Nærings- og fiskeridepartementet Vår dato Deres dato Vår referanse Deres referanse 15/1625

Transkript

1 Nærings- og fiskeridepartementet Vår dato Deres dato Vår referanse Deres referanse 15/1625 Modell for investeringsavtaler alminnelig høring Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) viser til Nærings- og fiskeridepartementets høring 13. mai 2015 "Modell for investeringsavtaler" samt til departementets høringsmøte i saken 3. juni NHO ønsker velkommen høring om ny modellavtale for bilaterale investeringsavtaler (BITer) og vil samtidig berømme departementets arbeid med avtalen. NHO setter pris på departementets vilje og evne til å involvere og lytte til næringslivets behov i dette arbeidet. Departementets utkast til modellavtale er etter vår oppfatning betydelig forbedret siden forrige utkast til modellavtale var på høring i Dagens utkast inneholder i det alt vesentlige de hovedelementer vi mener er påkrevd for en god norsk mønsteravtale. Særlig viktig for NHO er avtaleutkastets løsninger når det kommer til investor/stat tvisteløsningsmekanisme og ekspropriasjonsvern. Modellavtalen vil med enkelte nødvendige justeringer, jf. våre konkrete merknader under, utgjøre et godt utgangspunkt for regjeringens konkrete forhandlinger med potensielle BIT partner land. Slike forhandlinger bør igangsettes så raskt som mulig. Generelle kommentarer om BIT Som det fremgår av høringsbrevet vil regjeringen øke bruken av bilaterale investeringsavtaler der dette er hensiktsmessig. Dette støtter NHO. Slike avtaler sikrer forutsigbare rammebetingelser for norsk næringsliv i utlandet og reduserer risikoen for urimelige inngrep fra vertslandets side. Det er svært viktig i en tid med omstilling og økt konkurranse, der norske bedrifter i økende grad investerer i utlandet. Norge er en åpen økonomi. Selv om Europa er vårt viktigste marked for handel har norsk næringsliv investert i mange land utenfor Europa. Et norsk næringsliv som stadig finner nye markeder trenger også et mer utbygd avtaleverk for å redusere risiko knyttet til investeringer. Dette gjelder spesielt i framvoksende økonomier. Norske bedrifter har i dag dårligere vilkår enn våre konkurrenter når de skal investere i utlandet. Norge har siden midten av 1990-tallet ikke inngått BITer og har i dag kun 14 BITer og to frihandelsavtaler med bestemmelser om investeringsbeskyttelse. Andre nordiske og europeiske land har betydelig flere. Sverige leder an i Norden med 66 BITer, Sveits 127 og

