OSLO TINGRETT DOM. Avsagt: i Oslo tingrett 14. november TVI-OTIR/07. Dommer: Tingrettsdommer Janne Tennøe

Transkript

1 OSLO TINGRETT DOM Avsagt: i Oslo tingrett 14. november 2012 Saksnr.: TVI-OTIR/07 Dommer: Tingrettsdommer Janne Tennøe Saken gjelder: Krav om vinningsavståelse etter aksjesalg. Staten v/finanstilsynet Advokat Ole Kristian Rigland mot Atlas Capital Management Ltd Advokat Frode Elgesem Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Staten ved Finanstilsynet har i stevning 1.juli 2011 saksøkt Atlas Capital Management Ltd (Atlas) ved Oslo tingrett med krav om vinningsavståelse, beregnet til kr , som Finanstilsynet fattet beslutning om 7.mars 2011 med hjemmel i verdipapirhandelloven (Vphl) av 29.juni 2007 nr første ledd jf 3-9 første ledd. Søksmål ble reist innen tre måneder etter utløpet av vedtaksfristen, jf 17-2 tredje ledd. Saken er hevet for tre andre selskap, som ble saksøkt samtidig. Til hovedforhandlingen oktober 2012 møtte saksøker ved seksjonsleder Geir Holen samt Marte Opland og med advokat Ole Kristian Rigland fra Regjeringsadvokaten som prosessfullmektig. Saksøkte møtte ved eieren Arne Fredly og advokat Frode Elgesem som prosessfullmektig. Retten hørte seks vitneforklaringer, og dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Retten legger følgende faktiske forhold til grunn: Våren 2010 planla det børsnoterte selskapet Reservoir Exploration Technology ASA (RXT) en gjennomgående strukturell refinansiering gjennom konvertering av gjeld til aksjer og en kontantemisjon. I en børsmelding fra RXT 8.mars 2010 sto at "planned completion of the restructuring will be early April". I ny børsmelding 22.mars 2010 var tidspunktet presisert til "within end April", og i en annen melding samme dag ble det innkalt til ekstraordinær generalforsamling12.april. Av tegningsvilkårene (term sheet) av 22.mars fremgikk at tegningsperioden var mars (i praksis fulltegnet før). Kursen var NOK 0,10 pr aksje, og leveringstidspunkt var satt til "On or about 20. April 2010 or immediately thereafter". Atlas er et Gibraltarregistrert selskap, som er eiet av Arne Fredly. Han er en utenlandsk investor, som er bosatt i Monaco. Atlas var planlagt avviklet i 2010, noe som ble foreløpig stoppet etter Finstilsynets innsigelse 9.juni 2011 til Gibraltars registreringsmyndigheter. Fredly eier også det utenlandskregistrerte selskapet Apollo Asset Ltd (Apollo). Atlas ble meddelt av Pareto Securities (Pareto) ved brev 29.mars om en "betinget" tildeling av 50,2 millioner aksjer i RXT. Både i innkallingen, tegningsvilkårene og Paretos tildelingsbrev sto at aksjene ikke kunne omsettes på Oslo Børs før prospektet var godkjent av børsen og aksjene registrert på tegnernes VPS-konti. Fredly ble også opplyst i en telefonsamtale med Kjetil Sjursen i Pareto 9.april at det kan handles "etter prospektet er godkjent". Ifølge en børsmelding 8.april 2010 godtok obligasjonseierne restruktureringsplanen. Generalforsamlingen godtok samtlige restruktureringsforslag 12.april. Antallet aksjer ble økt fra ca 417 millioner (hvorav 337 millioner var omsettelige over Oslo Børs) til ca 8.9 milliarder aksjer. Kapitalforhøyelsene ble registrert i Foretaksregisteret 21.april. Dette ble offentliggjort i en børsmelding samme dag, som også sa at aksjene ikke var omsettelige før prospektet var godkjent av Oslo Børs. Prospektet er datert 22.april 2010 og ble ifølge en børsmelding godkjent 23. april. Aksjene ble da registrert på tegnernes VPS-konti og var tilgjengelige samme dag TVI-OTIR/07

3 Gjennom tegning i generalforsamlingsprotokollen 12.april 2010 ble Atlas, som ikke hadde aksjer i RXT før, tildelt 50,2 millioner nye aksjer samt aksjer ved konvertering av obligasjoner, i alt ca 65,3 millioner aksjer. Dette tilsvarte ca 17 prosent av den omsettelige aksjekapitalen i RXT på Oslo Børs. Oversikten over transaksjonsbetingelser for Atlas` handler i RTX mellom 8. og 26.april viser at Fredly solgte i alt aksjer i RXT, fordelt på følgende poster: 8.april aksjer til en pris av kr 0,2318 med leveringstidspunkt 13. april, 9.april aksjer til en pris av kr 0,2132 med leveringstidspunkt 14.april, 12.april aksjer til en pris av kr 0,2067 med leveringstidspunkt 15.april, 13.april aksjer til en pris av kr 0,1918 med leveringstidspunkt 16. april og 14.april aksjer til en pris av kr 0,18 med leveringstidspunkt 19.april. De avtalte leveringstidspunktetene var i samsvar med bransjestandarden i verdipapirhandel om at oppgjør skal skje innen tre virkedager etter "trade day (T+3). De tre første postene handlet Atlas gjennom verdipapirforetaket HQ Bank (HQ) i Sverige. En felles sluttseddel viser at de to første handlene ble gjort opp 9..april til kr 0,21 i gjennomsnittskurs etter at første salg hadde stått ett døgn på meglers oppsamlingskonto (warehousing). De to siste postene ble ifølge sluttseddelen handlet av Apollo gjennom Morgan Stanley (MS) i England, som hadde Apollo som kunde. Verdipapirforetakene handler i eget navn og er ansvarlig både overfor oppdragsgiver og den det slutter avtale med for at ordren oppfylles, jf vphl Megler Hjalmar Theander i HQ reagerte da Atlas ikke leverte RXT- aksjene til avtalt tid 14.april og ringte derfor Fredly 15.april. Fra den avspilte telefonsamtalen gjengis: HT: De kommer i morgen?: AF: Ja, kommer i morgen eller senest mandag (dvs 19.april). Det står i prospektet da. HT: OK.- Så selv om vi kjøper dem inn her i dag så hjelper ikke det? AF: Nei du får det raskere uten da, får dem garantert raskere da. HT: Ok. ok. Så det var misforståelse fra din side, du solgte dem for tidlig helt enkelt. AF: Ja, ja. Hadde et aksjelån som jeg skulle få, og det får jeg egentlig, men det har skjedd noe med, det er noen papirer som må undertegnes, og da får jeg ikke aksjene før i morgen likevel så da kan jeg like godt vente på de andre aksjene. HT: Jeg skjønner. Men bra, jeg sier det til dem at du hadde et lån, men at det var noe som ikke fungerte. AF: Jeg hadde et lån fra største aksjonær, og det lånet får jeg fortsatt men det ble kluss med noe papirarbeid slik at det går en dag HT: Jeg forstår, men de kommer i morgen eller på mandag. AF: Ja, de kommer på min konto i morgen, men kanskje ikke settled før mandag da. HT: Ja forstår, og det står i prospektet eller? AF: Ja, ja, ja TVI-OTIR/07

