SCHJØDT OSLO STAVANGER BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM BRUSSEL www.schjodt.no Advokatfirmaet Schjødt DA Dronning Mauds gate 11 P.O.Box 2444 Solli NO-0201 Oslo, Norway Tel: +47 22 01 86.00 Fax: +47 22 8B 17 12 Medlem av Den Norske Advokatforening/ Member of Norwegian Bar Association Org.nr. (VAT): NO 983 490 719 MVA Bankgiro/Bank: 6001.05.62751 Fornyings- og administrasjonsdepartementet Postboks 8004 Dep. 0030 Oslo f56 Osio, 25. juni 2009 #309998-019_881265/3 - Saksansvarlig advokat: Kaare M. Risung 3f3 HØRINGSUTTALELSE FORSLAG TIL FORSKRIFT OM TILGANG TIL BOLIGANNONSERING PÅ INTERNETT DERES REFERANSE 200801778. Vi representerer Finn Eiendom AS ("FEAS") og viser i den forbindelse til Høringsnotat fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet ("FAD") av 25. mars 2009 med referanse som angitt i overskriften. Frist for svar er satt til 26. juni 2009 og denne høringsuttalelsen er derfor rettidig. Vi vil i det følgende knytte noen bemerkninger til grunnlaget for å vedta forskriften (pkt 2 nedenfor) og til innholdet av en eventuell forskrift (pkt 3 nedenfor). 1. V1LKÅRENE FOR Å KUNNE VEDTA FORSKR1FT 1.1 Konkurransebegrensning Som FAD selv påpeker i høringsnotatet har det i den senere tid blitt etablert nettmeglere som kan tilby annonsering blant annet på Finn.no. FAD viser til at for eksempel Nettsalgmegler tilbyr sine kunder blant annet å kjøpe annonseplass på nettportalene Finn.no og Zett.no, uten å kreve at kundene kjøper noen form for tilleggstjenester. Nettsalgmeglers virksomhet viser at det er mulig å kjøpe tilgang til annonsering på Finn.no uten at kundene må kjøpe noen form for tradisjonelle eiendomsmeglertjenester. På denne bakgrunn er det vanskelig å se hvordan FAD kan oppsummere med at "Boligselgernes valgfrihet begrenses imidlertid betydelig dersom man ønsker annonsering på de viktigste nettportalene". Det at Nettsalgsmegler selv har eiendomsmeglerbevilling er viktig for de kvalitetskrav Finn.no stiller, men påfører i liten grad private boligselgere uønskede kostnader. Gjennom sin eiendomsmeglingsbevilling er Nettsalgmegler undergitt regulering som sikrer kvalitet på innholdet av annonsen. Dersom Finn.no skal åpne for aktører uten eiendomsmeglingsbevilling, må Finn.no pådra seg kostnader til alternative kvalitetssikringstiltak. Kostnadene til slike tiltak må dekkes gjennom den pris som settes overfor slike aktører. Etterspørselen er ukjent og det må være en viss etterspørsel for at prisen Finn.no må kreve for å dekke sine kostnader overfor denne gruppen blir vesentlig lavere enn den pris Nettsalgmegler krever i dag. Under pkt 2.5.3 viser FAD til at forbrukernes interesser i egenskap av kjøpere beskyttes gjennom selgers opplysningsplikt regulert i avhendingsloven, eiendomsmeglingsloven og bransjenorm for markedsføring av boliger. Av disse er imidlertid en privat boligselger kun bundet av opplysningsplikt regulert i avhendingsloven. Eiendomsmeglingsloven regulerer kun mellommenn, og bransjenormen regulerer kun eiendomsmeglere. Det er derfor slik at tilgang til Finn.no vil kunne redusere rettsvernet for kjøper ved annonsering som skjer direkte fra selger eller via aktører uten eiendomsmeglingsbevilling. Som en del av sin begrunnelse for å mene at det ikke er behov for beskyttelse av forbrukernes interesser i egenskap av kjøpere viser FAD til at [s]tørre formuesobjekter som biler, båter og fritidseiendommer omsettes også på nettportalene uten at noen gis eksklusive retter til å annonsere. Til dette bemerkes for Side 1 av 5
