Kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed

Transkript

1 Kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed Særlig om betydningen av kontrollmekanismer Kandidatnummer: 637 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og rettslig plassering Metode Fremstillingen videre OVERSIKT OVER DE ULIKE KATEGORIENE AV POLITIVIRKSOMHET Innledning Etterforsking Avverging Forebygging Utfordringer ved proaktiv tvangsmiddelbruk HJEMMELSKRAVET SOM BEGRENSENDE FAKTOR Problemstilling Mistankekravet Kriminalitetskravet Indikasjons- og subsidaritetskravene Forholdsmessighetskravet Vurdering av de materielle vilkårene KONTROLLMEKANISMER VED KOMMUNIKASJONSAVLYTTING I AVVERGENDE OG FOREBYGGENDE ØYEMED Problemstilling Forutgående domstolskontroll Påtalemyndighetens hastekompetanse Etterfølgende kontroll Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjenestene Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll Underretning om inngrepet mistenktes egen mulighet for kontroll Sivilt søksmål AVSLUTNING Begrenser kontrollmekanismene kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed tilstrekkelig? Er borgernes rettssikkerhet på kollisjonskurs med statens behov for kontroll? i

3 KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og rettslig plassering Trusselbildet i dagens samfunn er mer komplisert enn noen gang tidligere. 1 Sammenholdt med den teknologiske utviklingen har behovet for offentlig kontroll økt. 2 Dette fordrer at politiet bevilges verktøy for å avdekke og hindre alvorlig kriminalitet. På det straffeprosessuelle og polisiære området kan imidlertid hensynet til kriminalitetsbekjempelse stå i direkte motstrid med rettssikkerhetshensyn. 3 Med rettssikkerhet menes individets grunnleggende rettigheter, rett på beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetene, forutberegnelighet for egen rettsstilling og mulighet for kontradiksjon. 4 En sentral rettighet er borgernes rett til personvern, en «privat sfære» hvor individet kan nyte sitt privatliv uten inngrep fra utenforstående. 5 Politiet og politiets sikkerhetstjeneste (PST) kan anvende kommunikasjonsavlytting, jf. straffeprosessloven 6 (strpl.) 216 a, for å avverge eller forebygge alvorlig kriminalitet, jf. strpl. 222 d og politiloven 7 (politil.) 17 d. Kun PST kan anvende kommunikasjonsavlytting i forebyggende øyemed. Bestemmelsene ble innført i Politiet og PST kan også anvende andre skjulte tvangsmidler, for eksempel romavlytting eller teknisk sporing, jf. strpl. 216 m, 202 b og 202 c. Disse tvangsmidlene omtales ikke i fremstillingen videre. Kommunikasjonsavlytting illustrerer utfordringen med å finne riktig balanse mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelse og rettssikkerhetshensyn: Adgangen til å benytte tvangsmidlet er videre enn adgangen til å benytte romavlytting, og mer inngripende enn teknisk sporing. Metodebruken er preventiv; den kan anvendes før det er mistanke om begått straffbar handling. 9 Eksistensen av kontrollmekanismer for å hindre misbruk, og ivareta borgernes rettssikkerhet og personvern, er spesielt viktig i denne sammenhengen da det er høy risiko for at uskyldige rammes. 10 Inneværende år ble strpl. 222 d og politil. 17 d utvidet. 11 Lovend Politiets sikkerhetstjeneste (2016) s. 3 NOU 2000: 24 s. 6-7 Prop. 68 L ( ) s. 7 NOU 2009: 15 s. 60 NOU 2009: 15 s. 32 Lov 22. mai 1981 nr. 25 Lov 4. august 1995 nr. 53 Lov 17. juni 2005 nr. 87 Prop. 68 L ( ) s. 177 og Innst. 343 L ( ) s. 18 Prop. 68 L ( ) s. 208 Lov 17. juni 2016 nr. 52 og Lov 17. juni 2016 nr. 54 1

5 ringen innebærer en utvidelse av politiets og PSTs adgang til å anvende kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed. Et vern mot overgrep og vilkårlighet innebærer ikke et vern mot inngrep. 12 Når politiet tar i bruk kommunikasjonsavlytting har individet imidlertid svært liten kontroll over egen rettsstilling. Individet har blant annet ikke kunnskap om pågående metodebruk. Det ville svekket tvangsmidlets effektivitet. 13 Manglende kjennskap til metodebruken hindrer individets mulighet til å forutberegne og forsvare egen rettsstilling. Kontradiksjon er avskåret. For å avhjelpe situasjonen er det oppstilt flere kontrollmekanismer. Det skal blant annet bli oppnevnt offentlig advokat som skal ivareta mistenktes interesser, jf. strpl. 100 a, retten skal godkjenne bruken ved kjennelse jf. strpl. 222 d, jf. 52, og det foreligger strenge taushetspliktregler for de som behandler opplysningene, se strpl. 216 i, jf. 222 d siste ledd og politil. 17 f. 14 Metodebruken er dessuten gjenstand for etterfølgende kontroll av Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (KK-utvalget) og Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjenestene (EOS-utvalget). Tema for masteroppgaven er kontrollmekanismenes betydning ved anvendelse av kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed. I denne sammenheng er Grunnloven 15 (Grl.) 102 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 8 relevant. Bestemmelsene pålegger staten å respektere enhver sitt privatliv. Staten kan imidlertid gjøre inngrep i borgernes privatliv såfremt inngrepet er i samsvar med loven, har legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Med «nødvendig i et demokratisk samfunn» menes at det må være proporsjonalitet mellom inngrep og formål. Grl. 102 inneholder ikke et tilsvarende, eksplisitt unntak. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at det er tillatt å gjøre inngrep i vernet såfremt det «har lovhjemmel, det er begrunnet i et legitimt formål og er forholdsmessig», jf. Rt s Hjemmelskravet ved inngrep følger også av Grl En viktig del av proporsjonalitetsvurderingen er om det eksisterer adekvate og effektive kontrollmekanismer mot misbruk. 17 En uttømmende gjennomgang av alle relevante kontrollmekanismer for politiets og PSTs anvendelse av kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed er for omfattende, har jeg valgt ut de jeg anser som mest sentrale. Det betyr at det blant annet avgrenses Bruce og Haugland (2014) s. 27 Prop. 68 L ( ) s. 67 Bruce og Haugland (2014) s. 26 flg. Lov 17. mai 1814 Rt s. 93 avsnitt 32, jf. Rt s avsnitt 60. Se også Rt s. 155 avsnitt 52 Se Klass m. fl. mot Tyskland avsnitt 50 2

