Rettskildelærene i England og Tyskland

Antall ord: 4998 Oppgave 2 Rettskildelærene i England og Tyskland 1 Innledning I denne oppgaven skal jeg identifisere og forklare noen sentrale trekk ved rettskildelærene i engelsk og tysk rett. Begrepet rettskildelære har imidlertid ikke et entydig innhold, særlig i et rettskomparativt perspektiv. I Norge brukes begrepet ofte synonymt med begrepet metodelære, noe som illustreres ved at Torstein Eckhoff sin lærebok - som i dag er den dominerende læreboken i Norge om juridisk metode - har tittelen "Rettskildelære". I internasjonal sammenheng sikter imidlertid begrepet rettskildelære til læren om hvilke rettskilder som er relevante og rettslig bindende for juridisk argumentasjon, og har dermed en snevrere betydning. Ettersom begrepet rettskildelære brukes i den snevre betydningen både i den tyske og den engelske rettskulturen, er det naturlig å ta utgangspunkt i denne forståelsen av begrepet når rettskildelærene i disse rettskulturene i punkt 2.1 skal undersøkes nærmere. Ordet rettskultur vil i det følgende forstås som forventninger og forestillinger om retten, som kan operasjonaliseres gjennom institusjoners- eller institusjonslignende praksis 1. En rettskultur består med andre ord av samfunnets oppfatninger og tanker om hvordan retten er og burde være, som rettslige organer fanger opp og benytter når retten skal anvendes og videreutvikles. Siden en slik definisjon av rettskulturbegrepet fremdeles er relativt vag, har Jørn Øyrehagen Sunde skapt den rettskulturelle modellen 2 for å dele rettskulturer inn i fysiske og mentale strukturer, slik at de enklere skal kunne systematiseres og analyseres. Den rettskulturelle modellen skal i denne oppgavens derfor brukes som et analyseverktøy for å systematisere og forklare trekk ved den engelske og den tyske rettskildelæren. Modellen - som illustreres i tabellen nedenfor - deler rettskulturen inn i en institusjonell og 1 Sunde, "Managing the Unmanageble" (2017), side 15 2 ibid., side 20 1

en intellektuell struktur. Den intellektuelle strukturen omfatter de ulike forventningene og tankene om retten i samfunnet, og består av elementene rettferdighetsideal, juridisk metode, profesjonalisering og internasjonalisering. Den institusjonelle strukturen omfatter institusjonene som operasjonaliserer disse tankene om retten, og består av elementene konfliktløsning og normproduksjon. Institusjonell struktur Intellektuell struktur Konfliktløsning Normproduksjon Rettferdighetsideal Juridisk metode Profesjonalisering Internasjonalisering Det er imidlertid ikke vanntette skott mellom de ulike elementene i den rettskulturelle modellen, ettersom de glir over i hverandre og påvirker hverandre gjensidig. Modellen skal derfor i punkt 2.2 brukes for å fremheve vekselvirkningene mellom rettskildelærene og rettferdighetsidealene i den engelske og tyske rettskulturen. 2 Rettskildelærene i den engelske og tyske rettskulturen 2.1 Noen sentrale trekk ved engelsk og tysk rettskildelære 2.1.1 De sentrale trekkene Når det skal velges noen sentrale trekk ved den engelske og tyske rettskildelæren, må det gjøres på bakgrunn av hvilke trekk som er egnet til å illustrere de grunnleggende forskjellene mellom rettskildelærene. Selv om oppgaven ikke direkte etterspør en sammenligning av rettskildelærene i engelsk og tysk rett, vil det dermed foretas en sammenligning der dette er egnet til å fremheve de sentrale trekkene ved de respektive rettskildelærene. Ettersom begrepet rettskildelære i denne oppgaven defineres som læren om hvilke rettskilder som er relevante og rettslig bindende for juridisk argumentasjon, er det naturlig å ta utgangspunkt i de ulike rettskildene i tysk og engelsk rett. Ordet rettskilde brukes i denne sammenheng som en betegnelse på rettslig bindende kilder for juridisk argumentasjon, altså kilder som har en normativ funksjon. Kilder som er relevante for juridisk argumentasjon, men som ikke er rettslig bindende for rettsanvenderen, vil bli omtalt som uformelle rettskilder. 2