det første at bolig står i en særklasse når det gjelder økonomisk betydning og for det andre at det for bolig, i motsetning til de andre formuesgodene, nettopp er etablert beskyttelsesmekanismer gjennom eiendomsmeglerloven og bransjenormen. 1.2 Forholdsmessighetsvilkåret Innledningsvis bemerkes at det for kort tid tilbake, så sent som med virkning fra 1. januar 2008, ble innført ny lov om eiendomsmegling for å beskytte forbrukernes interesser ved eiendomssalg. Det er blant annet innført forbud for meglere og meglerforetak mot å motta inntekter eller andre fordeler fra andre enn oppdragsgiver for utføringen av oppdraget, herunder fra tjenesteytere som benyttes for gjennomføringen av det ( 5-4). Formålet er bl.a. å sikre meglers uavhengighet ved anbefaling av annonsemedium. Det er dessuten innført krav til å utarbeide et skriftlig tilbud til potensielle oppdragsgivere basert på timepris ( 7-2 (2)). Formålet er å øke forbrukernes prisbevissthet, for, som det heter i forarbeidene: "Manglende prisbevissthet kan lede til svekket konkurranse og høyere priser og/eller lavere kvalitet på tjenestene." (0t.prp. nr. 16 (2006-2007) pkt 8.3.4, 5. avsnitt). Gjennom eiendomsmeglingsloven har lovgiver altså innført regler som skal sikre økt prisbevissthet, høyere konkurranse og bedre kvalitet på eiendomsmeglertjenester. Dersom denne lovgivningen nå skulle anses utilstrekkelig for å oppnå hensikten, foreligger forskriftshjemmel i lovens 7.2 (5), bl.a. til å gi nærmere regler om oppdragstakerens vederlag. Det er ikke klart for FEAS hvorfor det nå skulle være nødvendig å regulere nettportaler for å oppnå de samme effekter i markedet for eiendomsmeglertjenester. Det er grunn til å tro at den tilrettelegging for økt prisbevissthet hos forbrukere som er skjedd gjennom eiendomsmeglingsloven vil kunne øke differensiering i eiendomsmeglingsmarkedet. Dette har også til en viss grad skjedd og FEAS har avtale med flere foretak som tilbyr enklere tjenester, noe FAD også viser til. Merverdien av å pålegge nettportaler å åpne for privat annonsering av bolig til salgs synes uklar. Til dette kommer at markedet for nettportaler er dynamisk og at etableringshindre er svært lave. Dersom det er etterspørsel etter annonsering av bolig til salgs fra aktører uten eiendomsmeglingsbevilling, er det grunn til å tro at denne vil imøtekommes gjennom nyetablering eller endring av forretningsstrategi for etablerte aktører. For eksempel kunne det tenkes at konkurrenter av FEAS gjennom å tilby privatannonsering kunne utvikle unike trekk og dermed segmentere seg i markedet og oppnå økt brukertilstrømning. FEAS anser at den manglende interessen for slik segmentering fra konkurrentenes side skyldes manglende forretningsmessig grunnlag. Ved innføring av forskriftsregulering, vil myndighetene imidlertid på formelt grunnlag fjerne grunnlaget for slik etablering og redusere potensiell diversifisering av annonsemarkedet. 2. KOMMENTARER TIL INNHOLDET AV DEN FORESLATT FORSKRIFTEN 2.1 Generelt Dersom det skal innføres forskrift, er FEAS opptatt av at forskriften virker slik at den oppnår myndighetenes formål med minst mulig kunstig påvirkning av konkurransen. Myndighetene må være trygge på at det er konkurransen som reguleres og ikke konkurrentene. Internett er en effektiv markedsføringskanal som har ført til bedre tjenester for sluttbrukere til lavere priser. Forskriften må ikke fungere på en slik måte at de gevinster som er oppnådd, forsvinner. FEAS registrerer at eiendomsmeglere, ikke unaturlig, er opptatt av kvaliteten på tjenestene på de nettstedene de anbefaler sine kunder å annonsere. Vi oppfatter at meglerne frykter kvalitetsreduksjon