6 mot en selvstendig drøftelse av mistenktes rett til å få offentlig oppnevnt advokat, jf. strpl. 100 og intern kontroll innenfor påtalemyndigheten og forvaltningen. 1.2 Metode På grunn av de strenge taushetspliktreglene i strpl. 216 i, jf. strpl. 222 d siste ledd og politil. 17 f, foreligger det lite tilgjengelig rettspraksis tilknyttet anvendelsen av skjulte tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed. Det er derfor begrenset mulighet til å referere til rettskilden. De samme internasjonale konvensjonene som er aktuelle i oppklaringssammenheng, er relevante ved anvendelse av kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed. 18 EMK artikkel 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 er spesielt relevante. SP artikkel 17 er ikke ansett å gi et bredere vern enn EMK artikkel I fremstillingen anvendes derfor EMK. Etter EMK artikkel 1 plikter staten å respektere konvensjonens rettigheter. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) tolker konvensjonen dynamisk. Denne tolkningen er medlemslandene folkerettslig bundet til å følge. 20 Konvensjonen er dessuten inkorporert i norsk rett i menneskerettsloven 21 (mrl) 2. Konvensjonene har forrang ved motstrid, jf. mrl. 3. I Rt s. 833 uttalte Høyesterett at «ved anvendelse av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. Det er likevel i første rekke EMD som skal utvikle konvensjonen». 22 Det foreligger altså også internrettslig grunnlag for at avgjørelsene har vekt i norsk rett. 23 Ved revideringen av Grunnloven i 2014 ble flere grunnleggende internasjonale menneskerettighetene nedskrevet. Menneskerettighetene har blitt lex superior til annen lovgivning. Derunder statens plikt til å respektere privatlivet, jf. Grl 102. Ordlyden er nå omtrent identisk med EMK artikkel 8. Grunnlovsendringen har ikke medført en realitetsendring av gjeldende rett som er aktuell for oppgavens tema Prop. 68 L ( ) s. 171 Prop. 68 L ( ) s. 171 Johansen (2009) s. 100 Lov av 21. mai 1999 nr. 30 Rt s. 833 avsnitt 45 Johansen (2009) s

7 1.3 Fremstillingen videre Kategorien kommunikasjonsavlyttingen anvendes i har betydning for hvilket regelsett som regulerer virksomheten og hvilke kontrollmekanismer som gjelder på området. Av den grunn anser jeg det hensiktsmessig å gi en kort redegjørelse for de forskjellige kategoriene politivirksomhet i kapittel 2. Lovhjemlene er grunnlaget for politiets og PSTs virksomhet. De er dessuten avgjørende for borgernes mulighet til å forutberegne sin rettsstilling. I kapittel 3 blir derfor de materielle vilkårene drøftet. Lovhjemlenes utforming har nær sammenheng med domstolens adgang til å foreta en reell forutgående prøving. Dette drøftes i kapittel 4. Kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed er et meget integritetskrenkende tvangsmiddel. For å bøte på misforholdet mellom statens overvåkingsbehov og borgernes rettssikkerhet og personvern er det etablert flere kontrollmekanismer. I kapittel 4 vil jeg drøfte om mekanismene reelt sett virker skjerpende på politiets og PSTs metodebruk. I kapittel 4 redegjøres det også for den rettssikkerhetsmessige betenkelige situasjonen påtalemyndighetens kompetanse utgjør i hastesaker. Kapittel 5 inneholder avsluttende bemerkninger om kontrollmekanismenes betydning. 4

8 2 Oversikt over de ulike kategoriene av politivirksomhet 2.1 Innledning Politiets overordnede ansvar og mål er å sikre et rettssikkert, trygt og godt samfunn for borgerne, jf. politiloven 1. For å oppnå målsetningen er etaten tillagt forskjellige oppgaver. Disse er hjemlet i politil. 2 nr. 1 til 7. Politiets håndhevende myndighet, å «forfølge straffbare forhold», er hjemlet i 2 nr. 3. Denne virksomheten må skilles fra politiets forebyggende virksomhet, som omfatter å «forebygge kriminalitet og andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet», jf. 2 nr. 2 og å «avdekke og stanse kriminell virksomhet», jf. 2 nr Politiets virksomhet kan således deles i to spor: Etterforsking og forebygging. Avverging anses som en mellomkategori mellom de to sporene, men hører formelt til etterforskingskategorien. Hvilken kategori politiets virksomhet tilhører har blant annet betydning for når, og i hvilke utstrekning, kommunikasjonsavlytting kan benyttes og hvilke kontrollmekanismer som er på plass. Av den grunn er det relevant å gi en innføring i de forskjellige kategoriene og hvilke utfordringer som aktualiseres ved tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed Etterforsking Etterforsking er en del av politiets håndhevende myndighet og kjennetegnes i utgangspunktet for å være reaktiv; virksomheten blir som regel iverksatt i etterkant av begått straffbar handling. 25 Vilkår for å åpne etterforsking følger av strpl Som ledd i etterforsking kan politiet disponere diverse verktøy og metoder hvor de mest inngripende, i tråd med legalitetsprinsippet, er hjemlet i straffeprosessloven. 26 Kommunikasjonsavlytting anses å være svært stort inngrep i individets rettssikkerhet og personvern, og politiets inngrepshjemler reguleres derfor av straffeprosessloven. 27 Strpl. 216 a er lovgrunnlaget for at politiet kan få rettens tillatelse til å foreta kommunikasjonsavlytting når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som kan føre til straff av fengsel i ti år eller mer, eller nærmere angitte straffbare handlinger Bruce og Haugland (2014) s. 49 Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Se strpl. fjerde del Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 84 5