For å forklare de mest sentrale trekkene ved den engelske og tyske rettskildelæren, skal jeg derfor i det følgende redegjøre for hvilken rolle lovgivning, rettspraksis, rettsvitenskapen og rimelighet har i juridisk argumentasjon i tysk og engelsk rett. 2.1.2 Lovgivning Lovgivning har en helt sentral rolle i tysk rett, siden man i Tyskland har systematiske lovbøker og et sterkt lovgivningsideal. Lov utgjør derfor en av to formelle rettskilder som kan være primært rettsgrunnlag i tysk rett, ved siden av sedvanerett. I engelsk rett vedtar parlamentet statues, men denne formen for lovgivning er langt mer fragmentarisk og kasuistisk utformet. Dette skyldes at statues skal være et korrektiv til utviklingen av de domstolskapte common law-reglene, som det skal redegjøres for i neste punkt. Som følge av at statues har denne funksjonen, har lovgivning i England en høy hierarkisk status og the Principle of Parliamentary Sovereignty innebærer derfor at statues har forrang foran common law. Lovgivning befinner seg dermed høyt oppe i rettskildehierarkiet i begge land, men lov har en enda mer sentral rolle som rettskilde i Tyskland, ettersom det er lovgiveren som skal stå for normskapningen og rettsutviklingen, og ikke domstolene. 2.1.3 Rettspraksis Rettspraksis er dermed ikke en formell rettskilde i tysk rett, og en domsavgjørelse kan derfor ikke utgjøre primært rettsgrunnlag. Rettspraksis er likevel en viktig uformell rettskilde i juridisk argumentasjon, siden tidligere domsavgjørelser anses å ha høy argumentasjonsverdi. I tysk rett skiller man altså mellom relevante rettskilder som er rettslig bindende og relevante uformelle kilder for juridisk argumentasjon, som kun har argumentasjonsverdi. En nyanse til denne hovedregelen er at den tyske føderale konstitusjonsdomstolens avgjørelser er bindende, jf. Bundesverfassungsgerichtsgesetz 1(2). Et annet poeng er at samstemt rettspraksis, som er i tråd med oppfatningen i juridisk litteratur, over tid vil kunne etablere en sedvanerettsregel. 3

I England er rettspraksis derimot en svært viktig formell rettskilde, og normene som de engelske domstolene produserer blir kalt for the common law. Common law-reglene skapes og utvikles med andre ord av de engelske domstolene, noe som utgjør en sterk kontrast til det tyske lovgivningsidealet. For å sikre rettsenhet og likebehandling på tross av domstolenes rettsutviklende rolle, har man i England et såkalt stare decisis-prinsipp som innebærer at rettspraksis danner prejudikater som er formelt bindende både vertikalt og horisontalt i domstolshierarkiet. Rettspraksis spiller dermed en svært viktig rolle i England som en formell rettskilde, mens det i Tyskland har en mindre viktig rolle som en uformell rettskilde. Dette skyldes blant annet at man i England tidlig fikk et sentralisert og velfungerende domstolsystem, som gjorde at det sentral-europeiske lovgivningsidealet som kom med naturretten på 1600-tallet aldri fikk gjennomslag i England. I Tyskland hadde man derimot ikke tradisjon for å se til domstolene for å avklare rettsspørsmål, siden det enhetlige tyske domstolsystemet etablerte seg sent. Denne sentrale forskjellen henger også nøye sammen med hvilket rettferdighetsideal man har i engelsk og tysk rettskultur, noe som det skal redegjøres for nedenfor under punkt 2.2. 2.1.4 Rettsvitenskapen Rettsvitenskapen har en svært sentral rolle i Tyskland, og i domspremisser henvises det ofte til oppfatningen i juridisk litteratur, siden uttalelsene har høy argumentasjonsverdi. Juridisk litteratur utgjør imidlertid ikke en formell rettskilde i tysk rett. Rettsvitenskapen har likevel en annen sentral funksjon, ettersom den juridiske metodelæren - og dermed også rettskildelæren - i Tyskland er utviklet av rettsvitenskapen, og er i dag fortsatt forbildet for god juridisk argumentasjon. I engelsk rett har rettsvitenskapen derimot en lite fremtredende rolle, selv om det ikke er helt uvanlig å henvise til oppfatningen i juridisk teori når man argumenterer juridisk. Den juridiske metoden utledes i England derimot av domstolene, og det er derfor domstolenes praksis som er forbildet for god juridisk argumentasjon. 4