4 Ifølge brev 27.juli 2010 fra Compliance office i HQ til den svenske Finansinspektionen hadde IQ ingen særskilt kundeavtale med Atlas. Avtaleforholdet var basert på sluttavtalene og de alminnelige vilkårene for handel med finansielle instrumenter. Ifølge vilkårene skulle banken ha fri disposisjonsrett over verdipapirene og kunne gjøre dekningskjøp for selgers regning om den ikke fikk dette samtidig med oppdraget eller innen avtalt tid. Ifølge megler Theander foretok ikke banken dekningskjøp her, i tillit til Fredlys opplysninger om at verdipapirlånet av en aller annen grunn var blitt forsinket men at det likevel ville være raskere å vente på dem enn å foreta dekningskjøp. I en samtale 14.april 2010 ba Fredly megleren Matt Topping i MS, som hadde solgt 5 millioner RXT aksjer til 0,18 om å selge flere aksjer og sa i den forbindelse: Come on 2.5 million, l got 100 million shares! Ok? Etter at Lars Petter Larsen i Oslo Børs 16.april hadde kontaktet MS og etterspurt RXT-aksjene som skulle gjøres opp den dagen, ringte Topping til Fredly om saken og fra samtalen gjengis: AF: The stock should have been in place today, but l think that there is one day delay, so they should be there on Monday (det vil si 19.april). Topping meddelte dette til Paul Roche i Compliance-avdelingen. Av brev 12.april 2011 til Finanstilsynet fremgår at MS på bakgrunn av Fredlys opplysninger i denne samtalen valgte å gjennomføre ytterligere salg (av til sammen 12 millioner aksjer) denne dagen fremfor selv å dekke seg inn. Oslo børs sendte 21.april melding om handelspause for RXT-aksjene på grunn av massivt salg etter at det ble kjent at kapitalforhøyelsen i selskapet var registrert. Pausen ble i senere samme dag fastholdt inntil videre. Den ble opphevet 23.april kl 9 da prospektet var godkjent. Aksjekursen 21.april var kr 0,14, mens den etter pausen lå på emisjonskurs 0,10 og har ikke vært over kr 0,11 etter dette. DnB Nor Investorservice (DnB), som var forvalter og foretok sluttoppgjørene på vegne av Atlas, gjennomførte oppgjør som instruert av kunden gjennom sluttsedler av foretatte handler. Banken leverte inn verdipapirer i de ulike meglerforetakenes kundeoppgjør og meldte handlene til VPS for oppgjør. Banken sendte også to "pendling-rapporter" daglig til Fredly, som viste alle handler som ikke var gjort opp på instruert oppgjørsdag, og årsakene til dette. Alle de fire RXT- handlene ble gjort opp ved overføring fra VPS-kontoen til Atlas 23.april 2010, det vil si mellom fire og ti dagers mislighold. Følgelig manglet aksjer i oppgjøret. Fredly solgte 6.april sine øvrige RXT-aksjer til kurs kr 0,10. Oslo Børs sendte 22.april 2010 Finanstilsynet en rapport basert på mistanke om udekket shortalg i RXT-aksjene som følge av en kraftig volumøkning samt et høyt antall uoppgjorte, forfalte VPS-registrerte handler mellom 8.og 21.april. På det meste var det 3500 uoppgjorte handler til en verdi av 150 millioner kroner. Finanstilsynets egne undersøkelser avdekket at 21 investorer hadde solgt emisjonsaksjer før prospektet var godkjent og aksjene tatt opp til notering på Oslo Børs. Av disse solgte fem aksjer 21.april og klarte dermed å levere rettidig (T+3). Andre fikk tvangsinndekket salgene ved at TVI-OTIR/07

5 verdipapirforetakene (eller de selv) foretok dekningskjøp. En investor hadde gevinst under kr Overfor de syv øvrige investorene, deriblant Atlas, som hadde hatt en ikkeubetydelig urettmessig gevinst ved salg av ikke-eksisterende aksjer, fattet Finanstilsynet beslutning om vinningsavståelse. De seks andre investorene har vedtatt denne.. Overfor Atlas ble vinningsavståelse med kr besluttet 7.mars 2011 etter at selskapet først var blitt varslet i brev 17.desember 2010 og hadde fått anledning til å uttale seg. Følgende begrunnelse ble gitt for at Atlas hadde overtrådt forbudet i vphl 3-9 mot urimelige forretningsmetoder: - Salgstransaksjonene representerte brudd på tegningsvilkårene i restruktureringen. Det var kommunisert både til tegnerne og markedet at aksjer tegnet i forbindelse med restruktureringen av RXT ikke var omsettbare før prospektet var godkjent og aksjene var tatt opp til notering av Oslo Børs. - Atlas solgte aksjer som foretaket på salgstidspunktet visste eller burde vite at var høyst usikkert om kunne leveres rettidig til kjøper. - Selskapet gjennomførte ingen tiltak for å sikre rettidig levering av aksjene. - Transaksjonene var egnet til å undergrave tilliten til markedet og oppgjørssystemene. - Transaksjonene utsatte de involverte verdipapirforetakene for unødig risiko. Salgene var ikke tillatt for de to utenlandske verdipapirforetakene, da begrensningene i vphl 10-4 gjaldt også dem ved omsetning av finansielle instrumenter notert på norsk regulert marked. Økokrim ila fire norske verdipapirforetak et forelegg på kr hver, for brudd på verdipapirhandellovens forbud mot å formidle og utføre udekket shortsalg i RXT i april 2010, og foreleggene ble vedtatt. Som utenlandske verdipapirforetak ble HQ og SM ikke ansett for å være omfattet av vphl Saksøker har i hovedsak anført: Etter vphl 3-9 første ledd må ingen benytte urimelige forretningsmetoder ved handel i finansielle instrumenter. Dette er en rettslig standard som gjelder for verdipapirhandel generelt og fanger opp uheldige handlemåter, som ikke utgjør klare typetilfelle. Formålet med bestemmelsen er å sikre at alle aktører i verdipapirmarkedet opptrer slik at tilliten til dette markedet ikke undergraves, jf også Høyesteretts dom i Rt 2008 s 879 (39). Et verdipapirmarked er avhengig av tillit for at det skal fungere godt, og derfor er det viktig at alle parter opptrer redelig. Urimelige forretningsmetoder kan gjøre et marked og dermed verdipapirene der lite attraktive for store grupper. I pkt i disse forarbeidene sies at det ved vurderingen av hvilke forretningsmetoder som er urimelige er naturlig å ta utgangspunkt i hva som er vanlige forretningsmetoder. Særlige forutsetninger hos en part vil komme inn ved vurderingen. Etter pkt kommer forbudet mot urimelige forretningsmetoder til anvendelse uavhengig av hvilke aktører som benytter seg av det. Forbudet mot urimelige forretningsmetoder vil som i dag i forhold til verdipapirforetakene også dekkes av kravet til god meglerskikk. Det selvstendige forbudet TVI-OTIR/07