9 Etterforsking kan defineres som informasjonsinnhenting med nærmere angitt formål, jf. strpl. 226 første ledd. 28 Opplysningene skal for eksempel danne grunnlag for å avgjøre spørsmålet om tiltale eller klargjøre saken for behandling i retten, jf. strpl. 226 første ledd bokstav a og b. Leilighetsvis vil politiet iverksette etterforsking med formål om å avverge straffbare handlinger, jf. strpl. 226 første ledd bokstav c. Hvis politiets informasjonsinnhenting faller utenfor formålene opplistet i strpl. 226 første ledd bokstav a til e, er det ikke tale om etterforsking, men alminnelig politivirksomhet. 29 For å kunne innhente informasjon som ledd i politiets håndhevende virksomhet må vilkårene for å iverksette etterforsking etter strpl. 224 være oppfylt. Etter bestemmelsen kan to alternative informasjonskilder gi grunnlag: «[A]nmeldelse» eller «andre omstendigheter». I saker der politiet benytter skjulte tvangsmidler, som kommunikasjonsavlytting, innledes etterforskningen som regel av «andre omstendigheter». 30 Politiet har for eksempel mottatt informasjon gjennom strategisk kriminaletterretning, andre saker eller informanter. 31 Opplysningene danner grunnlag for om politiet med «rimelig grunn» kan åpne etterforsking for å avklare om det foreligger straffbart forhold som gir grunnlag for offentlig forfølging. Ordlyden taler for en skjønnsmessig vurdering. Momentene sannsynlighet, proporsjonalitet og saklighet er retningsgivende for skjønnet. 32 Kravet til sannsynlighet er ikke konstant, men har en side til proporsjonalitetsvurderingen: Ved mistanke om alvorlig lovbrudd kan opplysningene fremstå mindre troverdig. 33 Riksadvokaten har imidlertid uttalt at opplysningene må ha en viss troverdighet om det mulige straffbare forholdets art og omfang, uten at det er krav om mistanke mot en bestemt person. 34 I dette ligger det ikke krav om at straffbar handling er begått; etterforskingen skal avklare om så er tilfelle. 35 Proporsjonalitetsvurderingen er den kvalitative siden av helhetsvurderingen. 36 I tillegg til at det må være forholdsmessighet mellom mulig straffbart forhold og foreliggende opplysninger, må det vurderes om lovbruddet er av så alvorlig karakter at ressursene etterforskingen fordrer er berettiget. 37 Vurderingen må dessuten Ot. prp. nr. 60 ( ) s. 42 Riksadvokaten (3/1999) pkt. II nr. 3 og LB Bruce og Haugland (2014) s. 50 Bruce og Haugland (2014) s. 50 Riksadvokaten (3/1999) pkt. III nr. 3 Ot. prp. nr. 60 ( ) s. 44 Riksadvokaten (3/1999) pkt. III nr. 3 Bruce og Haugland (2014) s. 51 og Ot. prp. nr. 60 ( ) s Riksadvokaten (3/1999) pkt. III nr. 3 Riksadvokaten (3/1999) pkt. V 6

10 fremstå som saklig: Avgjørelsen skal ikke legge vekt på utenforliggende hensyn som for eksempel personens posisjon i samfunnet eller politiske ståsted. 38 Basert på en objektiv vurdering av vilkårene, taler det for at terskelen for å iverksette etterforskning er lav, noe som sammenfaller med opportunitetsprinsippet: Påtalemyndigheten kan unnlate å åpne etterforsking til tross for at rettslig adgang foreligger. 39 En lav terskel sammenfaller også godt med hva borgerne forventer av politiet; ved mistanke om straffbart forhold er det i samfunnets interesse at saken undersøkes Avverging Avverging kan defineres som politivirksomhet med formål å forhindre straffbar handling. 40 Virksomheten er således proaktiv. Det er imidlertid et vilkår at virksomheten finner sted som ledd i etterforsking. Politiet kan søke «å avverge eller stanse straffbare handlinger» såfremt de har «rimelig grunn til å undersøke» om det foreligger straffbart forhold, jf. strpl. 226 første ledd bokstav c, jf Spørsmålet er hvilken betydning vilkåret om iverksatt etterforsking har for avvergingskategorien, og da særlig med tanke på adgangen til å benytte kommunikasjonsavlytting. Virksomhetens primærformål er å hindre at en straffbar handling som ennå ikke er begått, gjennomføres. 42 Kategorien ble innført i straffeprosessloven ved lovendringen i 2005 fordi departementet mente det var situasjoner hvor politiets adgang til å benytte skjulte tvangsmidler stod i misforhold med det som var nødvendig. 43 Til tross for at tvangsmiddelbruk på dette tidspunktet utgjør et stort inngrep i enkeltindividets private sfære, ble det vektlagt at politiet har et reelt og beskyttelsesverdig behov for å innhente opplysninger for å underbygge eller avkrefte mistanke om planlegging av svært alvorlige straffbare handlinger. 44 Med hjemmel i strpl. 222 d kan nå politiet og PST som ledd i etterforsking benytte kommunikasjonsavlytting hvis de hadde grunn til å tro at noen kom til å begå en nærmere angitt straffbar handling Riksadvokaten (3/1999) pkt. III nr. 3 Riksadvokaten (3/1999) pkt. III nr. 1 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 60 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 60 Bruce og Haugland (2014) s. 65 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 51 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 51 7

11 Loven har ikke oppstilt krav til sammenheng mellom handlingen politiet ønsker å avverge og handlingen som danner grunnlag for å åpne etterforsking. 45 Dette vil imidlertid medføre en omtrent uavkortet adgang til å benytte for eksempel kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed. Forarbeidene gir derimot uttrykk for at det må være saklig sammenheng mellom de to. 46 Et slikt innfortolket krav medfører at politiet ikke kan nytte tvangsmidler i avvergende øyemed med mindre de har rimelig grunn til å undersøke om noen forbereder et straffbart forhold som kan gi grunnlag for avvergende tvangsmiddelbruk. 47 Konsekvensen av at etterforsking må være iverksatt er at politiets avvergende virksomhet må være basert på troverdige kilder som tilsier at en ulovlig handling er under planlegging og relativt nærstående. Vilkåret begrenser politiets adgang til å benytte inngripende tvangsmiddel som kommunikasjonsavlytting, og reduserer risikoen for at uskyldige avlyttes Forebygging I likhet med avverging kjennetegnes forebyggende virksomhet ved at den er proaktiv. 48 Forebygging avviker imidlertid fra avverging ved at virksomheten ikke må skje som ledd i etterforsking. 49 Forebygging er virksomhet som skjer svært tidlig i hendelsesforløpet, fortrinnsvis før grensen for det straffbar er nådd og før det er grunn til å iverksette etterforsking. 50 En konsekvens er at det ordinære politiet ikke har adgang til å benytte tvangsmidler hjemlet i straffeprosessloven. Politiets sikkerhetstjeneste står imidlertid i en særstilling. Som eneste politiorgan i Norge kan PST for eksempel benytte kommunikasjonsavlytting utenfor etterforsking når de har grunn til å undersøke om en nærmere angitt straffbar handling er under forberedelse, jf. politil. 17 d første ledd. Dette har sammenheng med sikkerhetstjenestens mandat i det norske samfunn, se politil. 17 b. En av hovedoppgavene er å forhindre alvorlige straffbare handlinger tidlig i hendelsesforløpet, gjerne før det foreligger rimelig grunn til å åpne etterforsking Bruce og Haugland (2014) s. 66 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 67 og Bruce og Haugland (2014) s. 66 Bruce og Haugland (2014) s Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s. 225 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 124 Ot. prp. nr. 60 ( ) s. 112 Ot. prp. nr. 60 ( ) s