En viktig forklaring bak disse forskjellene er igjen at Tyskland lenge hadde en svak statsmakt, som førte til at rettsvitenskapen fikk en sentral rolle i utviklingen av retten. Dette kan illustreres ved at en av de viktigste lovbøkene i Tyskland - das Bürgerliches Gesetzbuch - ble skapt av den tyske rettsvitenskapen over nesten 30 år på slutten av 1800-tallet, for å sikre en mest mulig systematisk og logisk koherent lovgivning. I England førte den tidlige utviklingen av domstolsystemet til at domstolene derimot fikk en viktig rolle i utviklingen av retten, noe som kan illustreres ved at juristene historisk sett ble utdannet i domstolene, og ikke ved universiteter slik som i Tyskland. 2.1.5 Rimelighet I tysk rett har rimelighet formelt sett en lite fremtredende rolle i rettsanvendelsen, og utgjør heller ikke en formell rettskilde. Likevel kan rimelighet brukes som et tolkningsbidrag i tysk rett, for eksempel ved tolkningen av lovtekst. I England har equity vokst frem som et eget rimelighetsbasert rettsinstitutt, og equity er i dag en formell rettskilde som kan utgjøre et primært rettsgrunnlag. Selv om equity historisk sett var en jurisdiksjon hvor dommeren kunne treffe avgjørelser etter sitt eget skjønn, har man i dag mer faste prinsipper - kalt maxims of equity - som domstolene må forholde seg til på enkelte rettsområder. Hvilken rolle rimelighet spiller i de ulike rettskildelærene henger også tett sammen med hva som er det rådende rettferdighetsidealet i rettskulturen, og det dette som det skal redegjøres nærmere for nedenfor. 2.2 Kort om vekselvirkninger mellom rettskildelærene og rettferdighetsidealene 2.2.1 Sammenhengen mellom rettskildelære og rettferdighetsideal Elementene i den rettskulturelle modellen må - som nevnt innledningsvis - ses i sammenheng, siden de påvirker hverandre gjensidig. Slike vekselvirkninger gjør seg særlig gjeldende for forholdet mellom rettferdighetsidealet og den juridiske metoden i en rettskultur. Med begrepet rettferdighetsideal menes her det overordnede siktemålet for rettsanvendelsen, som skal sikre at rettslige avgjørelser er i tråd med samfunnets 5

rettsfølelse. Hvilket rettferdighetsideal som er det rådende henger i lys av dette nøye sammen med hvilke kilder som er relevante og rettslig bindende i juridisk argumentasjon. 2.2.2 I den tyske rettskulturen Rettferdighetsidealet i den tyske rettskulturen er forutberegnelighet, og må ses i sammenheng med det sterke lovgivningsidealet og strenge synet på maktfordeling i tysk rett. Forutberegnelighetsidealet i den tyske rettskulturen er dermed årsaken til at kun lov og sedvanerett kan utgjøre primært rettsgrunnlag, og at rettspraksis ikke utgjør en formell rettskilde etter tysk rettskildelære. Dette illustrerer at forholdet mellom rettferdighetsidealet og den juridiske metoden - herunder rettskildelæren - i den intellektuelle strukturen, påvirker hvilke organer som er normprodusenter i den institusjonelle strukturen. Man kan imidlertid også se det slik at det er de systematiske lovbøkene i tysk rett som har muliggjort det tyske forutberegnelighetsidealet, siden man med lovbøker får en mer helhetlig lovregulering som reduserer behovet for at domstolene må være rettskapende og vektlegge individuell rimelig ved løsningen av rettsspørsmål. Slik ser man at de ulike strukturene påvirker hverandre gjensidig. 2.2.3 I den engelske rettskulturen I engelsk rett er rimelighet det dominerende rettferdighetsidealet. Fokuset på individuell rimelighet i den engelske rettskulturen har ført til at man i engelsk rettskildelære har equity som en egen rettslig gren. Den store betydningen rettspraksis har i den engelske rettskulturen - gjennom common law-systemet - har også en klar sammenheng med at man i engelsk rett har rimelighet som rettferdighetsideal. Fra en annen synsvinkel, kan man hevde at common law-jurisdiksjonen har ført til at idealet om individuell rimelighet måtte bestå som rettferdighetsideal i den engelske rettskulturen, og var en av årsakene til at det naturrettslige forutberegnelighetsidealet ikke fikk gjennomslag i engelsk rett. Slik ser man at det er tale om vekselvirkninger, som vil si at det ikke bare er det ene elementet som påvirker det andre, men at påvirkningen er gjensidig. 6