6 mot urimelige forretningsmetoder vil derfor være særlig praktisk for investorenes handlinger i verdipapirmarkedet. I Ot.prp. nr 15 ( pkt 4.3.7) ble det åpnet for at shortsalg i en dekket situasjon ikke skulle rammes av loven. Paragraf 3-9 har også vært anvendt på shortsalg i praksis. I en pressemelding 8.oktober 2008 (presisert i ny pressemelding neste dag) nedla Kredittilsynet et midlertidig og generelt forbud mot både dekket og udekket shorthandel i finansaksjer og grunnfondsbevis. Dette ble ansett for å være i strid med forbudet i 3-9 på grunn av en uvanlig markedssituasjon (finanskrisen). Selv om advokat P.K. Ramsland i en artikkel i TFR i 2009 sier at anvendelsen av 3-9 på generelt grunnlag kan synes tvilsom, mener han at bestemmelsen "naturligvis" kan få anvendelse på dekket shortsalg når uhederlig hensikt kan pvises i det konkret tilfelle og antar samtidig at adgangen til å anvende 3-9 på udekket shortsalg ikke vil være like snever. Fredly benyttet urimelige forretningsmetoder. Rettidig oppgjør er det vanlige. Her var forsinkelsene mellom fire og ti dager. Ifølge handelsreglene for Oslo Børs, som meglerforetakene er forpliktet av, betyr rettidig oppgjør T+3. Av vitneforklaringen ril avdelingsleder Ekeren Bjone i VPS fremgikk at prosent av de innmeldte handler blir oppgjort på avtalt oppgjørsdag. For de øvrige er forsinkelsen gjennomsnittlig 1,1dag, og da er 99,95 prosent oppgjort. Jo flere aksjer som skal omsettes, jo viktigere for markedet er det at regelen overholdes. Her skulle 25 ganger den opprinnelige aksjekapital omsettes. Opplysning om aksjenes tilgjengelighet og når de kunne omsettes fremgikk både av "term sheet", av innkallingen til ekstraordinær generalforsamling, av tildelingsbrevet fra Pareto, av pkt 7 i protokoll fra ekstraordinær generalforsamling, av børsmeldingen fra RXT 21. april om kapitalforhøyelsen og av telefonsamtalen Fredly og Sjursen i Pareto hadde 9.april. Fredly solgte aksjene uten å ha noen adekvat plan for rettidig oppgjør. Troen på at han ville motta emisjonsaksjene senest 19.april slo ikke til. Forklaringen om muntlige lånetilsagn er udokumentert og glidende. Cheyne Capital Management (Cheyne), som hadde vært stor aksjonær i RXT, flagget 29.mars 2010 å ha solgt store deler av aksjene. De resterende ca 26 millioner var uomsettelige over Oslo Børs. Største aksjonær i RXT var deretter selskapet Limerock, men lånetilsagnet han hevder å ha fått fra dette selskapet, som heller ikke ble effektuert, introduserte han først i tingretten. Han kunne heller ikke opplyse noe om hvilke lånevilkår som var avtalt. Alt tilsier derfor at han hadde tenkt å gjøre opp med emisjonsaksjene. I tillegg fortsatte han å selge aksjer gjennom et annet verdipapirforetak etter at de tre første salgene var i mislighold fremfor lojalt å forsøke å dekke opp disse. Fredlys handlemåte utsatte markedet for en risiko. Aksjevolumet økte fra 337 millioner til 8,9 milliarder. Om for mange andre investorer hadde solgt short som han, hadde det blitt aksjeskvis. Verdipapirforetakene hadde ikke hatt mulighet til å foreta dekningskjøp i de bare ca fire prosent av RXT-aksjene, som var i markedet før emisjonen. Bare salget fra TVI-OTIR/07

7 Atlas medførte at 58,3 millioner aksjer manglet i oppgjøret. Fredlys handlemåte var egnet til å svekke tilliten til en sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter. Nettopp dette er det ifølge formålsbestemmelsen i vphl 1-1 ønskelig å motvirke. Også verdipapirforetakene ble påført risiko, jf vphl Kjøperne ble dessuten påført fare for tap, selv om meglerhusenes mulighet til dekningskjøp reduserer oppgjørsproblemene. Det kan ikke være avgjørende om konkret tap ikke kan påvises for den enkelte kjøper; risikoen for dette må være avgjørende. Levering som ikke skjer rettidig, vil ifølge vitnet Bjone Ekeren ha en dominoeffekt ved at det da vil være noen som ikke får oppgjør til avtalt tid og dermed ikke får reinvestert pengene sine. Kjøpere kan ha være planlagt å pantsette aksjene, og udekket shortsalg kan også medføre reelle konsekvenser for selskapsrettslige disposisjoner og handlinger, herunder utfallet av generalforsamlingsavstemninger. I tillegg medførte handelspausen at aksjonærer som lojalt ventet til de nye aksjene ble levert, mistet muligheten til å selge til en god pris. Etter pausen var kursen sunket til maks 0,11. Salgene ble muliggjort og dekningskjøp forhindret fordi Fredly ga enten uriktige eller mangelfulle opplysninger til de to meglerhusene. Han informerte ikke om at ikke hadde noen aksjer i RXT pr 8.april og at det kun var emisjonsaksjene han hadde å selge. Dette var en viktig opplysning. Derimot ga han uriktige opplysninger om sin aksjetilgang, slik de gjengitte telefonsamtalene viser. Hans uriktige opplysninger om når aksjene ville komme, var egnet til å forhindre dekningskjøp. I tillegg handlet han gjennom utenlandske meglerforetak. Disse var i større grad prisgitt opplysningene han ga. Fredly er en profesjonell aktør, som etter det opplyste har deltatt i emisjoner i løpet av tretti år. Jo større investor, jo viktigere er det å opptre redelig. Meglerne må kunne forvente at han gir korrekte og fullstendige opplysninger. Han kan heller ikke undersøkt så grundig som han selv hevder før han solgte. I så fall har han stilt spørsmålene feil og ikke knyttet dem til hva han faktisk hadde tenkt å gjøre. Overtredelsen er forsettlig. Fredly var klar over hva han gjorde og tok en bevisst risiko. Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling. Av de 21 investorene, som hadde solgt emisjonsaksjer før prospektet var godkjent og aksjene tatt opp til notering på børs, skapte de som solgte 21.april ingen oppgjørsproblemer. Dette oppsto heller ikke i de åtte tilfellene der dekningskjøp ble foretatt. Av syv investorer som vinningsavståelse ble besluttet overfor, er det bare Atlas som ikke har vedtatt. Forvaltningen står dessuten fritt til å legge om praksis i forhold til tidligere saker så lenge det skjer konsekvent fra et bestemt tidspunkt. Manglende reaksjon i tidligere saker er derfor uten betydning, da det kan være nye erfaringer som tilsier behov for praksisendring. Uansett kan bare vedtak som er i strid med en entydig forvaltningspraksis, settes til side, jf Høyesteretts dom 12.oktober 2012/ sak 22012/23 (49), og noen entydig praksis foreligger ikke her TVI-OTIR/07