ved innføring av private annonser uten den kvalitetssikring som meglerbevilling borger for. Dette kan skape insentiver til å etablere konstruksjoner for å komme inn under unntaksbestemmelsene i 1, 3. ledd. For FEAS, og formodentlig også for myndighetene, er det viktig at ikke annonsetjenestene alene på grunn av forskriften flytter fra en regulert plattform til en ikke-regulert plattform. Konkurransen må være på like vilkår for dagens nettportaler og nettportaler som måtte bli etablert i fremtiden. Av denne grunn må unntakene fra forskriften være velbegrunnede og snevre. Side 2 av 5
FEAS vil i det følgende knytte kommenterer og fremsette forslag til endringer til noen punkter i den foreslåtte forskriften. 2.2 "Internett" Forskriften er foreslått å gjelde for "annonsering av salg av boligeiendom på Internett" (vår understrekning). Internett er skrevet med stor forbokstav, men er ikke nærmere definert. De fleste mener nok å vite hva Internett er, men begrepet er ikke entydig. Anvendelse av begrepet Internett vil gjøre forskriftens anvendelsesområde uklar og lite fremtidsrettet. Forskriften bør ikke utformes slik at den favoriserer valg av noen teknologier fremfor andre. Hensynet til slik teknologinøytralitet har vært påpekt av konvergensutvalget og er et bærende prinsipp i senere lovgivning innen elektroniske medier, for eksempel ekomloven og ehandelsloven. Vi vil foreslå at man i stedet for Internett knytter forskriften til begrepet "Informasjonssamfunnstjeneste". Dette er et begrep som er definert i ehandelslovens 1, 2. avsnitt (Lov av 23. mai 2003 nr 35: Lov om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester (ehandelsloven)). I forarbeidene til ehandelsloven heter det følgende: "Idet begrepet er teknologinøytralt og ikke tar sikte på visse typer av aktiviteter vil det også kunne dekke typer av virksomheter og aktiviteter som ikke eksisterer i dag" (0t.prp. nr. 31 (2002-2003), på side 56, høyre spalte 3. avsnitt, siste setning). Departementet opplyser på side 11 i høringsnotatet å ha vurdert behovet for å gjøre forskriften teknologinøytral, "som for eksempel aviser og tekst-tv'. Departementet viser til at hensynet til at aktørene bør ha like rammebetingelser taler for dette, men er likevel kommet til det ikke er nødvendig "da departementet ikke er kjent med at det foreligger problemer med begrenset tilgang til annonseplattformer basert på andre teknologier". FEAS frykter at departementet her undervurderer betydningen av at det innføres regulering. Kostnadene forbundet med oppstart av elektronisk virksomhet er lave og dersom insentivene til å unngå regulering er store, er det nærliggende at nye tjenester kan introduseres som følge av reguleringen, selv om det i dag ikke foreligger problemer med begrenset tilgang til annonseplattformer basert på andre teknologier. Ved å benytte det allerede innarbeidete begrepet "Informasjonssamfunnstjeneste", vil man redusere denne faren gjennom å likestille i alle fall tilbydere av tjenester på elektroniske plattformer. 2.3 Unntaket for eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling 1-2 annet ledd I utkastet til forskrift 1, 3. ledd, første setning er det inntatt et unntak for eiendomsmeglere: Første og annet ledd gjelder ikke der foretaket også yter eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling 1-2 annet ledd og der foretaket bare annonserer eiendommer det selv tilbyr for salg. Det er ikke entydig om begrepene foretak viser til annonseforetaket eller eiendomsmeglerforetaket. Dette bør klargjøres i forskriften. FAD påpeker i merknadene at en praktisk viktig