3 Rettskildelærenes utfordringer i dag Europeiseringen av retten utfordrer både rettskildelærene og rettferdighetsidealene i England og Tyskland i dag. I tysk rett utfordrer de rettslig bindende rettsavgjørelsene fra EU-domstolen og EMD den tyske rettskildelæren, hvor rettspraksis som nevnt ikke utgjør en formell rettskilde. Disse overnasjonale domstolenes rettsutviklende rolle kommer også i konflikt med det tyske forutberegnelighetsidealet, og den tyske motstanden mot å akseptere vektlegging av individuell rimelig ved løsningen av rettsspørsmål. Når det gjelder engelsk rett, utfordrer EU-samarbeidet særlig prinsippet om parlamentets suverenitet og synet på lovgivningens funksjon som et korrektiv til domstolenes normproduksjon. Selv om England i dag er på vei ut av EU-samarbeidet, vil EU-rettens innflytelse på den engelske rettskulturen trolig medføre en varig endring i britenes syn på parlamentets rolle som normprodusent. Oppgave 3 1 Innledning Rettferdighetsideal og forutberegnelighet Utdraget fra Erik Monsens lærebok omhandler metodelærens verdimessige fundament, og Monsen uttaler seg dermed ikke direkte om det rådende rettferdighetsidealet i Norge i dag. Som redegjort for under oppgave 2 punkt 2.2, er det imidlertid en nær sammenheng mellom den juridiske metoden og rettferdighetsidealet i en rettskultur. Dette medfører at selv om Monsen direkte uttaler seg om hvilke hensyn metodelæren skal ivareta og fremme, skinner hans syn på det norske rettferdighetsidealet gjennom. Etter en kort analyse i punkt 2.1 av Monsens syn på det rådende rettferdighetsidealet i Norge, skal noen historiske årsaker til fremveksten av dagens rettferdighetsideal fremheves i punkt 2.2. Deretter skal jeg i punkt 3 redegjøre for hvordan Monsens syn på forutberegnelighet skiller seg fra det rådende synet på forutberegnelighet i Tyskland og 7

England. Jeg vil i den forbindelse også redegjøre for hvordan forutberegnelighet ivaretas og fremmes ulikt i den norske, tyske og engelske rettskulturen. Avslutningsvis vil bakgrunnen for rettferdighetsidealets viktige rolle i en rettkultur utdypes i punkt 4. 2 Det norske rettferdighetsidealet 2.1 Monsens syn på det rådende rettferdighetsidealet i Norge i dag Utdraget viser at Monsen anser metodelærens verdimessige fundament som fragmentert. Hvorvidt dette innebærer at Monsen også anser det norske rettferdighetsidealet som fragmentert, er imidlertid usikkert og krever en nærmere analyse. Ettersom begrepet rettferdighetsideal ble definert som det overordnede siktemålet for rettsanvendelsen som skal sikre at rettslige avgjørelser er i tråd med samfunnets rettsfølelse, og metodelærens verdimessige fundament utgjør hensynene som legitimerer rettslige avgjørelser, kan man se at Monsens rettferdighetsideal kan utledes av utdraget. I det siterte utdraget fremhever Monsen at både hensynet til forutberegnelighet, likebehandling, rettsenhet, samfunnets rettsoppfatninger og rimelighets- og rettferdighetshensyn, er hensyn som den norske metodelæren skal ivareta og fremme. Dersom en analyserer dette utvalget av hensyn nærmere, kan man imidlertid argumentere for at utvalget kan forenkles. Dette skyldes at både hensynet til rimelighet og hensynet til forutberegnelighet favner svært vidt, noe jeg vil komme tilbake til under punkt 3 nedenfor. Siden likebehandling ivaretas dersom rettsavgjørelser gir forutberegnelige resultater, kan likebehandlingshensynet plasseres under forutberegnelighetshensynet. Hensynet til forutberegnelighet omfatter dessuten også hensynet til rettsenhet, ettersom en forutberegnelig rettsanvendelse sikrer enhetlige resultater, jf. punkt 3.3 hvor jeg skal utdype dette nærmere. Hensynet til samfunnets rettsoppfatninger kan også anses å falle inn under rimelighetshensynet, ettersom det er samfunnet som avgjør hva som må anses rimelig. Etter en nærmere analyse av utdraget, kan man dermed konkludere med at Monsen identifiserer hensynet til forutberegnelighet og hensynet til rimelighet som de to overordnede rettferdighetsidealene i norsk rett. Dette synspunktet er også i tråd med den 8