8 Vphl 17-2 er en fakultativ bestemmelse, men her er vinningsavståelse en både ønskelig og nødvendig reaksjon. Ved å overtre forbudet mot urimelige forretningsmetoder vil investorene kunne oppnå en uberettiget vinning i verdipapirmarkedet, ofte på bekostning av andre investorer. Dette er egnet til å svekke den generelle tilliten til markedet. Fredly kommer heller ikke dårligere økonomisk ut enn dem som lojalt har fulgt reglene i vphl. Vinningen har tilfalt Atlas, som da er rett subjekt for vinningsavståelsen, jf 17-2 første ledd. Atlas ble tildelt aksjene ved restruktureringen og betalte dem. Salgene gjennom HQ og MS ble gjort opp med emisjonsaksjer fra VPS-kontoen til Atlas i DnB, og pengene gikk inn på bankkontoen til Atlas. Det er ikke dokumentasjon på etterfølgende oppgjør mellom Atlas og Apollo i september At Apollo var kunde hos MS vil være er uten betydning. Saksøkers påstand: 1. Som vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven 17-2 betaler Atlas Capital Management Ltd staten ved Finanstilsynet kr med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra to uker etter rettskraftig dom. 2.Atlas Capital Management Ltd dømmes til å betale statens sakskostnader for tingretten. Saksøkte har i hovedsak anført: Prinsipalt anføres at vphl 3-9 ikke er overtrådt, da generalklausulen i vphl 3-9 ikke kan benyttes. Lovgiver tok et klart valg ved å utpeke verdipapirforetaket som pliktsubjekt og ikke innføre et tilsvarende forbud overfor investorene. Forarbeidene helt fra den første verdipapirhandelloven i 1985 viser at shortsalg var kjent, etablert og vanlig praksis, og noe lovgiver hadde klart for seg ved reguleringen av det norske verdipapirmarkedet. Likevel ble udekket shortsalg i forhold til investor bare underlagt privatrettslig regulering. Finanstilsynet ga i et høringsnotat 30.januar 2009 uttrykk for sin oppfatning av gjeldende rett. Der sies at den eneste direkte regulering av shortsalg fremgår av 10-4, som retter seg mot verdiforetak og ikke mot investor. Finanstilsynet fant derfor at det var "gode grunner for å innføre en ny bestemmelse der personkretsen og virkeområdet for shortsalgbestemmelsen i 10-4 utvides til å gjelde alle som selger finansielle instrumenter de ikke eier. Dette innebærer at alle investorer, både privatpersoner og foretak, vil omfattes av forbudet mot udekket shortsalg. Eventuell sanksjonering av denne type adferd nødvendiggjør også en klar forbudsbestemmelse." At Finanstilsynet tok et slik initiativ til en lovendring bekrefter hva som var dets oppfatning av rettstilstanden frem til da. Finansdepartementet sluttet seg til forslaget i Prop 84 L ( ). Fra pkt gjengis: "I forhold til gjeldende rett innebærer forslaget at det også blir forbudt å foreta udekket shortsalg utenom norske verdipapirforetak, og at forbudet mot udekket shortsalg gjennom verdipapirforetak også legges på investor direkte" TVI-OTIR/07

9 Det midlertidige forbudet mot shortsalg som Kredittilsynet ila i børsmelding 8.oktober 2008 var et generelt forbud, som var foranlediget av den ekstreme markedssituasjonen. Kredittilsynets oppfatning av anvendelsen av 3-9 den gang er derfor uten overføringsverdi til denne saken, som gjelder en ordinær emisjon. Tilsynets oppfatning av anvendelsen av 3-9 hvilte dessuten på et tvilsomt rettslig grunnlag, jf Ramsland i TFR. Tidligere seksjonssjef i Kredittilsynet, Eystein Kleven, uttalte til Dagens Næringsliv 3. november 2008 at Kredittilsynet oppfattet rekkevidden av shorthandelforbudet dithen at både norske utenlandske investorer som benytter utenlandske mellommenn, falt utenfor forbudet mot udekket shortsalg. I en pressemelding 4.november 2008 sa Finanstilsynet at i forbindelse med Kredittilsynets vurdering av gjeldende regelverk for shorthandel "vil også investorers ansvar knyttet til brudd på regelverket og behov for eventuelt endret regelverk bli vurdert". Dette bekrefter også at situasjonen den gang var at investor ikke ble rammet. Presseoppslag foranlediget spørsmål til finansminister Kristin Halvorsen, som hun 10. november besvarte slik: "Det er etter norsk rett ikke forbud mot at investorer gjennomfører udekket shortsalg når handelen ikke formidles gjennom verdipapirforetak underlagt norsk regelverk. Hvorvidt slikt shortsalg kan formidles gjennom utenlandsk verdipapirforetak som ikke yter tjenesten i Norge, avhenger av regelverket i vedkommende jurisdiksjon." Det var således tydelig kommunisert fra myndighetenes side at udekket shorthandel ikke var forbudt, og at når handelen ble foretatt gjennom utenlandske foretak ble heller ikke foretaket rammet. Fredly, som hadde vært svært opptatt av denne problemstillingen, fikk likelydende svar på sine mange henvendelser på forhånd om forståelsen av loven. Det vises til vitneforklaring fra meglersjef Gunnar Hagen i DnB Marketing, som konkluderte overfor Fredly med at investor kunne selge udekket short "med loven i hånd". Beslutningen om vinningsavståelse mangler tilstrekkelig hjemmel. Overtredelse av 3-9 er på visse vilkår er straffsanksjonert, jf 17-3,2 nr 6. Det følger da av legalitetsprinsippet at det må foreligge klar og utvetydig hjemmel for å benytte sanksjonen. Kravet til tydelig hjemmel må gjelde selv om reaksjonen her "bare" er vinningsavståelse. Dette er også å anse som straff i EMKs forstand, og det er uansett et betydelig inngrep i eiendomsretten. Markedet hadde ingen foranledning for å legge til grunn at 3-9 ville ramme en utenlandsk investor som foretok shortsalg gjennom utenlandske verdipapirforetak. Finanstilsynets beslutning bygger på uriktige rettslige og faktiske premisser. Argumentene som påberopes er ikke annet enn nettopp utslag av udekket shortsalg, som i seg selv ikke var forbudt for investor. Saken gjelder ikke noe "annet og mer" enn dette, slik som staten hevder. Staten har bevisbyrden for dette, og det må kreves klar sannsynlighetsovervekt. For det første var det positivt feil å legge til grunn at de to utenlandske meglerforetakene HQ eller MS, som Fredly benyttet, var underlagt begrensningene i vphl TVI-OTIR/07