12 Til tross for at terskelen for å sette i verk etterforsking er lav, jf. punkt 2.1.1, rapporterte Lundkommisjonen 52 i 1996 at hjemlene ble tolket utvidende med det resultat at tjenesten i realiteten bedrev forebyggende virksomhet, ikke etterforsking. 53 En slik stadig utvidet tolkning av gjeldende rett bryter med legalitetsprinsippet. At tjenesten har det nødvendige lovgrunnlag for å utøve sitt mandat tilstrekkelig motvirker en uheldig utvikling hvor de hemmelige tjenester tar seg friheter som ikke er i tråd med den norske rettsstats verdier. Innføring av reglene om tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed i 2005 var således et middel for å avhjelpe situasjonen som hadde bestått i store deler av det 20. århundre, og for å skape balanse mellom de forventningene som stilles til PST og de virkemidler tjenesten lovlig kan benytte. 54 At forebyggende tvangsmiddelbruk benyttes utenfor etterforsking betyr først og fremst at tjenesten ikke må ha mistanke om begåtte eller pågående lovbrudd. 55 Inngrep på dette stadiet anses derfor spesielt integritetskrenkende for individet. Det er dessuten økt risiko for at uskyldige rammes. 56 Tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed skal derfor fungere som et supplement til det avvergende sporet Utfordringer ved proaktiv tvangsmiddelbruk Som det foregående viser er det et avgjørende skille mellom etterforsking og forebygging. Til tross for dette har avvergende og forebyggende tvangsmiddelbruk et fellestrekk: Begge er proaktive. Bruk av kommunikasjonsavlytting i denne fasen er spesielt inngripende i borgerens rettssikkerhet og personvern fordi en straffbar handling ikke nødvendigvis har skjedd. Spørsmålet er hvilke utfordringer tvangsmiddelbruk i preventivt øyemed medfører. En utfordring med det tosporede system er at begge regulerer tiden i forkant av fullbyrdet straffbar handling. Sporvalget har betydning for hvilke myndighet som har ansvaret for virksomheten, hvilke regelsett som anvendes, virksomhetens formål og innhold og hvilke kontrollmekanismer som er på plass. Påtalemyndigheten har ansvaret for etterforsking, mens Justis- og beredskapsdepartementet har ansvaret for politiets øvrige oppgaver, derunder deres forebyggende virksomhet. Sporval Kommisjon ble oppnevnt av Stortinget for å granske påstander om ulovlig overvåking av norske borgere. Dokument 15 ( ) s Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 112 Ot.prp. nr. 60 ( ) s Innst. O nr. 113 ( ) s. 34 Innst. O nr. 113 ( ) s. 34 9

13 get har også betydning for hvilke regelsett som regulerer politiets arbeid. Etterforsking er underlagt straffeprosessloven, påtaleinstruksen 58 og instrukser og retningslinjer fra overordnet påtalemyndighet, mens forvaltningsloven 59, politiloven og eventuelle særlover gjelder for forebygging og øvrige arbeid. 60 Som det fremgår av det foregående er det virksomhetenes formål og innhold som avgjør hvilket spor politiet eller PST arbeider i. I noen situasjoner kan imidlertid virksomhetene gli over i hverandre slik at det er problematisk å avgjøre sporvalg. Dette kan for eksempel være tilfelle når politiet opererer med dobbelt formål. Politiet kommer for eksempel under etterforsking av et konkret straffbart forhold over opplysninger om at noen forbereder en annet lovbrudd. Påtalemyndigheten og Justis- og beredskapsdepartementet har da i utgangspunktet ansvaret. Det er uheldig. Riksadvokaten har uttalt at der etterforskingselementet er dominerende bør ansvaret ligge hos påtalemyndigheten. 61 Selv der etterforskingselementet er mer beskjedent legger Riksadvokaten til grunn at påtalemyndigheten bør påta seg ansvaret for å sikre dens uavhengighet og unngå at ansvar fraskrives. 62 En annen utfordring ved proaktiv tvangsmiddelbruk er at risikoen for at uskyldige rammes øker. I avvergende øyemed er det imidlertid krav til iverksatt etterforsking. Det sikrer at det ordinære politiet avskjæres fra å bruke kommunikasjonsavlytting i tilfeller hvor det er svake holdepunkter for at en straffbar handling er under planlegging. Konklusjonen er at sporvalget har betydning for hvilke kontroll som øves over politiet og PSTs bruk av kommunikasjonsavlytting. I tillegg kan det bemerkes at vilkåret om at det må være iverksatt etterforsking i større grad sikrer at personen som overvåkes har «gjort seg fortjent til det». Vilkåret kan anses som en kontrollmekanisme mot en for vid adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting proaktivt. En ytterligere kontrollmekanisme er at adgangen til å benytte kommunikasjonsavlytting utenfor etterforsking er begrenset til å være et supplerende regelsett for en spesialenhet med særskilt kompetanse Forskrift 28. juni 1985 nr Lov 10. februar 1967 Bruce og Haugland (2014) s. 49 og Riksadvokaten (3/1999) pkt. I Riksadvokaten (3/1999) pkt. II nr. 5 Riksadvokaten (3/1999) pkt. II nr. 5 10

14 3 Hjemmelskravet som begrensende faktor 3.1 Problemstilling Legalitetsprinsippet står sterkt i norsk og internasjonal rett og følger på strafferettens område av Grl. 96 og EMK artikkel 7. Det er uomstridt at prinsippet også gjelder på straffeprosessens område. Det fremgår blant annet i forarbeidene til innføringen av reglene om telefonavlytting i Lovgiver ønsket, på bakgrunn av kommunikasjonsavlyttingen inngripende karakter, et strengt hjemmelskrav. 63 I Rt s. 394 la Høyesteretts ankeutvalg til grunn at kravet til lovhjemmel står sterkt på området. Saken omhandlet identifisering av person som benyttet et bestemt kommunikasjonsanlegg. Legalitetsprinsippet legger dessuten grunnlag for demokratisk kontroll, setter rettslige skranker for myndighetenes maktutøvelse og skaper forutberegnelighet for borgerne. 64 Det må legges til grunn at kravet til lovhjemmel står like sterkt når det er tale om å avlytte en person som formodentlig er i planleggingsfasen av en alvorlig forbrytelse. Vilkårene for å gripe inn i borgernes privatliv følger av EMK artikkel 8 nr. 2. Av ordlyden følger det at formålet med inngrepet må falle inn under et av formålene i bestemmelsen, som for eksempel fremme «nasjonal sikkerhet» eller forbygge «uorden eller kriminalitet». Inngrepet må dessuten ha hjemmel i lov og fremstå «nødvendig i et demokratisk samfunn». Av de opplistede formålene i bestemmelsen kan hensynet til rikets sikkerhet og bekjempelse av kriminalitet og uorden utpekes som de mest relevante i sammenheng med kommunikasjonsavlytting i avvergende og forebyggende øyemed. Både politiet og PSTs arbeid for å hindre kriminalitet og ivareta rikets sikkerhet må sies å oppfylle formålskravet. 65 I fremstillingen videre vil jeg kort gå inn på krav til hjemmelsgrunnlaget som antas å følge av EMK artikkel 8 nr. 2 før jeg foretar en analyse av de materielle vilkårene i strpl. 222 og politil. 17 d. Avslutningsvis vil jeg foreta en helhetsvurdering av hjemlenes materielle vilkår. Spørsmålet er om vilkårenes utforming egner seg til å skape tilstrekkelig forutberegnelighet og klarhet og om vilkårene begrenser kretsen av personer som kan utsettes for overgrep. EMD har satt kvalitative krav til hjemmelsgrunnlaget. 66 Regelen må være tilgjengelig og tilstrekkelig presis til at borgerne skal kunne forutberegne sin rettsstilling. 67 I kommunikasjons Innst. S. nr 240 ( ) s. 31 NOU 2009: 15 s. 132 Prop. 68 L ( ) s. 40 Prop. 68 L ( ) s. 38 Se Sunday Times mot Storbritannia avsnitt 49 og Prop. 68 L ( ) s