2 2 Tyskland 147. Dette medfører at norske bedrifter har vesentlig dårligere beskyttelse av sine investeringer i utlandet enn bedrifter fra andre europeiske land Investeringer har et større behov for beskyttelse og krever et mer omfattende avtaleverk enn handel fordi en investering er langsiktig av natur. Investeringsprosjekter medfører normalt store investeringer i vertslandet før eventuelle gevinster kan høstes. Eksponering i forhold til politisk risiko er særlig stor i høstefasen, og bilaterale investeringsavtaler vil i denne sammenheng representere et nødvendig sikkerhetsnett med beskyttelse gjennom prosjektets levetid. Norske investeringer i utlandet er ikke bare viktig for norsk næringsliv, men også for mottakerlandene som trenger investeringer og utvikling. Investeringer er viktige for å generere ringvirkninger blant annet i form av nye arbeidsplasser, kompetanseutvikling og - overføring og økte skatteinntekter. Undersøkelser foretatt av blant annet OECD viser at bedrifter etablert gjennom utenlandske investorer i utviklingsland betaler høyere lønninger sammenliknet med nasjonalt basert næringsliv. For mange utviklingsland vil inngåelse av BITer også være et viktig signal overfor utenlandske investorer og en viktig del av rammevilkårene som tilbys for å tiltrekke seg nye investeringer. Det fremkommer i media enkelte motforestillinger mot at Norge inngår BITer på grunnlag av en slik mønsteravtale som nå er på høring. Motforestillingene gjelder blant annet at BITer er gjensidige, og dermed også kan tenkes brukt mot Norge. Videre er det hevdet at BITer legger urimelige begrensinger på utviklingsland. Det har også vært reist spørsmål ved BITenes grunnlovsmessighet. NHO kan ikke se at noen av disse forholdene burde tilsi at Norge ikke skal inngå nye BITer. Ønsker man å legge til rette for investeringer på tvers av landegrenser, hvilket generelt og helt klart er i Norges interesse, må man også akseptere at avtalene kan virke begge veier. Med de stabile rammevilkår som gjelder i Norge, og med de begrensninger som allerede følger av norsk rett samt forvaltningsrettslige prosedyrer, er risikoen for søksmål og for at norske tiltak vil stride mot BITene begrenset. Det er først og fremst i land som ikke kan vise til tilsvarende rettssikkerhetsgarantier, at investor har behov for beskyttelsen BITene gir. Det er vår oppfatning at moderne investeringsavtaler ikke legger urimelige begrensninger på utviklingsland. Utkastet til mønsteravtale er utformet slik at BITene ikke hindrer vertsstaten i å gjennomføre nødvendig næringsregulering, blant annet for å ivareta helse, miljø og sikkerhet. Hva gjelder grunnlovsmessigheten, innebærer ikke investor-stat tvisteløsningen at norske regler settes til side; det er kun spørsmålet om BITen er overtrådt som voldgiftsretten skal ta stilling til. Vi viser til diskusjonen rundt dette i forbindelse med høringen av mønsteravtalen fra 2008 og til Lovavdelingens vurdering av spørsmålet i den sammenheng. Vår vurdering er at problemstillingene knyttet til Grunnloven er ivaretatt og avklart gjennom regjeringens foreslåtte mønsteravtale. Det er også fremkommet motstand mot tvisteløsningsmekanismen som er foreslått i utkastet til modellavtale. For NHOs medlemmer er en investor stat tvisteløsningsmekanisme den viktigste praktiske elementet i en investoravtale. Uten en effektiv adgang til å reise krav mot staten, vil ikke en investeringsavtale ha særlig praktisk verdi for enkeltinvestorer, uansett hvilke materielle rettigheter som ellers følger av avtalen. Det er nettopp fordi det er knyttet usikkerhet til nasjonale rettssystemers effektivitet og uavhengighet, styresettutfordringer og

3 3 korrupsjon, at det er viktig å ha adgang til en tvisteløsningsmekanisme som er uavhengig av de nasjonale rettssystemene. Mange av NHOs medlemmer er små og mellomstore selskaper. Voldgiftsadgangen har kanskje størst betydning nettopp for disse, siden de aller største investorene i et land ofte vil inngå avtaler om voldgift direkte med staten. Det er derfor et praktisk viktig hensyn at voldgiftsprosessen bør være forholdsvis kostnadseffektiv og ikke ta altfor lang tid. For en vertsstat som inngår investeringsavtaler for å trekke til seg investeringer er det tilsvarende et vesentlig poeng at rettighetene under avtalen fremstår tilgjengelige og effektive for utenlandske investorer. For vertsstaten er voldgiftsadgangen i denne henseende den mest sentrale forpliktelsesmekanismen i en investeringsavtale, og fundamental for å skape tillit til de forpliktelsene staten har påtatt seg. I en norsk kontekst er det liten grunn til å tro at inngåelse av investeringsavtaler vil svekke forholdet mellom domstolene og forvaltningsapparatet. De fleste investeringsavtaler som det er aktuelt for Norge å inngå vil ha et begrenset anvendelsesområde i Norge. Videre vil utenlandske investorer i Norge antakeligvis se seg mindre tjent med å benytte seg av internasjonal voldgift. Dette fordi norske domstoler anses pålitelige og uavhengige, og vil ha videre kompetanse i tvister om berettigelsen av forvaltningsvedtak under norsk rett.

