Fakultetsoppgave i (strafferett og) straffeprosess, innlevering 9. mars 2012

Transkript

1 Fakultetsoppgave i (strafferett og) straffeprosess, innlevering 9. mars 2012 Gjennomgang 20. april 2012 v/jon Gauslaa

2 Generelt om oppgaven Oppgaven ble gitt på profesjonsstudiet våren 2006 (dag 1), men har senere blitt litt oppdatert (bl.a. ved at uttrykket ankeutvalget erstatter kjæremålsutvalget og ved at tiltalen er utvidet til også å gjelde 201 a). Sensorveiledningen ligger på fakultetets hjemmesider: Oppgaven er omfattende (åtte timer) og vanskelig. Kunnskap i metode, straffeprosess og strafferett må anvendes på relativt ukjente problemstillinger. Dybdedrøftelser på alle punkter kreves ikke. Viser man forståelse for hovedspørsmålene, vil enkelte glipp ikke ødelegge helhetsinntrykket Oppgaven er gitt om en oppgave i straffeprosess. Det kan derfor avgrenses mot materielle strafferettslige spørsmål.

3 Disposisjon En hensiktsmessig sortering av spørsmålene kan være slik: 1. Besøksforbud Er det materielt grunnlag for besøksforbud? Peders prosessuelle stilling i saken om besøksforbudet Ankeadgang og ankeutvalgets kompetanse 2. Ransaking og beslag Er det hjemmel for å ransaking og beslag? Betydningen av at bevisene eventuelt er ulovlig ervervet Forholdet til EMK 3. De materielle strafferettslige spørsmålene (tiltalen) straffeloven 195, jf. 49; straffeloven 201 a straffeloven 204 a straffeloven 390 a konkurrensspørsmålet

4 1. Besøksforbudet 1.1 Har Lars vist atferd som kan begrunne besøksforbud? Ankeutvalget kan etter strprl 388 nr. 3 prøve lagmannsrettens lovtolkning, men ikke subsumsjonen ved spørsmålet om vilkårene for å ilegge besøksforbud er oppfylt, eller om dette bør ilegges. Det kan derfor avgrenses mot å drøfte om vilkårene for å besøksforbud er oppfylt, men en god drøftelse vil trekke opp. Er vilkårene i strpl 222 a første ledd a) eller c) oppfylt? Grunnvilkåret er at det foreligger en objektiv mulighet, jf. grunn til å tro for at den regulerte virkningen (straffbar handling/fredskrenkelse) skal inntre. Etter bokstav a) er spørsmålet om fortsatt kontakt mellom Lars og Petrine gir grunn til å tro at Lars vil forfølge sine hensikter overfor henne. Ut fra Lars egne utsagn er det nærliggende å besvare dette bekreftende. Han erkjenner at han ønsket seksuell omgang, og ville ikke avbryte kontakten selv om han ble oppdaget. At han viser til samfunnets lave toleranse og til at risikoen for straff var (for) stor, fjerner ikke den objektive muligheten for at han vil overtre 195, jf. også 201 a, om kontakten opprettholdes.

5 1. Besøksforbudet Straffeprosessloven 222 a (1) bokstav c) Aktuell dersom vilkårene i bokstav a) ikke er oppfylt, jf. at vilkårene i 222 a er alternative ( eller ). Kan sending av sms være en fredskrenkelse? Ja. Men om det er det også når Petrine ønsker meldingene vil bero på hvem som avgjør hva slags kontakt hun bør få ha. Petrines alder (13 år) og Lars hensikter gjør at forholdet ligger klart utenfor hva hun selv kan bestemme over. Peders foreldreansvar gir ham rett og plikt til å sørge for at Petrine ikke har kontakt med andre som gir fare for seksuelle overgrep. Lars kontakt med Petrine må derfor anses som en krenkelse av Peders fred, jf. også Rt s og 2005 s. 349.