15 avlyttingsaker står hjemmelskravet i en særstilling da tvangsmidlets effektivitet beror på hemmelighold ovenfor mistenkte. 68 I Malone mot Storbritannia, som handlet om politiets bruk av kommunikasjonsavlytting, kom domstolen til at det avgjørende er om borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep. 69 Kravet til forutberegnelighet er altså noe senket i kommunikasjonsavlyttingssaker. Dette, og det faktum at metoden må holdes hemmelig, øker faren for maktmisbruk fra myndighetene. 70 Som en følge har EMD utarbeidet flere minimumskrav til lovhjemmelen: Det må fremgå konkret hvilke type straffbare handlinger som begrunner avlyttingen, hvilke gruppe personer tvangsmidlet kan brukes mot, for hvor lang tidsperiode avlyttingen kan skje, saksbehandlingsregler vedrørende undersøkelse, bruk og lagring av innhentede opplysninger, sikkerhetsreglene ved deling av opplysningene til andre parter, og regler om når opplysningene skal slettes Mistankekravet Både strpl. 222 d første og annet ledd og politil. 17 d første ledd har krav til mistanke for at de respektive etatene skal få rettens tillatelse for å anvende kommunikasjonsavlytting i avvergende eller forebyggende øyemed. Et spørsmål er hvilke grad av mistanke som må foreligge etter de forskjellige regelsettene. Etter strpl. 222 d første ledd kan retten gi «politiet» tillatelse til å nytte skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed når det er «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en handling som rammes av en av de nærmere angitte bestemmelsene i første ledd bokstav a til c. Med «politiet» menes det ordinære politiet og PST, men hvor sistnevnte kun kan få tillatelse om de straffbare handlingene i bokstav a til c hører under deres ansvarsområde, jf. politil. 17 b. 72 En alminnelig språklig forståelse av «rimelig grunn til å tro» indikerer at kravet er noe lavere enn ved «skjellig grunn til mistanke», som tradisjonelt anses som krav til sannsynlighetsovervekt, jf. Rt s Høyesterett uttalte her at «det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handlingen saken gjelder enn at han ikke har det» for at skjellig grunn til mistanke foreligger. 73 For at det skal foreligge «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en nærmere angitt straffbar handling, må det altså ikke være mer sannsyn Prop. 68 L ( ) s. 67 Malone mot Storbritannia avsnitt 67 og Prop 68 L ( ) s. 39 Se blant annet Malone mot Storbritannia avsnitt 67 og Roman Zakharov mot Russland avsnitt 229 Weber og Saravia mot Tyskland avsnitt 95 Haugland (2016) og Riksadvokaten (4/2007) pkt. II nr. 1 Rt s på s

16 lig at handlingen vil bli begått enn ikke. Justiskomiteen ønsket ved innføringen av hjemmelen i 2005 å klargjøre kravene til «saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet» og satte inn ordet «rimelig» av pedagogiske grunner. 74 Avgjørende for rettens tillatelse er at politiet har «grunn til å tro». Uttrykket er hentet fra, og skal forstås på samme måte som, strpl. 222 a og 222 c om henholdsvis besøksforbud og oppholdsforbud. 75 Av forarbeidene fremgår det at risikoen må fremstå som mer enn teoretisk, men at sannsynlighetsovervekt blir for strengt. 76 Høyesterett opprettholdt tolkningen i Rt s Helthetsvurderingen må baseres på objektive holdepunkter, slik som for eksempel vitneforklaringer eller dokumenter, som indikerer at fullbyrdelse av handlingen som ønskes avverget er under planlegging. 77 Borgarting lagmannsrett fant i en sak vedrørende kommunikasjonskontroll i avvergende øyemed at PST, basert på en helhetsvurdering, hadde «rimelig grunn til å tro» at det ville bli utført en terrorhandling i forbindelse med president Obamas besøk i Oslo i Mistenkte hadde blant annet tilgang på dynamitt, og PST hadde kjennskap til en konkret samtale hvor mistenkte uttalte at han «skulle lage sprengstoff, men ikke enda». Kommunikasjonskontrollen var kun berettiget mens presidenten var i Oslo, ut over dette hadde ikke PST grunn til å tro at det var risiko for attentat. 78 Saken viser at det ikke er tilstrekkelig at mistenkte har adgang og ønske om å lage sprengstoff, men at det også må foreligge holdepunkter som taler for at handlingen vil fullbyrdes i nær fremtid. Etter strpl. 222 d annet ledd har PST en utvidet kompetanse til å nytte skjulte tvangsmidler ovenfor en rekke alvorlige forbrytelser såfremt det foreligger «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en nærmere angitt straffbar handling. «[R]imelig» ble tilføyd ved lovendringen i 2016, men var ikke ment å innebære en realitetsendring av mistankekravet. 79 Politil. 17 d første ledd krever at det er «grunn til å undersøke» om noen forbereder en handling som er listet opp i bokstav a til d for at retten kan tillate PST å nytte skjulte tvangsmidler i forebyggende øyemed. Ordlyden tilsvarer vilkåret «grunn til å undersøke» i strpl Justiskomiteens flertall la til grunn at forståelsen av de to vilkårene samsvarer. 80 Resultatet er at kravene til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet gjelder for mistankekravet. 81 Det Innst. O. nr. 113 ( ) s. 20 og Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 795 Ot. prp. nr. 60 ( ) s. 148 Ot. prp. nr. 109 ( ) s. 30 og Prop. 68 L ( ) s. 189 Prop. 68 L. ( ) s. 189 RG 2010 s. 123 Prop. 68 L ( ) s. 285 Innst. O. nr. 113 ( ) s. 35 Innst. O. nr. 113 ( ) s