10 Emisjonsaksjene var heller ikke underlagt noe omsetningsforbud. Flere av dokumentene hadde bare en selvfølgelig faktisk opplysning om når aksjene ville bli utstedt, jf vitneforklaringen til avdelingsleder Borchgrevink i Oslo Børs. Dette var ikke noe tegningsvilkår, og en eventuell overtredelse var ikke sanksjonert. Situasjonen ville ha vært både faktisk og rettslig identisk også uten dette "vilkåret". Dessuten ville det åpenbart ha vært adgang til å selge emisjonsaksjene med oppgjør frem i tid om man hadde ønsket det. At Atlas ikke hadde RXT-aksjer på avtaletidspunktet med tilhørende risiko for ikke å kunne levere T + 3 er nettopp kjennetegnet på udekket shortsalg. At aksjene heller ikke var utstedt på salgstidspunktet er uten betydning. Fredly kan ikke vurderes på annen måte enn dem som ikke fikk tildelt nye aksjer og derfor ikke var underlagt salgsbegrensninger (før handelspausen). Oppfyllelsen var ikke bundet til emisjonsaksjene men kunne også skje via andre kilder- man shorter ikke med bestemte aksjer. Hadde han visst at meglerhusene ikke ville foretatt dekningskjøp ville han ha jobbet hardere for å skaffe aksjene selv. Hans intensjon var å levere de solgte aksjene rettidig, slik han ifølge vitneforklaringen til megler Theander i HQ alltid har gjort tidligere. Salget gjennom HQ var planlagt oppgjort med lånte aksjer, og han trodde at Cheyne hadde aksjer tilgjengelig. Da dette viste seg umulig vurderte han Limerock som en annen mulighet. Han har mange kontakter i bransjen. Salget gjennom MS skulle gjøres opp via emisjonsaksjene. Hans erfaring er at aksjene ofte leveres tidligere enn antatt, så han anså 20.april som et "worst case-scenario". Pareto hadde gitt ham forståelse av at aksjene ville komme senest 19.april. Staten har i løpet av saken tilpasset sin begrunnelse for hvorfor 3-9 er overskredet. Fordi "massive oppgjørsproblemer" ikke kan dokumenteres, er anførselen i sluttinnlegget endret til risikoen for oppgjørsproblemer, men dette er jo nettopp en side av udekket shorthandel. Videre har staten under veis endret sin karakteristikk av Fredly fra "klanderverdig" til "uhederlig." Men han handlet i samsvar med vanlig praksis for en profesjonell investor med et langvarig kundeforhold til meglerne. Det var ikke noe uhederlig i hans kommunikasjon med dem. At han ikke opplyste noe særskilt til HQ eller MS betyr ikke at han holdt tilbake opplysninger. Meglerhusene kunne eventuelt ha stilt kontrollspørsmål. Dessuten kunne han alternativt ha kjøpt aksjene over Internett uten å snakke med noen. Derimot hadde det vært klanderverdig om han hadde fortiet situasjonen overfor et norsk meglertiltak da dette kunne ha kommet i en vanskelig situasjon og risikert sanksjoner for brudd på Men her var det bare Atlas, som selv tok en risiko for privatrettslige misligholdsanksjoner i form av dekningskjøp. At Finanstilsynet ikke har undersøkt hva de som solgte udekket short 21.april opplyste til sine meglere, tyder også på at opplysningene som gis til megler, ikke er så sentrale i vurderingen etter 3-9. Det er heller ikke klanderverdig i å bruke utenlandske meglerforetak, og Fredly er selv en utenlandsk kunde TVI-OTIR/07

11 I verdipapirmarkedet er uoppgjorte handler og forsinkelser helt vanlig. De store bankene har følge Bjone Ekerens vitneforklaring etablert store "lånepooler", som det kan gjøres dekningskjøp i når en handel faller. At verken HQ eller MS valgte å avvente inndekning i emisjonsaksjene, tyder på at dette ikke ble ansett påkrevd av hensyn til kundene. Dette vurderingen lå utenfor Atlas` herredømme, og derfor er det ikke rimelig at bare Atlas må tåle vinningsavståelse og ikke også de investorene som solgte udekket short gjennom andre meglere, som valgte å foreta dekningskjøp. At flertallet av investorene ikke omsatte sine emisjonsaksjer er irrelevant for vurderingen etter 3-9. Aksjene var omsettelige, og hver enkelt tar det valg vedkommende anser seg mest tjent med; alle trader for tjene penger. Subsidiært anføres at beslutningen om vinningsavståelse er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Finanstilsynet har, for det første, aldri før reagert overfor investorer ved udekket shortsalg; ref sakene vedrørende Opticon ASA og Tandberg Data ASA. For det andre ble det heller ikke reagert i denne saken overfor de av investorene som foretok udekket shortsalg men ble dekket inn av verdipapirforetaket, selv om disse også har oppnådd vinning ved inndekking til en lavere kurs. Det ble heller ikke reagert overfor dem som foretok udekket shortsalg 21.april og derfor tilfeldigvis ble "reddet av gaongongen" og klarte å levere rettidig. Også disse investorene hadde vinning, Ifølge et brev fra MS til Finanstilsynet 12.april 2011 ble det 21.april 2010 solgt 30 millioner RXT-aksjer til en pris av kr 0,1746; det vil si en gevinst på ca 2,24 millioner kroner. Atter subsidiært anføres at vinningsavståelse uansett ikke bør pålegges. Retten har samme kompetanse som Finanstilsynet til å vurdere "kan"-skjønnet etter 17-2 første ledd. Det vises til forarbeidene til Konkurranseloven av 1993 (nå opphevet). Etter 6-5 kunne Konkurransetilsynet pålegge vinningsavståelse. Lovforarbeidene, Ot. Prp. Nr 41 ( ), sier (s 116) at dersom saken oversendes domstolen er det er retten som treffer avgjørelsene mht om vilkårene for dette er til stede. Dette må omfatte også kan-skjønnet. Her bør det ikke reageres. Det har tidligere konsekvent vært lagt til grunn at udekket shortsalg ikke er forbudt for investorer, noe som uttrykkelig har vært kommunisert til markedsaktørene. Saken har dessuten rent historisk interesse. Alle hensyn bak anvendelsen av 3-9 nå er konsumert av 3-14, slik at vinningsavståelse ikke vil ha noen preventiv effekt. Reaksjonen vil derfor være helt urimelig. Uansett må disse hensynene tillegges betydning for beløpets størrelse, jf ordlyden "helt eller delvis". Atlas må uansett frifinnes for kravet om vinningsavståelse for handler Apollo har foretatt. Apollo handlet 13. og 14.april gjennom MS, og gevinsten ved disse salgene, som i første omgang ble overført til Atlas, er senere blitt overført til Apollo. Saksøkte nedla slik påstand: 1. Atlas Capital Management Ltd frifinnes. 2. Atlas Capital Management Ltd tilkjennes sakskostnader TVI-OTIR/07