6 1. Besøksforbudet 1.2 Peders prosessuelle stilling/rettslige interesse Lars anfører at Peder ikke har prosessuell adgang til å forfølge saken om besøksforbud fordi Petrine ønsker kontakten. Dette må avvises: Settes forbudet for å beskytte Peders fred, jf. strprl. 222 (1) bokstav c), er Petrines mening uten betydning. Settes forbudet etter bokstav a) for å beskytte Petrine mot straffbare handlinger, har Peder den prosessuelle handleevnen, jf. strl. 78 (2), strprl. 107b (3), jf 94 (2) og strprl. 110 (2). 1.3 Ankeadgang En kjennelse kan ankes av enhver avgjørelsen rammer, jf. strprl Også den som skal beskyttes av forbudet vil rammes av et avslag, jf. Ot.prp. nr. 109 ( ) s. 35 og s. 46. Anførselen om at Peder ikke kunne angripe avgjørelsen er derfor uholdbar.

7 1. Besøksforbudet 1.4 Ankeutvalgets/kjæremålsutvalgets kompetanse Adgangen til å gjøre innsigelser mot lagmannsrettens avgjørelser og ankeutvalgets kompetanse til å prøve innsigelsene er betinget av at de er omfattet av et av alternativene i strprl Lars anfører at ankeutvalget ikke kan bygge på forhold som kommer til etter tingrettens avgjørelse: Dette må avvises, jf. 388 nr. 2, sammenholdt med 383 (2). Sistnevnte regulerer hvordan retten skal forholde seg når nye omstendigheter påberopes, og forutsetter klart nok at de kan tas i betraktning. At lagmannsretten ser bort fra sms-kontakten ved avgjørelsen av kravet om besøksforbud, er en saksbehandlingsfeil som vil lede til opphevelse. Peder angriper lagmannsrettens subsumsjon og skjønnsutøvelse: Også dette må avvises. Etter 388 (1) nr. 3 kan bare den generelle lovtolkningen ankes videre, ikke subsumsjonen. Etter strprl 222 a (1) tredje pkt, jf. strprl. 170 a kan ankeutvalget heller ikke prøve skjønnsutøvelsen mht om besøksforbudet er forholdsmessig.

8 2. Ransaking og beslag 2.1 Ransakingen Det må foreligge skjellig grunn til mistanke mot Lars for brudd på en eller flere bestemmelser som kan gi fengselsstraff, jf. strprl 192 (1). Avhørene av Lars og Peder ga klart nok grunn til slik mistanke mot Lars (bl.a. når det gjelder 195, jf. 49, 201 a og 204 a). Ransaking krever ikke sannsynlighetsovervekt for at det vil finnes bevis, jf. 192 (1): kan det foretas ransaking for å søke etter bevis. Betydningen av at ransaking har skjedd uten rettens beslutning, jf 197 (1). Ikke nødvendig å drøfte da det ikke er anført av Lars, men kan gi et pluss å drøfte om det er fare ved opphold, jf. 197 (2). Dette foreligger nokså sikkert. Det er klar fare for bevisforspillelse ved at Lars etter avhøret kan dra hjem om sletter det belastende materialet. Uklart om politiets beslutning ble truffet av en person tilhørende påtalemyndigheten. Derfor kan også 198 (1) nr 3 drøftes. Kan argumenteres godt for at vilkåret ( sterk mistanke ) er oppfylt (selv om dette krever mer enn skjellig grunn ).