konsekvens av unntaket er at annonsering på de enkelte eiendomsmeglerforetakenes egne internettsider ikke berøres av forskriften. For at unntaket ikke skal få utilsiktede konsekvenser, bør unntaket begrenses til kun disse tilfellene. FEAS er for eksempel kjent med at NEF (Norges Eiendomsmeglerforbund) har stått bak et initiativ til å etablere et nytt nettsted under navnet ny.no, jf vedlagte kopi av artikkel på dinside.no (vedlegg 1). Vi oppfatter at hensikten er at for eksempel nettportaler som måtte bli opprettet av flere meglere i fellesskap skal være omfattet av hovedregelen om tilgang for "enhver". Dette fremgår i pkt 2.6.4 der det skrives følgende: Departementet vil påpeke at en koordinert flytting av annonsene, eventuelt til en portal opprettet av eiendomsmeglerne selv, vil kunne utgjøre et samarbeid i strid med konkurranseloven 10. Side 3 av 5
Departementet mener imidlertid at konkurranseloven 10 ikke i tilstrekkelig grad vil motvirke en slik risiko. Poenget med at en portal opprettet av flere meglere i fellesskap for unngå forskriften kan være i strid med konkurransereglene, er videre understreket i høringsnotatet pkt 3: Dersom leveringsnektelsen skulle skyldes et samarbeid mellom eiendomsmeglere og/eller nettportalene, legger departementet til grunn at et slikt samarbeid vil kunne være egnet til å begrense konkurransen i strid med forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1. Departementet legger videre til grunn at et slikt samarbeid antageligvis ikke vil oppfylle vilkårene for unntak i EØSavtalen artikkel 53 nr. 3. Dersom leveringsnektelsen skyldes ensidig praksis fra nettportalene og eiendomsmeglerne, er EØS-konkurranseloven 7 jf. EØS-avtalen artikkel 54 som nevnt ovenfor ikke til hinder for at det med hjemmel i konkurranseloven fastsettes forbud mot ensidig adferd fra andre aktører enn dominerende foretak eller en strengere adferdsnorm enn det som følger av artikkel 54. For å skape klarhet i reguleringen, må det i forskriften gjøres helt klart at en portal opprettet av et foretak flere eiendomsmeglere står bak, jf f.eks et nettsted som ny.no. ikke omfattes av unntaket, men være undergitt tilgangsrett for "enhver". Dette vil være nødvendig for å unngå den effekten det er vist til i høringsnotatets pkt 2.7: Departementet viser til at en forskrift vil fjerne eventuelle incentiver til å t7ytte annonsene, idet også eventuelle nye portaler vil være omfattet. I pkt 2.5 nedenfor foreslås en omformulering av forskriften. 2.4 Tilbydere som også leverer andre tjenester knyttet til kjøp og salg av de annonserte boligeiendommene Unntak er også foreslått å omfatte tilfeller "der tilbyderen av annonseringstjenesten også leverer andre tjenester knyttet til kjøp og salg av de annonserte boligeiendommene, og der disse tjenestene utgjør den vesentlige del av de tjenestene som leveres". For enkelhets skyld refererer vi i det følgende til disse som "Andre tjenesteleverandører". Rekkevidden av unntaket for Andre tjenesteleverandører er uklart. I merknadene er unntaket for Andre tjenesteleverandører begrunnet slik: Tilsvarende vil gjelde der tilbyderen av annonseringstjenesten også leverer andre tjenester knyttet til kjøp og salg av de annonserte boligeiendommene, og der disse tjenestene utgjør den vesentlige del av de tjenestene som leveres. Forskriften vil derfor ikke pålegge disse aktørene å gi konkurrenter tilgang markedsføring som utføres i egenregi på egne nettsider. Dette vil gjøre forskriften mindre inngripende. Dersom unntaket skulle vise seg å lede til uheldige konkurransevridninger, kan det imidlertid bli