rådende oppfatningen i norsk rett i dag 3. I norsk rett bruker man derfor Eckhoff sin avveiningsmodell for å foreta en balansering av forutberegnelighetshensynet og rimelighetshensynet, ved å anvende ulike rettskilder som ivaretar og fremmer ulike verdier. 2.2 Noen grunner til fremveksten av dagens norske rettferdighetsideal Todelingen av dagens norske rettferdighetsideal kan knyttes til en rekke historiske hendelser, men jeg skal her nøye meg med å kort fremheve de viktigste. Fokuset på individuell rimelighet kan føres langt tilbake i den norske rettshistorien. Av Magnus Lagabøtes Landslov av 1274 kan man av regelen i IV-18(2) utlede at dommeren ikke skulle tolke loven for strengt, men derimot måtte anvende loven mildere eller strengere avhengig av den konkrete situasjonen. Dette viser at hensynet til individuell rimelighet har dype røtter i den norske rettskulturen. Videre var naturretten en av flere faktorer som førte til at man i dansk-norsk rett fikk forutberegnelighet som rettferdighetsideal på 1700-tallet. I tillegg medførte Eksamensforordningen av 1736 at juristene fikk felles intellektuelle rammer, og siden naturretten var den ledende rettslige ideologien på dette tidspunktet, fikk naturretten - og dens forutberegnelighetsideal - stort gjennomslag i norsk rett. På tross av forutberegnelighetshensynets gjennomslag på 1700-tallet, har hensynet til individuell rimelighet bestått som et viktig rettferdighetsideal i norsk rett. En årsak til dette kan være at de norske domstolene historisk sett har hatt en viktig rolle som normprodusent, og siden domstolene aldri har gjort seg skyldig i maktmisbruk, har de hele tiden hatt en høy grad av tillit i den norske befolkningen. Tilliten til domstolene og deres historiske rolle som en rettsskapende og rettsutviklende institusjon, har dermed ført til at man i dag har bevart rimelighet som et rettferdighetsideal, for å sikre fleksibilitet i rettsanvendelsen. 3 Synet på forutberegnelighet i den norske, tyske og engelske rettskulturen 3.1 I den norske rettskulturen 3 Koch/Sunde, "Draft version of Introduction to Norwegian legal culture" (2017), side 17 9

Ettersom Monsen i utdraget skiller mellom forutberegnelighet og rettsenhet, kan det legges til grunn at Monsen i denne konteksten benytter en snever forståelse av forutberegnelighetsbegrepet. Dette innebærer at forutberegnelighet referer til at enhver borger skal kunne forutsi sin rettsstilling på bakgrunn av rettskildematerialet som er tilgjengelig. Dette er den tradisjonelle forståelsen av forutberegnelighetsbegrepet i norsk rett, hvor en benytter forutberegnelighet som et reelt hensyn i rettsanvendelsesprosessen. I nyere juridisk teori er det imidlertid tatt til orde for at forutberegnelighet i stedet må anses som et krav om forsvarlig rettskildebruk 4. Forutberegnelighet handler i dag dermed om å anvende retten på en forsvarlig måte, gjennom å behandle de relevante rettskildene i tråd med rettskildeprinsippene. Det rådende synet på forutberegnelighet i dag er altså at det er rettsanvendelsen som må være forutberegnelig, ikke utfallet. 3.2 I den tyske rettskulturen I tysk rett innebærer forutberegnelighet at en tysk jurist skal kunne lese de relevante rettskildene - hovedsakelig lovteksten - og deretter kunne forutsi hva resultatet av rettsspørsmålet vil bli. Dette henger sammen med den tyske tanken om at det kun finnes én dogmatisk riktig løsning for et hvert rettsspørsmål. En kan derfor omtale det tyske synet på forutberegnelighet som et ideal om resultatforutberegnelighet for tyske jurister. At forutberegnelighetstanken i Tyskland er rettet mot juristene - som har særskilt utdanning i den juridiske metoden - henger sammen med den høye graden av profesjonalisering i tysk rett og rettsvitenskapens viktige rolle i rettskulturen, jf. oppgave 2, punkt 2.1.4. Det er derfor også rettsvitenskapens oppgave å konstruere et logisk koherent system av prinsipper og normer som skal sikre at enhver rettsanvender kommer frem til det ene, korrekte resultatet. En konsekvens av det store fokuset på resultatforutberegnelighet i tysk rett, er at man i Tyskland har en høy grad av spesialisering både i utdannelsen og i domstolene, samt at man 4 Koch/Sunde, "Draft version of Introduction to Norwegian legal culture" (2017), side 18 10