9 2. Ransaking og beslag 2.2 Beslag Også ved beslag kreves det skjellig grunn til mistanke om straffbart forhold, jf. Rt s Kravet er oppfylt også i denne relasjonen. Når grunnvilkåret er oppfylt, kan det tas beslag i gjenstander som kan ha betydning som bevis. 2.3 Betydningen av at bevisene eventuelt er ulovlig ervervet Ifølge rettspraksis kan ulovlig ervervede bevis tillates ført om dette ikke er en fortsettelse av den krenkelsen det ulovlige beviservervet besto i. Her foreligger det neppe noen slik fortsatt krenkelse. Det beror da etter norsk rett på en skjønnsmessig totalvurdering om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført. Momenter i vurderingen er bl.a. : Å tillate beviset ført kan være et inngrep i privatlivets fred, jf. Rt s og Rt s En nektelse av å tillate beviset ført, kan være en måte å reparere en eventuell krenkelse av EMK artikkel 8 på.

10 2. Ransaking og beslag 2.3 Betydningen av at bevisene eventuelt er ulovlig ervervet Saken er alvorlig. Bevisavskjæring kan lede til at siktede går fri og til svekket beskyttelse av fornærmede. Det ulovlige ervervet vil bestå i at tvangsmidlene er iverksatt på grunnlag av en diskutabel, men ikke åpenbart uholdbar forståelse av gjeldende rett, eller eventuelt en personell kompetanseoverskridelse. Dette er ikke sterkt kritikkverdig, og svekker heller ikke bevisets verdi. Den oppdragende effekten av å nekte beviset ført slik at gjentakelser av ulovlighetene unngås, vil heller ikke være særlig fremtredende. Lettest å argumentere godt for at beviset kan tillates ført.

11 2. Ransaking og beslag 2.4 EMK Henvisningen til EMK er generell. De relevante bestemmelsene er artikkel 6 (1) om fair trial og 8. Det må drøftes om Lars vil få en fair rettegang etter art. 6 (1) dersom det tillates ført bevis som etter intern rett er ulovlig ervervet. Det må foretas en totalvurdering. Denne er nokså lik den internrettslige vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført. Er ulovligheten ikke grov og den ikke berører bevisets troverdighet, vil den neppe innebære at forfølgningen ikke er fair i artikkel 6 (1) sin forstand. Også art. 8 om privatlivets fred kan drøftes. Ransaking og beslag er som utgangspunkt omfattet av art 8 (1). Kravet til lovhjemmel i art 8 (2) er oppfylt (internrettslige kompetanseoverskridelse har ikke betydning for hjemmelsvurderingen etter art 8, om betydningen av at strprl eventuelt er krenket, se punkt 2.3), og tiltakene fremmer formål som nevnt i art. 8 (2).

12 3. Tiltalen 3.1 Straffeloven 195, jf. 49 Straffbart forsøk? Lars har vist en langvarig og målbevist atferd, og var ifølge egen forklaring fast bestemt på å ha samleie med Petrine. Det kan tale for at han passerte grensen for straffbart forsøk ved å møte på Oslo S, jf. effektivitetshensyn (som veier mindre etter vedtaket av 201 a). Hadde Petrine kommet, ville det vært første gang Lars så henne og kunne danne seg et inntrykk av hennes alder og modenhet. Dette kunne hatt betydning for hans vurdering av om han skulle skride til verket. På det tidspunktet hans handling ble avbrutt, hadde han derfor neppe overtrådt grensen til straffbart forsøk på overtredelse av 195.

13 3. Tiltalen 3.1 Straffeloven 195, jf. 49 (Evt subsidiært) er skyldkravet oppfylt mht. Petrines alder? I Rt s. 833 (avsnitt 88) innfortolket Høyesterett en uaktsomhetsreservasjon i 195 (3) med grunnlag i EMK art 6 (2). Dette tilsier at anførselen fra Lars om full forsettsdekning må avvises. Om Lars er uaktsom vil bero på om han kan stole på at Petrine er 15 år som hun har opplyst, vurdert opp mot bildene som viser en pike som ser ut som en vanlig 13-åring. Han kan da neppe anses som aktsom. I Saken G mot U.K. (37334/08), avgjort 30. august 2011 fant EMD at art 6 (2) ikke ga grunnlag for å innfortolke en uaktsomhetsreservasjon i en tilsvarende regel som 195 (3) i den britiske straffeloven. At Høyesterett strakk art 6 (2) for langt i Rt s. 833 får imidlertid ikke betydning for Lars. 195 (3) vil da igjen gjelde uten uaktsomhetsreservasjon ( villfarelse om alder utelukker ikke straffeskyld ).