12 Rettens bemerkninger: Det er hensiktsmessig først å definere begrepet shortsalg. I Norges Fondsmeglerforbund anbefaling nr 8 (12.mai 2009) sies at en kunde selger short når aksjene selges før vedkommende har kjøpt aksjene. Dette gjelder selv om aksjekjøpet gjennomføres umiddelbart etter salget. Salg av aksjer tegnet i en emisjon før kunden er blitt tildelt de aktuelle aksjene og kapitalforhøyelsen er registrert i Foretaksregisteret, er shortsalg (om det ikke er tatt forbehold; såkalt "if-issued"-avtale). Med dekket shortsalg menes salg som foretas uten at selgeren er eier av de finansielle instrumentene omfatter, men der selgeren på avtaletidspunktet likevel disponerer over instrumentene, f. eks i form av en innlånsavtale. Verdiforetaket er da allerede på avtaletidspunktet sikret rettidig levering. Udekket shortsalg foreligger når selgeren verken eier eller har tilgang til de finansielle instrumentene på avtaletidspunktet. Det omfatter således både når levering skjer T +3 fordi selger på egen hånd skaffer seg tilgang til aksjer i mellomtiden eller meglerforetaket foretar dekningskjøp, og når levering ikke skjer T+3. Den første verdipapirhandelloven av 14.juni 1985 nr 61 hadde i 5 annet ledd en generalklausul som sa at ingen må benytte urimelige forretningsmetoder i verdipapirhandelen. I lovforarbeidene (NOU 1978:42 s 46) drøftes shortsalg med særlig fokus på meglerens rolle. Ved lovrevisjon 7.juni 1996 nr 25 ble generalklausulen videreført i 1-4 annet ledd. Shorthandel ble særskilt regulert i 4-7. Verdipapirforetaket kunne bare formidle salg av finansielle instrumenter kunden ikke eier dersom kunden har tilgang til de finansielle instrumentene og foretaket er sikret rettidig levering på avtaletidspunktet. I vphl av 29.juni 1997 nr første ledd videreføres generalklausulen, nå i 3-9. Forbudet mot udekket shortsalg for meglerforetakene ble videreført i 10-4 første ledd (egenhandel) og annet ledd (mellommann).pliktsubjektene var verdipapirforetak, som yter investeringstjenester i Norge, mens verdipapirforetak som handler i Norge men bare yter tjenester til investorer i utlandet ikke var omfattet. Etter lovendring 4.juni 2010 sier 3-14 at ved salg av finansielle instrumenter som selgeren ikke eier, må selgeren ha tilgang til de finansielle instrumentene slik at rettidig levering er sikret på avtaletidspunktet. Det ble dermed innført et generelt forbud mot alle former for udekket shortsalg, selv om aksjene skaffes tilveie så levering kan skje til avtalt tid. Forbudet var rettet både mot investorer og verdipapirforetak, og innlendinger og utlendinger ble likebehandlet såfremt de handlet i Norge De aktuelle salgstransaksjonene ville åpenbart ha vært omfattet av den nye Før lovendringen i 2010 hadde loven således ikke et generelt forbud for investorer mot å shorthandle. Spørsmålet er om generalklausulen i 3-9, som har et forbud mot urimelige forretningsmetoder, i det hele tatt kan anvendes på shorthandel, eller om dette er uttømmende regulert i 10-4, som bare omhandler verdipapirforetakene. I vphl (av 1997) 1-1 sies at lovens formål er å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i TVI-OTIR/07

13 finansielle instrumenter. I lovforarbeidene (NOU 1996:2-Verdipapirhandel) sies at sikker handel først og fremst kan assosieres med selve oppgjørsfunksjonen i verdipapirmarkedene. Aktørene må ha sikkerhet for at betaling for verdipapir finner sted, og for at papirene faktisk blir levert ved oppgjør. Usikkerhet ved oppgjør vil bidra til å redusere effektiviteten i markedene. Dette grunnleggende formålet bak loven taler derfor for at alle urimelige forretningsmetoder, som kan svekke markedets tillit, kan rammes. Forarbeidene til loven av 1997 viser at lovgiverne har vært vel kjent med hensynene som talte for og mot shortsalg og foretok en inngående vurdering av disse. Drøftelsene gjaldt primært dekket shortsalg, slik dette ble regulert i (tidligere) 10-4, men har relevans også ved vurderingen av 3-9. Lovutvalget redegjorde i punkt 6.3 for sine vurderinger av forholdet mellom generalklausulen og de spesifikke adferdsreglene og sa blant annet: "For å sikre en ordnet og effektiv verdipapirhandel er det viktig at regelverket kan sikre at alle markedsaktørene opptrer på en måte som ikke undergraver tilliten til markedet. Overfor atferd med klart negativ effekt på verdipapirmarkedet kan det oppstilles klare forbud..det er imidlertid ikke alle handlemåter som utgjør klare typetilfeller. For at andre uheldige tilfeller skal kunne fanges opp av loven vil det være nødvendig å benytte såkalte rettslige standarder. Slike standarder utgjør et viktig ledd i den offentlige kontroll med verdipapirmarkedet. Det er derfor viktig at alle parter i verdipapirmarkedet opptrer redelig. Utvalget legger således til grunn at det også i fremtiden vil være behov for generelle etiske standarder som også retter seg mot andre aktører enn verdipapirforetakene." Pkt konkluderte med at det var behov for en urimelighetsstandard, som kunne fange opp de tilfeller av markedsmisbruk, som det er vanskelig å presisere som klare typetilfeller, samt fange opp eventuelle nye uheldige forretningsmetoder som måtte komme. Det sies at generalklausulen bør forbeholdes adferd som ikke så lett lar seg beskrive utførlig i en lovtekst eller kun skjer sporadisk. Disse forarbeidene påpeker viktigheten av at alle parter i verdipapirmarkedet opptrer redelig og på behovet for generelle etiske standarder også rettet mot andre enn verdipapirforetakene. Dette må forstås slik at det var lovgivers klare intensjon at investorer også kan rammes av forbudet om urimelige forretningsmetoder om dette etter en konkret vurdering blir funnet å foreligge i det enkelte tilfelle. Det er i sterk motstrid til uttalelsene i forarbeidene om investorer skulle stå fritt til å handle short, selv om urimelige forretningsmetoder benyttes. I så fall burde det ha presisert at investorer var unntatt fra 3-9s anvendelsesområde. Også H.P. Ramsland skriveri TFR i 2009 at 3-9 "naturligvis" kan anvendes på enkelttilfelle av dekket shortsalg hvor konkret uredelig hensikt kan påvises. Han antar også at adgangen til å anvende 3-9 på udekket shortsalg ikke er like snever. I forkant av endringen av vphl i juni 2010 kom Finanstilsynet i brev 30.januar 2009 med sine vurderinger av gjeldende rett i forbindelse med shortsalg. Tilsynet skrev blant annet (s TVI-OTIR/07