har omfattende og systematiske lovbøker, for å i størst mulig grad sikre et forutberegnelig resultat. 3.3 I den engelske rettskulturen På grunn av domstolenes rettsskapende og rettsutviklende rolle i England, har tanken om resultatforutberegnelighet ikke fått fotfeste i engelsk rett. I stedet sikter forutberegnelighetsbegrepet til at domstolene skal sikre rettsenhet og likebehandling. Dette innebærer at man i engelsk rett har et mer tilbakeskuende forutberegnelighetsideal. For å ivareta forutberegnelighet i engelsk rett, har man derfor utviklet en prejudikatslære for å sikre at det treffes like avgjørelser i alle nivåene i domstolshierarkiet, noe som er egnet til å ivareta både hensynet til rettsenhet og hensynet til likebehandling. Det rådende synet på forutberegnelighet i norsk, tysk og engelsk rett er dermed svært ulikt, og henger nøye sammen med domstolenes rolle i de ulike rettskulturene. Dette skyldes at normskapning gjennom konfliktløsning fører til et større fokus på pragmatisme og individuell rimelighet, mens normskapning gjennom et lovgivende organ fører til et større fokus på objektivitet og forutsigbarhet. 4 Rettferdighetsidealets grunnleggende rolle Det rådende rettferdighetsidealet i en rettskultur er altså av stor betydning, siden det både påvirker den juridiske metoden, normskapningen og konfliktløsningen i en rettskultur. Siden disse elementene også vil kunne påvirke profesjonaliseringen og internasjonaliseringen i rettskulturen, kan en se at en endring i rettferdighetsidealet er egnet til å skape ringvirkninger i alle elementene i den rettskulturelle modellen. Bakgrunnen for rettferdighetsidealets grunnleggende rolle i rettskulturen, er rettens behov for legitimitet i samfunnet. Dersom retten ikke ivaretar det rådende rettferdighetsidealet i rettskulturen, vil retten over tid miste sin legitimitet og dermed også sin funksjon i det samfunnet som den er en del av. En kan derfor hevde at rettferdighet er den grunnleggende målsetningen med all rettsanvendelse, mens de forskjellige rettferdighetsidealene representerer ulike måter å 11

oppnå dette målet om at retten skal være rettferdig. Selv om det for eksempel i tysk rett ikke opereres med rimelighet som et selvstendig rettferdighetsideal, blir forutberegnelighet oppfattet som en form for rimelighet i den tyske rettskulturen. Dette henger sammen med at resultatet av rettsspørsmålet skal følge av lovteksten, som den tyske lovgiveren har overveid nøye for å sikre rimelige og rettferdige resultater. I tysk rett har man dermed et mer objektivt rimelighetsbegrep, til forskjell fra engelsk og norsk rett, hvor det fokuseres mer på individuell rimelighet. Begge disse formene for rimelighet er imidlertid egnet til å ivareta den grunnleggende målsetningen om rettferdighet i de respektive rettskulturene, og dermed sikres også rettens legitimitet i det norske, tyske og engelske samfunnet. Oppgave 1 1 Innledning Regelen om tvungen appell Johannes Paulsen og søstrene hans ble i 1692 tiltalt for barnedrap og blodskam, som er en eldre betegnelse på incest, og saken endte samme året med henrettelse 5. I denne oppgaven skal jeg i punkt 2.1 skissere den historiske konteksten til denne saken med særlig fokus på domstolshierarkiet, appellsystemet og graden av profesjonalisering. Med dette utgangspunktet skal jeg deretter i punkt 2.2 forklare fremveksten av og bakgrunnen for regelen om tvungen appell. Til slutt skal jeg i punkt 2.3 drøfte hvilken rolle regelen om tvungen appell hadde for utviklingen av det norske moderne rettssystemet. 2 Regelen om tvungen appell 2.1 Den historiske konteksten 2.1.1 Domstolshierarkiet I 1692 hadde man fire instanser i det norske domstolshierarkiet. By- og bygdetinget utgjorde første instans, lagmannen var andre instans, Overhoffretten i Kristiania var tredje instans og formell siste instans, men det var likevel ankemulighet til Høyesterett i København. 5 Næss, "Fiat Justitia!" (2014), side 329 12

2.1.2 Apellordningen Omtrent hundre år før saken til Johannes Paulsen og søstrene hans kom opp for retten, ble det med Instansbrevet av 1590 innført tvungen instansrekkefølge, som innebar at alle saker måtte starte i første instans. Før saken kom opp for lagmannen i andre instans hadde den derfor vært i bygdetinget i første instans, hvor sorenskriveren og lagrettemennene dømte i saken 6. I år 1687 ble Kristian Vs lov vedtatt, og med denne loven innførte kongen regelen om tvungen appell i alle draps- og trolldomssaker, som innebar at denne typen saker måtte ankes videre til lagmannen i andre instans, uavhengig av hva partene måtte ønske. Siden saken mot Johannes Paulsen og søstrene gjaldt drap, måtte saken dermed behandles både i bygdetinget og for lagmannen. På slutten av 1600-tallet utviklet det seg en praksis om at kongen bekreftet lagmannens avgjørelser i de mest alvorlige straffesakene gjennom en såkalt kongelig konfirmasjon. Selv om dette ikke var et formelt krav i 1692, er denne saken et eksempel på den uformelle praksisen om at kongen måtte bekrefte dødsstraffer før straffen kunne fullbyrdes, frem til regelen ble kodifisert i Rettspleieforordningen av 1735. 2.1.3 Graden av profesjonalisering Ettersom denne saken var en drapssak, var det som nevnt lagrettemennene og sorenskriveren som behandlet saken på bygdetinget. Sorenskriveren var kongens representant på lag- og bygdetinget og hadde opprinnelig administrative oppgaver, siden han kunne lese og skrive. Ettersom sorenskriveren etter hvert fikk mye praktisk erfaring gjennom deltakelse i tinget, fikk han først meddommer-status og ble senere i 1687 enedommer i mindre alvorlige saker. Siden sorenskriveren kunne lese loven og etter hvert også fikk oversikt over lagmannens tidligere avgjørelser, var han den klart mest profesjonelle aktøren i første instans i år 1692, når bygdetinget behandlet saken. 6 Næss, "Fiat Justitia!" (2014), side 329 13