17 te innebærer blant annet at PST ikke kan avlytte en person kun basert på personens politiske ståsted. Innbakt i forholdsmessighetsvurderingen ligger vilkårets relativitet: Det skal mer til å oppfylle kravet dersom PST ønsker å forebygge trusler mot politikere, enn ved forebygging av terroraksjoner. 82 Kravet er dessuten formålsbestemt. Kommunikasjonsavlytting kan kun anvendes hvis formålet er å undersøke om noen forbereder en nærmere angitt straffbar handling. 83 Dette har avgjørende betydning for sporvalget. Hvis PST ønsker å innhente opplysninger som skal brukes i etterforsking, og ikke for den forebyggende virksomheten i henhold til oppgavene nedfelt politil. 17 b, er de avskåret fra å anvende kommunikasjonsavlytting med hjemmel i politil. 17 d. 84 I likhet med mistankekravet i strpl. 222 d første og annet ledd skal vurderingen baseres på objektive holdepunkter. 85 Konklusjonen er at graden av mistanke differensierer etter hvilke regelsett som regulerer forholdet. I avvergende øyemed kreves det ikke sannsynlighetsovervekt, samtidig som en teoretisk risiko er utilstrekkelig. I forebyggende øyemed er det derimot ennå lavere krav til mistanke. Graden av mistanke i de to regelsettene korresponderer med hvilke tidspunkt kommunikasjonsavlytting benyttes i hendelsesforløpet. Mens avverging skjer som ledd i etterforsking, er forebygging en forvaltningsvirksomhet som har til formål å undersøke nærmere om det foreligger risiko for at en alvorlig straffbar handling vil inntreffe. Felles for strpl. 222 d og politil. 17 d er at bestemmelsene åpner for preventiv bruk av kommunikasjonsavlytting. Dette utgjør et særlig stort inngrep i enkeltindividets privatliv. Av den grunn kan det diskuteres hvorfor politil. 17 d har et lavere mistankekrav enn strpl. 222 d og om dette medfører at kretsen av personer som kan overvåkes avgrenses tilstrekkelig. Som nevnt ovenfor skal forebyggende bruk av kommunikasjonsavlytting være et supplement. Metoden skal fange opp tilfeller hvor vilkårene til å benytte kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed ikke er oppfylt. 86 Justiskomiteen la til grunn at metoden for eksempel kan være hensiktsmessig hvor PST mottar etterretningsinformasjon om at et terrorangrep er under planlegging samtidig som tjenesten oppdager økt aktivitet rundt sårbar infrastruktur. 87 Hvis tjenesten har en bestemt person i tankene, er det i samfunnets interesse at forholdet undersøkes nærmere Innst. O nr. 113 ( ) s. 35 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 151 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 151 Innst. O. nr. 113 ( ) s. 35 og Prop. 68 L ( ) s. 203 Innst. O nr. 113 ( ) s. 36 Innst. O nr. 113 ( ) s

18 For at politil. 17 d skal virke som sikkerhetsventil, må mistankekravet differensiere fra strpl. 222 d. Et lavt mistankekrav kan således ikke isolert tjene som en kontrollmekanisme for å begrense kretsen av personer som kan utsettes for overvåking. En høy terskel vil utvanne metodenes effektivitet og motstride samfunnets behov for at politiet og PST har verktøy til å undersøke forhold som truer samfunnsinteresser. På den annen side vil kravene til saklighet, sannsynlighet og proporsjonalitet avgrense mot vilkårlig bruk av kommunikasjonsavlytting i forebyggende øyemed. Den snevre adgangen til å benytte opplysninger i straffesaker, politil. jf. 17 f, taler også for at PST tidlig i hendelsesforløpet må avgjøre sporvalget. Det sikrer at PST ikke tolker hjemmelens virkningsfelt utvidende for å kunne avlytte en større krets personer. Konklusjonen er at graden til mistanke er lavere i politil. 17 d sammenholdt med mistankekravet i strpl. 222 d fordi kommunikasjonsavlytting på dette tidspunktet skal være mulig uten at vilkårene i strpl. 222 d er oppfylt. 88 Metodebruken skal fange opp de tilfeller hvor PST har grunn til å undersøke et forhold nærmere, uten å tøye hjemlene for etterforsking for langt. Resultatet er at en vid krets av personer kan overvåkes. Det avhjelpes imidlertid at politil. 17 d kun kan anvendes unntaksvis. 3.3 Kriminalitetskravet Både strpl. 222 d første og annet ledd og politil. 17 d første ledd angir konkret hvilke straffebud det må være mistanke om at noen kommer til å begå eller forbereder. Dette er «kriminalitetskravet». Ved lovendringen i 2016 ble kravet endret. Enkelte av disse endringene er det interessant å se nærmere på. Spørsmålet er om de straffbare handlingene som berettiger politiets eller PSTs bruk av kommunikasjonskontroll i avvergende eller forebyggende øyemed er for omfattende. Det kan også spørres om vilkåret oppfyller kravene til klarhet og forutberegnelighet som anses å følge av EMDs praksis. Felles for de angitte straffbare handlingene i strpl. 222 d er at de har en viss alvorlighetsgrad. Ved innføringen av bestemmelsen i 2005 understreket departementet at hovedformålet var å gi politiet og PST et verktøy for å avverge den aller groveste kriminaliteten: Politiet skulle stå bedre utstyrt i kampen mot handlinger med uopprettelige skadevirkninger. 89 Politiet kan etter strpl. 222 d første ledd bokstav a søke å avverge terroraksjoner eller terrortrusler, jf. strpl. 131 eller 134, ved å benytte kommunikasjonsavlytting. Terroraksjoner Innst. O nr. 113 ( ) s. 35 Ot. prp. nr. 60 ( ) s