nødvendig å revurdere dette unntaket. Fra merknadene fremgår det altså at unntaket kun gjelder der annonsetjenesten utføres i egenregi på egne nettsider. Denne presiseringen burde fremgå også av selve forskriftsteksten, slik det er gjort for meglerne. Selv etter en presisering av at unntaket kun gjelder for Andre tjenesteleverandørers annonsering i egenregi på egne nettsider, så gjenstår uklarhet knyttet til hva slags aktører som omfattes. Begrepet er svært vidt. Vi oppfatter at unntaket er begrunnet i at også andre tjenestetilbydere som selger engasjerer for å bistå seg i salget, skal være omfattet. Vi forstår at det er aktører som fotografer eller leilighetssminkører FAD har i tankene. Vi forstår forskriftsutkastet slik at en interesseorganisasjon for eiendomsmeglere uansett ikke vil kunne omfattes av unntaket for Andre tjenesteleverandører. Det er ikke lett å se behovet for å unnta Andre tjenesteleverandører fra hovedregelen om tilgangsrett for enhver. En fotograf eller en leilighetssminkør kunne nok tenkes å ha interesse av å vise frem resultatet av sitt arbeid og dermed promotere sine tjenester, men det er jo noe ganske annet enn å etablere en portal Side 4 av 5
for annonsering av boligeiendom til salgs. Det er naturligvis ikke noe i veien for at også Andre tjenesteleverandører etablerer nettportaler, men de bør da være omfattet av hovedregelen i forskriften. Unntaket for Andre tjenesteleverandører vil kunne lede til uheldige konkurransevridninger. For eksempel kunne det åpne for at alle eiendomsmeglere i en by benytter samme fotograf og dermed kan etablere en portal unntatt fra regulering. Vi ber om at unntaket for Andre tjenesteleverandører tas ut av forskriften. For det tilfellet at det skulle finnes tungtveiende grunner som tilsier at Andre tjenesteleverandører bør unntas og fordelene ved å ha et unntak veier tyngre enn ulempene, bør punktet omformuleres. Forslag er inntatt i pkt 2.5 nedenfor. 2.5 Forslag til formulering av forskriftens 1 På bakgrunn av det ovenstående vil vi foreslå at i 1 blir lydende slik: 1 Tilgang til boligannonsering Foretak som tilbyr annonsering av salg av boligeiendom på informasjonssamfunnstjeneste plikter å gi enhver tilgang til annonseringstjenesten på ikke-diskriminerende vilkår. Foretak etter første ledd kan ikke stille vilkår for tilgang til annonseringstjenesten som medfører at etterspørrerne av annonsering må bruke tjenester som bare kan leveres av foretak eller advokat som har tillatelse til å drive eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling 2-1. Første og annet ledd gjelder ikke der den vesentlige del av de tjenestene som leveres er eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling 1-2 annet ledd og der informasjonssamfunnstjenesten bare inneholder annonser for boligeiendom eiendomsmeglerforefaket selv tilbyr for salg Dersom unntaket for Andre tjenesteleverandører opprettholdes, foreslås følgende alternative tredje ledd: 2.6 Ikrafttredelse Første og annet ledd gjelder ikke der (a) den vesentlige del av de tjenestene som leveres er eiendomsmegling etter lov om eiendomsmegling 1-2 annet ledd og informasjonssamfunnstjenesten bare inneholder annonser for boligeiendom eiendomsmeglerforetaket selv tilbyr for salg, eller (b) den vesentlige del av de tjenestene som leveres er andre tjenester knyttet til salg av den enkelte annonserte boligeiendommen og informasjonssamfunnstjenesten bare inneholder annonser for boligeiendom foretaket selv leverer tjenester knyttet til etter avtale med boligselger Forskriften påvirker dynamikken i markedet både for annonsetjenester og for eiendomsmeglertjenester. Som enhver endring oppstår usikkerhet rundt konsekvenser. Dersom det vedtas en forskrift, er FEAS interessert i at tidsintervallet mellom vedtakelse og ikrafttredelse blir kortest mulig. FEAS vil derfor gi høy prioritet til arbeidet med å utvikle sin tjeneste for å oppfylle forskriften. FEAS vil anse 1 måned som tilstrekkelig tilpasningstid. Med vennlig hilsen AD 'CkATFIRMAET CHJØDT DA /1*t K are M. Risung Advokat Vedlegg (1): Artikkel fra dinside.no Side 5 av 5