14 8) at lovens kapittel 3 "omfatter alle typer shortposisjoner hvor enhver, herunder investor, er pliktsubjekt. Shortsalg kan følgelig være brudd på 3-9 om urimelige forretningsmetoder Imidlertid er det ingen direkte regulering av shortsalg i kapittel 3". Både lovforarbeider og uttalelser tilsier derfor at det at lovgiver ikke direkte har forbudt investors shortsalg før i 2010 ikke kan tolkes antitetisk. Dette kan trolig forklares med at lovgivers oppmerksomhet tidligere har vært særlig rettet mot verdipapirforetakene og den oppgjørsrisiko de påføres ved å utføre salg når kunden ikke har tilgang til de underliggende instrumentene. Erfaringer over tid med forretningsmetodene i verdipapirhandel kan ha skapt behovet for mer detaljert regulering også av investors forhold( i tillegg til at bransjen i 2010 ønsket å likestille utenlandske og norske meglerforetak mht forbud og sanksjoner). Uttalelsene fra Finanstilsynet og Eystein Kleven samt fra andre bransjefolk som meglersjef Hagen i DnB Markets bekrefter det ubestridte faktum at det tidligere ikke var noe generelt forbud mot at investorer handlet short. Men det sies ikke noe i disse uttalelsene om at investorer ikke likevel kan bli rammet av forbudet i 3-9 i det konkrete tilfelle. Finansminister Halvorsens uttalelse var også av mer generell karakter. Fredly anfører at han ikke kunne ha undersøkt noe mer før han foretok de aktuelle handlene. Men det fremstår som sannsynlig at han kun har spurt om lovligheten av shorthandel for investorer generelt og ikke spilt med åpne kort og opplyst hva han konkret hadde tenkt å foreta seg. At de seks øvrige investorene har vedtatt vinningsavståelsen gjør det for øvrig nærliggende å anta at disse dermed aksepterte at 3-9 også kan få anvendelse på investorer. Etter dette legger retten til grunn at 3-9 kan få anvendelse både på dekket og udekket shorthandel, som en investor har foretatt i det enkelte tilfelle. Legalitetsprinsippet er ikke krenket, og hensynet til forutberegnelighet er ivaretatt, da forutsetningen er at utilbørlig forhold er utvist i det enkelte tilfelle. (Dette i motsetning til da Finanstilsynet i oktober 2008 anvendte 3-9 på shortsalg i bestemte aksjer på generell basis som på følge av den konkrete markedssituasjonen og helt uavhengig av den enkeltes handlemåte.) Fordi 3-9- som nevnt- ikke rammer investors shorthandel i seg selv, må det foreligge noe "annet og mer" ved Fredlys forretningsmetoder for at de skal kunne karakteriseres som urimelige. Ordinære konsekvenser av- og problemer tilknyttet - udekket shorthandel er ikke relevante ved vurderingen av 3-9 er overtrådt. Spørsmålet er derfor hvilket bevismessig grunnlag det er for de faktiske forhold som Finanstilsynet har vektlagt, og om disse forholdene i så fall tilsier at han har benyttet urimelige forretningsmetoder. Den del av beslutningsgrunnlaget som går på at Fredlys transaksjoner utsatte to involverte utenlandske verdipapirforetak for unødig risiko fordi begrensningene i 10-4 også gjaldt dem ved omsetning av finansielle instrumenter notert på norsk regulert marked, er rettslig uholdbar. Videre legges det etter bevisførselen til grunn at opplysningene i "term sheet", innkalling til generalforsamling, generalforsamlingprotokoll og tildelingsbrev samt også TVI-OTIR/07

15 gitt muntlig om at tildelte aksjer ikke skulle omsettes før prospektet var godkjent og aksjene registrert på kundens VPS-konto, ikke var noe tegningsvilkår. Dette må derimot anses som viktig faktainformasjon om når aksjen ville bli tilgjengelig og "tradeable". Avgjørende blir etter dette om Finanstilsynets begrunnelse for øvrig er et tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at Fredly har brutt forbudet i 3-9 mot urimelige forretningsmetoder. Det vil i her være av sentral betydning hvilke konkrete planer han hadde for å levere til avtalt tid (T+3) da han solgte aksjene. Han var på dette tidspunkt godt kjent med de faktiske opplysningene om når aksjene ville bli tilgjengelige og omsettelige, noe som i "term sheet" var tidfestet til rundt 20.april eller umiddelbart etter. Etter bevisførselen fremstår det som overveiende sannsynlig at han likevel hadde planlagt å inndekke alle salgene med emisjonsaksjer- trolig i håp om at de ville komme tidligere. Fredlys forklaring om mulig aksjekjøp fra Cheyne samsvarer ikke med det faktum at selskapet på det aktuelle tidspunkt ikke lenger hadde noen aksjer til salgs over Oslo Børs. Videre er forklaringen om kontakten med Limerock både vag og lite troverdig. Det er også godt samsvar i tid mellom at han startet salget 8.april, samme dag som obligasjonseierne hadde møte og godtok 40 prosent gjeldsreduksjon. Dette var et viktig ledd for å få gjennomført restruktureringsplanen, slik at prosjektet da kom et skritt nærmere sin gjennomføring. Da Fredly solgte gjennom MS visste han i tillegg at han ikke hadde noen låneavtale på plass og derfor ikke kunne levere aksjene som allerede var solgt gjennom HQ til avtalt tid. Likevel fortsatte han å selge flere aksjer fremfor å gjøre tiltak for å dekke seg inn med annet enn emisjonsaksjene. At ingen handler ble oppgjort før emisjonsaksjene var tilgjengelige, styrker også inntrykket av at dette hadde vært hans plan for hele salget. Av bevisførselen fremgår videre at Fredly ga misvisende opplysninger om sin aksjetilgang til megler Theander i HQ. Etter at han ikke hadde klart å lever til avtalt tid 14.april opplyste han 15.april at "det står i prospektet" at aksjen ville komme 19.april, selv om prospekt først forelå 22.april. Dette var således bevisst uriktig. Megler Topping i MS ble fortalt at Fredly hadde 100 millioner aksjer å selge, selv om han på det daværende tidspunktet ikke hadde noen, og derimot allerede hadde solgt udekket short gjennom HQ. Dette er trolig også årsaken til at han skiftet verdipapirforetak, da HQ trolig ikke ville ha akseptert flere salg pga mankoen. MS på sin side var derimot ukjent med dette. Selv om det ikke vil være kritikkverdig å handle gjennom utenlandske meglerforetak, vil det da være desto viktigere å gi riktige opplysninger til disse verdipapirforetakene, som ikke kan forventes å ha noen inngående kjennskap til det norske aksjemarkedet. Både HQ og MS hadde tillit til Fredly, noe både meglerne og han selv bekreftet i retten. Kontrollspørsmål ble derfor ikke stilt. Han hadde dermed en særlig oppfordring til å gi korrekt informasjon, uavhengig av om meglerhusene han brukte ikke risikerte å rammes av Unnlatelsen av å opplyse om at han solgte foreløpig ikke-utstedte aksjer og uten å ha tilgang til andre RXT-aksjer medførte at salgsordrer ble lagt inn uriktig grunnlag TVI-OTIR/07