4 4 Konkrete merknader til mønsteravtalen NHO er som nevnt av den oppfatning at foreliggende utkast til modellavtale gjennomgående er godt. Avtaleutkastet balanserer hensynet til investors forutberegnelighet på den ene side og hensynet til myndighetenes adgang til legitim regulering på den annen side på en bedre måte enn utkastet fra Vi mener likevel at man ikke er helt i mål. Det er etter vår oppfatning nødvendig med enkelte justeringer, særlig i avtalens ekspropriasjonsbestemmelse, for at avtalen skal kunne gi norske investorer i utlandet tilstrekkelig godt vern. Nedenfor følger våre konkrete merknader til avtaleutkastet, knyttet til de enkelte bestemmelser. Artikkel 1 - Virkeområde En utvidelse av 2008-avtalens geografiske virkeområde har vært viktig for NHO. For å sikre tilstrekkelig beskyttelse av norske investeringer i andre lands offshorevirksomhet og maritime næringer er det viktig at bestemmelsens punkt 3 b som omfatter "en parts eksklusive økonomiske sone og kontinentalsokkel " (som nå er satt i klammeparentes) inkluderes. I praksis omfatter dette en stor del av norske investeringer i utlandet. Artikkel 6 - Ekspropriasjon Modellavtalens bestemmelse om ekspropriasjon vil være essensiell for norske bedrifter som investerer i utlandet. Det er derfor avgjørende for NHO at bestemmelsen gir norske investeringer et reelt og effektivt vern mot ekspropriasjon. Som et minimum mener vi at en ekspropriasjonsbestemmelse må presisere at investor er vernet mot både direkte og indirekte ekspropriasjon og at slik ekspropriasjon gir rett til full erstatning. Sammenlignet med utkastet til modellavtalen fra 2008 er foreliggende avtaleutkast en betydelig forbedring. Vi støtter i hovedsak departementets foreslåtte presiseringer av bestemmelsen i artikkel 6. Vi mener likevel at bestemmelsen fortsatt er for svak når det kommer til beskyttelse av investor mot indirekte ekspropriasjon. Slik bestemmelsen nå er formulert innledningsvis (a party shall not nationalize or expropriate an investment), tilsier den at rådighetsinnskrenkning/indirekte ekspropriasjon ikke er omfattet. Dette mener vi er uheldig, og vil gi svakere beskyttelse enn det som følger av de fleste andre investeringsavtaler, alminnelig folkerettslig sedvanerett og norsk rett på grunnlag av Grunnlovens 97 og 105. Med inkludering av punkt 8 (som nå er i klammer) rettes dette riktignok i noen grad opp, men det etterlates likevel en viss uklarhet med hensyn til hvor langt indirekte ekspropriasjon er omfattet. Særlig formuleringen «In rare circumstances» som innleder punkt 8 fremstår uheldig i så måte. Det avgjørende kan etter vår oppfatning ikke være om et bestemt tiltak er vanlig eller sjeldent, men om det er sammenlignbart med ekspropriasjon. For at fremtidige investeringsavtaler skal gi tilstrekkelig beskyttelse mot ekspropriasjon er det derfor avgjørende at punkt 8 inkluderes. Formuleringen «in rare circumstances» bør også strykes. En heldigere og mer klargjørende løsning ville vært at den innledende hovedregelen i punkt 1 også uttrykkelig presiserte at indirekte ekspropriasjon var omfattet.