19 setter menneskers liv og helse i stor fare. Terrortrusler er på sin side egnet til å fremkalle alvorlig frykt i befolkningen. 90 Enkeltindividet og samfunnet har derfor interesse i at handlingene forhindres. Etter strpl. 222 d første ledd bokstav b kan politiet ha som formål å avverge drap. Bestemmelsen er ny. 91 Tidligere måtte det forestående drapet være et ledd i organisert kriminalitet eller som ledd i motarbeidelsen av rettsvesenet. Fra og med 17. juni 2016 er det tilstrekkelig at politiet har mistanke om et mulig drap. Drap er en alvorlig og uopprettelig krenkelse av menneskelivet. Av den grunn anså departementet det ønskelig å gi politiet adgang til å avverge handlingen uavhengig av kontekst. 92 Lovendringen vil også kunne medføre redusert bruk av nødrett som hjemmel, noe som kan føre til bedre metodekontroll. 93 Det er interessant at tilleggskriteriet om hvilke sammenheng drapet må begås i er opphevet. Vilkåret ble i utgangspunktet ansett for å verne personer som ikke hadde gjort seg fortjent til å bli utsatt for overvåking. 94 Det er enklere å forsvare overvåking av individer som av fri vilje har innlemmet seg i tungt kriminelle miljøer. Personer tilhørende slike grupper har mindre grunn til å tro at samfunnet ikke vil holde tilsyn med deres aktiviteter. 95 På den annen side korrelerer lovendringen med statens plikt til å sikre retten til liv. Det er vanskelig å argumentere for at enkeltpersoner som planlegger drap skal nyte sterkere rettssikkerhetsvern enn personer tilhørende organiserte kriminelle miljøer. Konsekvensen av fullbyrdet handling er den samme. Utvidelsen gir politiet videre rammer for å benytte kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed i individets disfavør. En videre krets av personer kan nå utsettes for overvåking. Det kan imidlertid poengteres at hjemmelen for å avverge drap er klar. Politiets myndighet er ikke et resultat av en lang henvisningskjede. Det skaper forutberegnelighet for borgerne: Planlegging av drap kan resultere i at politiet benytter kommunikasjonsavlytting for å hindre fullbyrdelse. Lovbruddene som berettiger politiets adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed fremstår klare og avgrensede. Kretsen av personer som risikerer overvåking før de har begått en straffbar handling er således begrenset. Det sikrer høyere grad av forutberegnelighet for borgeren. Personer som planlegger å begå straffbar handling som nevnt i be Ot. prp. nr. 8 ( ) s. 157 Lov 17. juni 2016 nr. 54 Prop. 68 L ( ) s og NOU 2009: 15 s. 233 Prop. 68 L ( ) s. 192 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 66 Ot.prp. nr. 60 ( ) s

20 stemmelsen må forvente at politiet benytter integritetskrenkende metoder for å holde tilsyn med deres aktivitet. Dette er særlig viktig fordi metodens effektivitet beror på hemmelighold. Strpl. 222 d første ledd bokstav c erstatter tidligere 222 d første ledd bokstav b. Etter strpl. 222 d første ledd bokstav c kan politiet få tillatelse til å anvende kommunikasjonsavlytting hvis de har rimelig grunn til å tro at noen, som ledd i organisert kriminalitet, planlegger grov narkotikaforbrytelse eller grovt ran, jf. straffeloven 96 (strl.) 232 annet ledd og 328, jf. 79 bokstav c. Vilkåret etter strl. 79 bokstav c ble opprettholdt fordi det ble lagt til grunn at rammen for politiets metodebruk var tilstrekkelig på området. 97 Handlingene ble videreført på grunn av deres alvorlighet og egnethet til å påføre samfunnet stor skade. 98 Strpl. 222 d annet ledd bokstav a til d regulerer det utvidede kriminalitetskravet som gjelder PSTs avvergende metodebruk. Lovbruddene som listes opp korresponderer med PSTs mandat i det norske samfunn, se politil. 17 b. 99 Lovbruddene supplerer bestemmelsene i første ledd. De straffbare handlingene inkluderer enkelte lovbrudd som retter seg mot statens selvstendighet, grunnleggende nasjonale interesser og terrorrelatert aktivitet som for eksempel inngåelse av terrorforbund eller terrorfinansiering. Etter strpl. 222 d annet ledd bokstav b kan PST avverge handlinger som er straffbare etter lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v Etter strpl. 222 d annet ledd bokstav c er enkelte straffbare handlinger som er begått med sabotasjehensikt inkludert. Endelig kan PST benytte kommunikasjonsavlytting for å avverge enkelte integritetskrenkende handlinger rettet mot medlemmer av statens øverste myndigheter eller tilsvarende myndigheter i andre stater. PSTs adgang til å avverge terrorforbund, strl. 133, er interessant. Det er viktig å skille denne virksomheten fra tjenestens ordinære adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting ved skjellig grunn til mistanke om at noen har inngått forbund. Ved avvergelse av terrorforbund søker tjenesten å forhindre avtaleinngåelsen. En avtaleinngåelse er egnet til å styrke partenes terrorforsett. Det betyr at hvis den ene ønsker å trekke seg tilbake, har den andres forsett blitt styrket slik at den velger å fullføre handlingen alene. 101 Metodebruken på dette tidspunktet bunner i at faren for terror er så stor at det berettiger kommunikasjonsavlytting for å avverge forbere Lov 20. mai 2005 nr. 28 Prop. 68 L ( ) s. 193 Prop. 68 L ( ) s. 193 Prop. 68 L ( ) s. 193 Lov 18. desember 1987 nr. 93 Husabø (2012) s. 7 17

21 delseshandlingen. 102 Dette illustrerer PSTs adgang til å benytte inngripende tvangsmidler tidlig i hendelsesforløpet i etterforskingssporet. Metodekontrollutvalget foreslo å fjerne adgangen til å avverge inngåelse av terrorforbund da handlingen i seg selv ikke medfører alvorlig trusler mot individet eller samfunnet. 103 Adgangen ble imidlertid opprettholdt fordi departementet mente det stred mot tidens ånd og handlingens straffverdighet å fjerne forberedelseshandlinger til terror som grunnlag til å iverksette tvangsmidler. 104 Resultatet er at PSTs adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed har et betraktelig bredere nedslagsfelt enn det ordinære politiets. Hvor politiet ikke kan benytte kommunikasjonsavlytting for å avverge grove kroppsskader, kan PST avverge kriminaliserte forberedelseshandlinger med relativt avledete skadelige konsekvenser. 105 Med tanke på at hovedhensynene bak preventiv metodebruk er å hindre handlinger med uopprettelige skadevirkninger, kan det kritiseres at kriminalitetskravet har et så bredt nedslagsfelt i PSTs favør. PST har en lovfestet, utvidet adgang til å nytte kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed. Adgangen inkluderer avverging av kriminaliserte forberedelseshandlinger. Resultatet er at en større krets personer kan avlyttes tidlig i et mulig hendelsesforløp. Dette kan øke risikoen for at uskyldige rammes. Dette avhjelpes av at handlingene som berettiger avlytting er eksplisitt listet opp, slik at virksomheten avgrenses til bestemte formål. Det kan også argumenteres for at personer som har befatning med terrorhandlinger, selv relativt perifert, må regne med at staten ønsker å holde oppsikt med deres aktivitet. Det er derfor sannsynligvis ikke noe å utsette på kravets forutberegnelighet og klarhet. Etter politil. 17 d første ledd bokstav a til d kan PST, som eneste politimyndighet i Norge, benytte kommunikasjonsavlytting utenfor etterforskingssporet for å forebygge konkrete straffbare handlinger. Dette har sammenheng med PSTs spesielle ansvarsområde i det norske samfunn. Det er derfor lagt til grunn at PST må ha en ekstraordinær mulighet til å anvende kommunikasjonsavlytting for å forhindre svært alvorlige handlinger tidlig i forberedelsesstadiet. 106 Sikkerhetstjenesten kan begjære rettens tillatelse til å forebygge terrorhandlinger, terrorforbund, terrortrusler og etterretningsvirksomhet mot statshemmeligheter, jf. politil. 17 d første Meyer (2009) s. 21 NOU 2009: 15 s. 233 Prop. 68 L ( ) s. 196 Bruce (2014) s. 70 Prop. 68 L ( ) s