Nå vil de utfordre Finn - DinSide Bolig Page i of (Foto: NEF / Per Ervland) Nå vil de utfordre Finn Norges Eiendomsmeglerforbund (NEF) vil starte sin egen boligportal. DinSide NEF vil kutte båndene til Finn.no og starte en konkurrerende boligportal, skriver Finansavisen i dag. - Vi har tatt et intitativ for å se om eiendomsmeglerbransjen er klar for å gjøre dette, og tanken er at dette skal eies av ulike eiendomsmeglerforetak, som sammen skal drifte tjenesten sier Christian Dreyer, leder i NEF til DinSide. - Dette gjøres allerede i Danmark og Sverige, der meglerforetakene selv eier boligportalene. - Initiativet vi har tatt, kommer av at mange meglere har bedt oss om å gjøre dette. Mange har uttrykket seg positivt til forslaget, mens noen er skeptiske. I sum ser det ut som vi har et stort flertall, men det gjenstår a se hva vi lander på, sier Dreyer. Han presiserer at NEF ikke skal gå inn som eier, de har tatt intitiativet, men at det er ulke meglerforetak sompsammen skal eie boligportalen. - Vi har laget ferdig case, som det na er opp til meglerforetakene a vurdere om de vil ga for, sier Dreyer. NEF har allerede inngått en avtale om å benytte teknologien fra boligportalen Ny.no. Lei av meglerfloskler: Slik fikk han en helt unik boligannonse Ekskluderende avtale Finn.no har i dag tilnærmet monopol på boligannonser, til tross for at det er og har vært flere konkurrenter på' banen. I tillegg til Ny.no det to andre små aktører, Tinde og Zett. Ingen av disse har klart å ta opp kampen med Finn.no. Hva er det som gjør at dere skal få til det disse ikke har klart? - Nå er det jo ennå ikke avgjort at vi skal lansere, men hvis det blir realisert, gjør vi det med en eksklusivitet på våre nettsider. Dette vil si at dersom du velger en av rneglerne som er medeier i den nye boligportalen er dette det.eneste stedet du vil få annonsere på nett. Du vil fortsatt kunne avertere i lokalaviser et cetera - pa papir. Dreyer tror ikke dette vil være avskrekkende på kunder, og regner med at siden det ikke legges opp til dobbeldekning, at trafikken skal være sikret. - Vi må legge forholdene til rette slik at kundene ikke blir cskadelidende. Dersom dette blir noe av, vil vi gjøre alle kundene raskt kjent med at dette finnies pa nett, sier Dreyer og legger til: - Så lenge man har et unikt innhold, er det relativt enkelt a flytte markedet pa nett. Omgår 24-timersregelen: Ble mdtt av solgt-skilt på visning Konkurrerer med samarbeidspartner I dag samarbeider NEF og Eiendomsmeglerforetakenes Forening (Eff) med Finn.no og Econ Pöyry om den månedlige boliqprisstatistikken. Dreyer tror imidlertid ikke det nye forslaget skal ødelegge for dette. - Vi har et godt forhold til Finn, det er ikke det det dreier seg om. Dette er en konsekvens av hva vi mener er en naturlig struktur, basert på eksempler fra Danmark og Sverige. Hva tror du om balansegangen, der meglerforetak både skal plassere annonser på nett - og sette prisene? - Det er overhode ikke meningen at vi skal presse prisene opp kundene kommer til å oppleve det positivt forhold til dagens kostnadsnivå, sier Dreyer.