14 3. Tiltalen 3.2 Straffeloven 201 a Etter 201 a kan den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå en handling som nevnt i 195, 196 eller 200 annet ledd har kommet til møtestedet straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år. Ettersom det foreligger avtale og møtestedet i denne relasjonen må anses som Oslo S, har Lars overtrådt bestemmelsen. Dette kan slås fast uten noen omfattende drøftelse. Siden 201 a rammer avtaler inngått med barn under 16 år får ikke spørsmålet om eventuell villfarelse om Petrines alder betydning i relasjon til denne bestemmelsen. Siden Lars tror at Petrine er 15 år vil han under enhver omstendighet fanges om av alternativet begå en handling som nevnt i 196.

15 3. Tiltalen 3.3 Straffeloven 204a Rammes bildene og videosnuttene rammes av strl. 204a? Lars besitter bildene slik han har lagret og bearbeidet dem på sin PC, jf. 204a bokstav a. Om utfordrende bilder og videosnutter av Petrine der hun poserer svært lettkledd kan anses som fremstillinger som seksualiserer barn, jf. bokstav a, er vanskelig å vite sikkert uten å ha sett materialet. Kryssklipping av videosnutter og filmen Lolita oppfyller imidlertid kriteriet. Er Lars i (unnskyldelig) rettsvillfarelse? Skal en rettsvillfarelse lede til straffrihet må villfarelsen gjelde handlingens rettsstridighet, og ikke som her dens straffbarhet. 204 a var dessuten ikke ny i 2005, men den ble da flyttet fra 204.

16 3. Tiltalen 3.4 Straffeloven 390a Det må antas at tiltalen for overtredelse av 390 a omfatter chatting, bildeutveksling og sms-kontakt. Er Lars chatting, bildeutveksling og sms-kontakt hensynsløs atferd i bestemmelsens forstand, som krenker en annens fred? Hensikten med kontakten er moralsk forkastelig og sterkt misbilliget av samfunnet, og Lars opptrer fordekt, uten å vise vilje til å avbryte kontakten. Hans opptreden må derfor anses som hensynsløs. At Petrine selv ikke har opplevd Lars sin opptreden som plagsom, kan ikke uten videre rokke ved dette. Hun har ikke forstått hans egentlige hensikter. Bestemmelsen omfatter dessuten krenkelse av en annens fred. Her er åpenbart Peders fred krenket (i alle når kontakten forsetter også etter at han har blitt kjent med den). Kravet til forsett er oppfylt.

17 3. Tiltalen 3.5 Konkurrens Strl. 195 jf. 49, 204a og 390a kan anvendes i ulikeartet realkonkurrens. Dette er så opplagt at det i sensorveiledningen til eksamensoppgaven var uttalt: all drøftelse ut over å konstatere at det her foreligger ulikeartet realkonkurrens og i det alt vesentlige med ulike gjerningstidspunkter, er en svakhet. Spørsmålet om konkurrens mellom 195, jf. 49 og 201 a kommer derimot i en annen stilling. Reelt sett kriminaliserer 201 a forsøk på overtredelse av 195, men slik at 201 a også fanger opp en del tilfeller som går klar av 195, jf. 49 fordi grensen for straffbart forsøk ikke vil være passert i relasjon til 195. Selv om 201 a dermed i prinsippet omfatter det som i tid ligger forut for overtredelsen av 195, jf. 49, må det likevel antas at 201 a vil bli konsumert av 195, jf. 49 pga sistnevntes langt høyere strafferamme (forutsatt i forarbeidene).

18 Takk for oppmerksomheten! Lykke til på eksamen!