22 ledd bokstav a og b. Bokstav c hjemler adgangen til å undersøke om noen planlegger ulovlig befatning med farlig materiale, jf. strl Endelig kan PST forebygge enkelte handlinger som truer den personlige frihet og fred eller enkelte voldshandlinger rettet mot statens øverste myndigheter eller tilsvarende myndigheter i andre stater, jf. politil. 17 d første ledd bokstav d. Adgangen til å forebygge befatning med farlig materialet, strl. 142, er ny. Utvidelsen medfører at flere personer kan overvåkes. Departementet begrunnet implementeringen blant annet med at skadepotensialet ved befatning med radioaktivt materiale, biologiske eller kjemiske våpen eller en kjernefysisk eller radioaktiv anordning er stort. 107 Dessuten har Norge meget avansert teknologi som kan inngå som en viktig del av utviklingen av masseødeleggelsesvåpen. 108 Det skaper også parallellitet i lovgivningen. Det kan dermed bli enklere for borgeren å forutberegne sin rettsstilling: En må regne med at myndighetene ønsker å holde oppsyn med aktiviteter hvor risikoen for at menneskeliv går tapt er høy. Til tross for de personvernmessige og rettssikkerhetsmessige betenkeligheter det reiser, kan det sies å være i samfunnets interesse at strl. 142 er implementert i politil. 17 d. Bestemmelsen er et eksempel på kriminalisert forberedelseshandling. Av de angitte straffbare handlingene er det grunn til å se nærmere på PSTs adgang til å forebygge terrortrusler, jf. strl Som det fremgikk av høringsuttalelsen til International Comission of Jurists (ICJ) Norge i anledning lovendringen i 2016, foreligger det her vide rammer for PSTs overvåkingsadgang: Tjenesten kan «benytte alle skjulte tvangsmidler dersom det er «grunn til å undersøke om noen forbereder en handling som rammes av straffeloven 134 terrortrusler. En terrortrussel er etter denne bestemmelsen «å true med å begå en handling som nevnt i 131 eller 137 til 144. Paragraf 137 omhandler det å medvirke til at noen som har begått «en straffbar handling som nevnt i 131, 134, 135 eller 138 til 144, unndrar seg strafforfølgningen eller en idømt straff». Bare ved å følge disse henvisningskjedene vil dette lede til konklusjoner som at det er adgang til kommunikasjonsavlytning der det er grunn til å undersøke om noen forbereder å true med å medvirke til å skjule en person som har begått terrorfinansiering.» 109 Dette har ført til at enkelte mener at dagens kriminalitetskrav sannsynligvis ikke tilfredsstiller kravene til klarhet og forutberegnelighet. 110 Til tross for at de straffbare handlingene som berettiger inngrep følger av en konkret liste, fører lange henvisningskjeder til at det kan være Prop. 68 L ( ) s. 208 Prop. 68 L ( ) s ICJ Norge (2016) pkt. 3 ICJ Norge (2016) pkt. 3 19

23 vanskelig for enkeltpersoner å forutse om en er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep. Eksemplet ovenfor danner et bilde av et kriminalitetskrav som sannsynligvis har fått et utilsiktet omfang. Omfanget er ekstra betenkelig fordi det ikke er krav om iverksatt etterforsking for å benytte kommunikasjonsavlytting i dette sporet. Lovgivers ønske om en snever adgang er altså neppe reelt. 111 Det kan derfor diskuteres om kriminalitetskravet isolert sett fungerer som en kontrollmekanisme etter dette regelsettet. 3.4 Indikasjons- og subsidaritetskravene Tillatelse til å bruke tvangsmidler kan kun gis hvis det «antas» at «inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen» og at «avvergingen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort», jf. strpl. 222 d tredje ledd første punktum. Vilkårene er selvstendige, men glir over i hverandre. 112 Etter en alminnelig språklig forståelse av ordet «antas» kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at de to vilkårene er oppfylt, samtidig som ren formodning om at avverging ellers vil være umulig er utilstrekkelig. 113 Ordlyden er tilsvarende i politil. 17 d annet ledd. Etter politil. 17 d annet ledd må imidlertid PST ha «grunn til å tro» at mindre inngripende midler ikke vil gjøre samme nytten. Justiskomiteen endret ordlyden fra «antas» fordi de ønsket å understreke at vurderingen må gjøres ut fra objektive holdepunkter. 114 Forholdsmessighetsbegrensing er eksplisitt implementert fordi politiloven ikke inneholder en forholdsmessighetsvurdering lik strpl. 170 a. 115 Det interessante i er om vilkårene begrenser metodebruken. Å bruke skjulte tvangsmidler er reservert for de tilfellene mindre inngripende midler ikke oppnår ønsket resultat. 116 Departementet ønsket at elementene skulle bli tatt særlig hensyn til i forholdsmessighetsvurderingen, og skilte de derfor ut som selvstendige vilkår. 117 Indikasjonskravet innebærer at politiet må få opplysninger av «vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen». For at retten skal gi tillatelse må politiet påvise et konkret behov. 118 Ordlyden «vesentlig» taler for at terskelen er høy. Subsidaritetskravet går på sin side ut på at politiet ønsker å benytte tvangsmidlet fordi «avvergingen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort». I vurderingen kan retten ta hensyn til for eksempel ressursbruken eller tidsaspektet Prop. 68 L ( ) s. 208 og Innst. O. nr. 113 ( ) s. 35 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 149 Prop. 68 L. ( ) s. 200 Innst. O nr. 113 ( ) s. 35 Prop. 68 L ( ) s. 219 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 149 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 71 Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 71 Ot.prp. nr. 60 ( ) s