5 5 Regelen om verdsettelse i punkt 3, tre siste setninger, som fastsetter at verdiendring forårsaket av ekspropriantens tiltak inntil 10 år før hovedforhandling, synes lite egnet for inkludering i en investeringsavtale. Eksproprianten vil her i mange tilfeller være staten, noe som betyr at regelen vil kunne få svært stor slagvidde, og at den i alle fall vil skape betydelig uklarhet om hvor langt verdistigning som følge av generelle statlige tiltak som har bidratt til en bestemt samfunnsutvikling skal være unntatt, noe som etter vårt syn umulig kan være meningen. De tre siste setningene i punkt 3 bør derfor strykes. Artikkel 14 - Tvister mellom en part og en investor fra den annen part For NHO har det vært helt sentralt at modellavtalen inneholder en god investor-stat tvisteløsning, med en ubetinget rett for investor til å prøve en eventuell tvist mot vertslandet i en internasjonal voldgiftsrett ved brudd på investeringsavtalen. Vi mener at en slik god løsning nå er på plass i avtalens artikkel 14 ved at det tidligere kravet om delvis uttømming av nasjonale rettsmidler før man kan ta i bruk internasjonal voldgift er erstattet av en bestemmelse om "nedkjøling". Kravet om uttømming av nasjonale rettsmidler ga en lite effektiv adgang til å håndheve investorenes rettigheter ved brudd på avtalen ved at det åpnet for sendrektig behandling i nasjonal forvaltning eller rettssystem. Vi mener at regelen om nedkjøling har fått en god utforming. Vi kan i det alt vesentlige slutte oss til departementets forslag. Vi mener likevel at det er grunnlag for en viktig presisering i artikkel 14. Det bør presiseres at en investor kan fremme krav under avtalen på vegne av et lokalt selskap som investoren eier eller har bestemmende innflytelse i (se for eksempel ordlyden i USAs modellavtale fra 2012 artikkel 24 (b)). Organisering i hel- eller deleide lokale datterselskaper vil ofte være en fornuftig ansvarsmessig organisering ved investeringer utenlands og slik det gjerne gjøres i praksis. NHO mener at beskyttelsesnivået ikke bør avhenge av hvordan investeringen er selskapsrettslig organisert, og at mye av den beskyttelsen som i utgangspunktet følger av avtalen med hensyn til bestemte rettigheter som eiendom, konsesjoner og lignende kan bli underminert dersom det ikke presiseres at investeringer som er gjort gjennom et lokalt inkorporert selskap også er beskyttet av avtalen. Artikkel 19 Åpenhet i forhandlingene Denne bestemmelsen går langt ved at alle dokumenter i saken er undergitt offentlighet. I praksis vil det ofte kunne være problematisk om alle vedlegg til et prosesskrift for eksempel skal gjøres offentlige. En bedre løsning vil etter vår oppfatning kunne være å basere seg på det nylig utarbeidete utkastet til UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (2014) i stedet for å lage en egen norsk løsning. Artikkel 27 Unntak av kulturelle hensyn NHO mener at et unntak for kultur isolert sett er velbegrunnet, men den siste setningen som unntar «rights and obligations of the Parties under international agreements and national laws and measures relating to copyright and related rights» synes å strekke unntaket noe langt. Det er viktig at beskyttelsen av immaterielle rettigheter ikke uthules. Artikkel 28 Skatt Slik bestemmelsen nå er formulert synes det avgjørende for om unntaket skal få anvendelse utelukkende å være om et tiltak kan karakteriseres, direkte eller indirekte, som en form for

6 6 skatt, uten at begrepet skatt er nærmere definert. I praksis er imidlertid nye og endrede skatter blant de tiltak som kan medføre betydelig politisk risiko, for eksempel der en særskatt innføres på bestemte typer gevinster i bestemte virksomheter. Dette vil også kunne være i strid med konkrete løfter staten har gitt, slik som en stabiliseringsklausul. Unntaket for skatt, slik det fremstår nå, vil derfor etter vår oppfatning i betydelig grad kunne uthule den beskyttelsen som eller ligger i avtalen. Vi mener derfor at det uttrykkelig bør presiseres at skattlegging som i realiteten utgjør ekspropriasjon ikke er unntatt fra avtalen (se for eksempel ordlyden i USAs modellavtale fra 2012 artikkel 21). Med vennlig hilsen NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON Næringspolitisk område Ingebjørg Harto Direktør Tore Myhre Avdelingsdirektør