I andre instans var det derimot lagmannen som var dommer, som på slutten av 1600-tallet ofte hadde mye erfaring gjennom praksis som meddommer i by- og bygdetinget. Lagmannen var utpekt av kongen, noe som medførte at kongen i praksis hadde direkte kontroll over domstolene i andre instans. I denne perioden hadde dessuten flere lagmenn studert rettsvitenskap i utlandet. Regelen om tvungen appell førte dermed til at de aller mest alvorlige sakene ble behandlet av lagmannen, som ofte hadde mer erfaring med juridiske spørsmål enn lagrettemennene og sorenskriveren i første instans. 2.2 Fremveksten av og bakgrunnen for regelen om tvungen appell Regelen om tvungen appell ble utviklet gradvis i tre omganger. Tvungen appell i draps- og trolldomssaker ble som nevnt innført i 1687, før virkeområdet i 1719 ble utvidet til alle saker hvor tiltalte ble idømt dødsstraff. Med Rettspleieforordningen av 1735 ble regelen utvidet ytterligere til å omfatte alle alvorlige straffesaker, jf. Rettspleieforordning II 6. Spørsmålet i det følgende blir derfor hvorfor regelen om tvunget appell ble innført i 1687 og deretter stadig utvidet. Jeg vil i det følgende argumentere for at det er flere årsaker til at regelen om tvungen appell ble innført, og jeg skal særlig fokusere på tre av disse årsakene. Regelen om tvungen appell skulle for det første ivareta borgernes rettssikkerhet i de mest alvorlige sakene. Jeg vil for det andre argumentere for at kong Kristian V innførte regelen for å sikre effektiv gjennomføring av sin nye lov. Og til slutt vil jeg fremheve sammenhengen mellom regelen om tvungen appell og praksisen med kongelig konfirmasjon. I "Speculum Legale" skriver Sunde 7 at formålet med regelen om tvungen appell var at kongen ønsket å øke borgernes rettssikkerhet i alvorlige straffesaker gjennom en aktiv og reell kontroll med by- og bygdetingets praksis. Det er imidlertid også naturlig å se regelen om tvungen appell i sammenheng med vedtakelsen av Kristian Vs lov av 1687, ettersom regelen tross alt ble innført som en del av 7 Sunde, "Speculum Legale" (2005), side 202 14

denne loven. Den nye regelen om tvungen appell utgjorde et effektivt virkemiddel for å redusere risikoen for at den nye loven ikke ble fulgt, eller at lovreglene ble praktisert feil. Ved å sørge for at lagmannen - som var kongens tjenestemann - behandlet saken, fikk kongen også kontrollert at den nye loven ble anvendt korrekt på by- og bygdetingene rundt om i landet. At regelen først ble innført i de mest alvorlige straffesakene var heller ingen tilfeldighet, ettersom det var i disse sakene at lagrettemennene - som hadde minst juridisk erfaring - dømte på bygdetinget, og det var her risikoen var størst for at den nye loven ville bli anvendt feil, jf. punkt 2.1.3. Gjennom innføringen av regelen om tvungen appell sikret dermed kongen at den nye loven ble anvendt korrekt i de mest alvorlige sakene, siden disse måtte ankes til lagmannen. Den aktuelle saken illustrerer også godt sammenhengen mellom regelen om tvungen appell og praksisen med kongelig konfirmasjon som utviklet seg etter vedtakelsen av Kristian Vs lov. Ettersom regelen om tvungen appell sørget for at lagmannen behandlet alle drapssaker muliggjorde den nye regelen at kongen kunne få en enda mer direkte kontroll over de viktigste sakene i riket. Bakgrunnen for innføringen av tvungen appell kan dermed også ses i sammenheng med kongens ønske om ytterligere kontroll over sakene som ikke ble anket til Høyesterett i København, noe han fikk gjennom praksisen om at lagmannen måtte få kongens bekreftelse før straffen kunne fullbyrdes. 2.3 Tvungen appell sin rolle i utviklingen av det norske moderne rettssystemet Ettersom lagmannen kunne bøtelegge dommerne i by- og bygdetinget dersom de anvendte loven feil, ble en utilsiktet konsekvens av tvungen appell at det ble økt rettsenhet i rettssystemet. Regelen førte dermed til økte kommunikasjonsstrukturer mellom de ulike instansene, som resulterte i at by- og bygdetinget ble mer bevisste på rettsanvendelsen i de øvrige instansene. Regelen førte dermed til viktige endringer i konfliktløsningen i norsk rett, men også flere av de andre elementene i den rettskulturelle modellen ble påvirket som følge av regelen om tvungen appell. Trusselen om bøter medførte også at underinstansen forsøkte å dømme i tråd med de øvrige instansene, og på den måten fikk rettsavgjørelser over tid en normskapende funksjon. Dette skyldes at når de underordnede instansene fikk et insentiv til å dømme i tråd med de 15