16 I tillegg handlet han i et så stort volum at det var betydelig risiko for at meglertiltakene ikke ville ha greid å foreta dekningskjøp i de 37 millioner aksjer som forelå før emisjonen. Forsinkelsene var dessuten så store som mellom fire og ti dager. Dette er langt mer enn det som er vanlig i bransjen og ligger kke innenfor "vanlige forretningsmetoder". Fredly hevdet at forsinkelser i verdipapirmarkedet forekommer daglig. Men både av de fremlagte tall og av vitneforklaringen til Bjone Ekeren fremgår at mer enn 99 prosent av alle handler i gjennomsnitt er avsluttet i løpet av 1, l dag etter avtalt tid. Langt større forsinkelser betyr tilsvarende større risiko for leverings- og oppgjørsproblemer og vil være egnet til å undergrave tilliten til markedet og oppgjørssystemene. Det kan ikke være avgjørende om Fredlys handlemåte i det konkrete tilfelle bare medførte oppgjørsproblemer for tre av Atlas` direkte motparter. Da vil i stedet andre handler, som er lenger ut i systemet, falle ifølge Bjone Eikeren. Dessuten ville leverings- og oppgjørsproblemene åpenbart ha blitt mye større om flertallet av RXT-investorer hadde handlet på tilsvarende måte som han. Etter en totalvurdering av de av omstendighetene, som Finanstilsynet etter rettens oppfatning hadde rettslig og bevismessig grunnlag for å bygge sin beslutning på, er konklusjonen at Fredly benyttet urimelige forretningsmetoder i strid med forbudet i 3-9. Karakteristikken "uhederlig", som saksøkers prosessfullmektig benyttet i retten, er ikke noe kriterium etter loven og kommenteres ikke nærmere. Fredly handlet også forsettlig. Han er en etter eget utsagn en meget erfaren megler og visste hva han foretok seg, noe han skal ha gjort for å få gevinst etter tapet på RXT-obligasjonene. Finanstilsynet, som beslutter vinningsavståelse, jf vphl 17-2, er undergitt de alminnelige forvaltningsrettslige krav til saklighet, herunder forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. Her finner retten ikke at det er foreligger usaklig forskjellsbehandling, som gjør at beslutningen overfor Atlas må kjennes ugyldig. To tidligere saker fra 2005 og 2008 (Opticon og Tandberg Data) er ikke til hinder for at tilsynet deretter beslutter å endre sin fremtidige praksis med hensyn til håndhevelsen av forbudet i 3-9. Det var heller ikke usaklig forskjellsbehandling at tilsynet ikke reagerte overfor alle investorene i RXT-aksjer, som handlet udekket short. Jo større vinningspotensiale, jo større risiko foreligger for at investor vil benytte urimelige forretningsmetoder, og desto større grunn er det til å reagere når dette blir avdekket. Derfor var det saklig grunn til å beslutte vinningsavståelse overfor de investorene, som hadde størst uberettiget vinning, mens investoren, som bare hadde en vinning på kr 3 000, unngikk dette. Atlas oppnådde den klart største vinningen. Når det gjelder de investorene som ble "reddet" av meglerhusene ved dekningskjøp, bemerkes at det - som foran nevnt- uansett ikke ville ha vært mulig å dekke inn Fredly med de aksjene, som var i markedet før emisjonen. Oppgjørsproblemer og tilhørende manglende tillit til markedet var således en langt mer nærliggende konsekvens av hans disposisjoner. Derfor lå det heller ingen usaklig forskjellsbehandling i at de inndekkede investorene slapp vinningsavståelse TVI-OTIR/07

17 Etter vphl 17-2 første ledd kan vinningsavståelse pålegges helt eller delvis, og det bør her pålegges for hele vinningen. Hensynet til de investorene, som lojalt innrettet seg etter at RXT-aksjene ikke kunne omsettes før de var tilgjengelige og dermed ikke oppnådde høyre kurs enn kr 0,11 må tillegges vekt ved vurderingen. Fredly kommer uansett ikke dårligere ut av det økonomisk enn dem. Hvis meglerhusene i stedet hadde foretatt dekningskjøp, som de hadde hatt adgang til, hadde han på den annen side risikert høyere priser og dermed å bli påført tap. Hensynet til likebehandling tilsier dessuten at Fredly ikke bør komme bedre ut økonomisk enn de seks øvrige investorene, som har vedtatt vinningsavståelse. Retten er heller ikke enig i at vinningsavståelse er urimelig fordi anvendelsen av 3-9 bare har historisk interesse etter at 3-14 ble vedtatt. At lovgiver i ettertid valgte å skjerpe kravene generelt til investorers shorthandel, kan vanskelig tas til inntekt for at 3-9 ikke burde anvendes når det i tillegg er benyttet urimelige forretningsmetoder. Atlas er rett subjekt for vinningsavståelsen. Etter 17-2 første ledd er det den vinningen er tilfalt, som kan pålegges å avstå den. Her gikk pengene ved hele salget inn på bankkontoen til Atlas, og det er ikke dokumentert at det har skjedd et etterfølgende oppgjør av gevinsten fra salget som skjedde gjennom MS fra Atlas til Apollo. I tillegg var det Atlas som hadde blitt tildelt aksjene ved restruktureringen og betalt for dem. Salgene via HQ og MS ble dessuten gjort opp med emisjonsaksjene fra Atlas` VPS-konto i DnB. Atlas pålegges derfor å betale kr i vinningsavståelse til staten med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven. Selv om oppfyllelsesfrist for pengekrav etter tvisteloven 19-7 første ledd er to uker fra dommens forkynnelse, har staten nedlagt påstand om renter først fra to uker etter rettskraftig dom. Påstanden tas til følge. Sakskostnader: Staten har vunnet saken. Etter hovedregelen i tvisteloven 20-2 første jf annet ledd har vinnende part krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Motparten kan etter tredje ledd fritas helt eller delvis fra erstatningsansvar hvis tungtveiende grunner gjør dette rimelig. Her var saken etter rettens oppfatning så vidt tvilsomt at Atlas hadde god grunn til å få prøvd den. Forbudet mot urimelige forretningsmetoder har aldri tidligere vært håndhevet overfor investor som handlet udekket short, til tross for at generalklausulen har vært i verdipapirhandelloven siden den kom i Sakskostnader tilkjennes derfor ikke. DOMSSLUTNING: 1. Som vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven 17-2 betaler Atlas Capital Management Ltd staten ved Finanstilsynet femmillioner femhundreogentusenethudnreogsyttifem- kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra to uker etter rettskraftig dom. 2. Sakskostnader idømmes ikke. Retten hevet Janne Tennøe TVI-OTIR/07

18 Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges TVI-OTIR/07

19 Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger. Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales. Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen. Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken. I tillegg kan anke uavhengig av verdien av ankegjenstanden nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke. I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten TVI-OTIR/07

20 Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer. Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten. Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser. Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling. Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål. Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett. Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg TVI-OTIR/07