overordnede, skapes det naturlig et uformelt prejudikatsystem ved at dommerne ser hen til overinstansens avgjørelser. Denne sammenhengen er også svært interessant, ettersom kong Kristian V forutsatte at loven kun skulle anvendes etter sin ordlyd og at det ikke var behov for - eller lov til - å tolke den. Likevel ble regelen om tvungen appell trolig en av årsakene til at man i dag har et prejudikatsystem i norsk moderne rett. Dette synspunktet må imidlertid nyanseres, ettersom Instansordningen av 1590 trolig var en enda viktigere årsak til at domstolene ble normprodusenter, siden domstolene ble satt i et tydelig hierarki og underinstansene dermed ble bevisste på overinstansens avgjørelser. Regelen om tvungen appell gjorde det også synlig for lagmannen - og dermed kongen - at domstolene ikke hadde tilstrekkelig kompetanse til å dømme på en rekke saksområder. Appellordningen var derfor trolig indirekte en av årsakene til at man i 1736 fikk Eksamensforordningen, for å sørge for økt profesjonalisering blant dommere og andre som arbeidet innenfor rettssystemet. Naturrettens fremvekst i Sentral-Europa - og impulsene fra den tyske rettsvitenskapen som påvirket Danmark-Norge på 1700-tallet - var imidlertid en enda viktigere bakgrunn for at Eksamensforordningen ble innført. At man fikk økt rettsenhet i domstolsystemet var også en av grunnene til at man kunne få forutberegnelighet som et rettferdighetsideal i norsk rett. Igjen var imidlertid påvirkningen fra naturretten, Eksamensforordningen og trykkekunsten vel så viktige årsaker til at man kunne begynne å ivareta forutberegnelighet i rettsanvendelsen i denne perioden. Regelen om tvungen appell endret dermed konfliktløsningen i den norske rettskulturen direkte, noe som senere indirekte fikk betydning for endringer i både normproduksjonen, rettferdighetsidealet og profesjonaliseringen i overgangen til et moderne norsk rettssystem. Instansbrevet av 1590 var imidlertid det som startet utviklingen fra en rettsorden med fragmenterte domstoler, til et rettssystem med et enhetlig domstolshierarki hvor loven ble anvendt likt i de ulike instansene. Regelen om tvungen appell førte likevel til at denne utviklingen ble forsterket. 16

3 En parallell til dagens moderne rettssystem På bakgrunn av drøftelsen av hvilken betydning regelen om tvungen appell fikk for utviklingen av det moderne norske rettssystemet, kan man trekke en viss parallell til EUdomstolens prejudisielle avgjørelser. Etter TFEU 8 artikkel 267 har de øverste nasjonale domstolene i EU-samarbeidet en plikt til å sende uavklarte spørsmål om tolkningen av EUretten til EU-domstolen, på samme måte som bygdetinget i saken mot Johannes Paulsen og søstrene hans hadde en plikt til å sende saken videre til lagmannen. EU har dermed forstått - noe den danske kongen også etter hvert forsto - at dersom man får kontroll over konfliktløsningsorganene, kan man oppnå en større grad av rettsenhet og lojalitet til reglene man forsøker å innføre. Om regelen om prejudisielle avgjørelser i EU-retten får like store konsekvenser for landene i EU-samarbeidet, som regelen om tvungen appell fikk for utviklingen av det moderne norske rettssystemet, gjenstår imidlertid å se. 8 Treaty on the Functioning of the European Union 17