Kandidat 103. JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett. Oppgaver Oppgavetype Vurdering Status 1 Ny oppgave Filopplasting Manuell poengsum Levert

Transkript

1 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Kandidat 103 Oppgaver Oppgavetype Vurdering Status 1 Ny oppgave Filopplasting Manuell poengsum Levert JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Emnekode JUS134 Vurderingsform JUS134 Starttidspunkt: :00 Sluttidspunkt: :00 Sensurfrist Ikke satt PDF opprettet :58 Opprettet av pcde5q BpOV9q Antall sider 21 Oppgaver inkludert Ja Skriv ut automatisk rettede Ja 1

2 Seksjon 1 1 OPPGAVE Ny oppgave HJEMMEEKSAMEN KONTINUASJONSEKSAMEN VÅREN 2016 JUS134 Rettshistorie og komparativ rett Eksamensoppgaven ligger i Mitt UiB under eksamensmodulen. Programmet stenger for innlevering fredag 5. august 2016 kl Fristen er absolutt! Besvarelsen kan maksimalt omfatte 5000 ord. Besvarelsen kan være kortere. Sett deg grundig inn i innholdet i meldingen Hjemmeeksamen JUS134 Kontinuasjonseksamen Rettshistorie og komparativ rett på Mitt UiB før du leverer. Studieplan for masterstudiet i rettsvitenskap a Krav til selvstendighet og kildehenvisning : Alle besvarelser som leveres for godkjenning/sensur, skal være studentens egen. Dette gjelder også der besvarelsen ikke inngår i grunnlaget for karakterfastsettelse. Kilder som nyttes skal angis i overensstemmelse med universitetets retningslinjer om kildebruk. Overtredelse vil bli å vurdere som fuskesak, se kapittel 8. I oppgave med ordgrense, skal antall ord oppgis på besvarelsen. Fotnoter og sluttnoter skal medregnes i ordgrensen. a) Overtredelse av ordgrensen kan føre til underkjennelse av besvarelsen. b) Feilaktig angitt antall ord kan bli å vurdere som forsøk på fusk. Vær oppmerksom på at enkelte tekstbehandlingsprogram IKKE teller med fot- og sluttnoter som standard. Gjør deg kjent med programmet du bruker og gjør gjerne en test om du er usikker. Sensuren vil bli tilgjengelig i Studentweb JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 2 av 21

3 Last opp filen her. Maks én fil. BESVARELSE Filopplasting Filnavn Filtype Filstørrelse _cand _ pdf KB Opplastingstid :50:42 Neste side Besvarelse vedlagt JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 3 av 21

4 KONTINUASJONSEKSAMEN JUS134 Antall ord: 4992 Oppgave 1 1. Oppgaveforståelse, avgrensninger og definisjonsavklaringer I oppgaven vil jeg sammenligne lekfolks rolle i den norske, engelske, franske og tyske rettskulturen. Jeg vil også forklare i hvilken grad de enkelte rettskulturene har forutsetninger for lekfolks deltakelse. Jeg vil begynne med den norske rettskultur siden den ligger meg nærmest, for deretter å behandle den engelske, så franske og tyske rettskulturen. Jeg vil trekke historiske linjer, men etter oppgaveforståelse ligger hovedfokuset på dagens ordning for lekfolk. 1.1 Hva er en rettskultur? Rettskultur er en vid term og beskriver hvordan samfunnet påvirker den juridiske rettsoppfattelsen i ulike institusjoner og hvordan institusjonene igjen påvirker samfunnet for hvordan retten er og skal være 1. Hva som kan påvirke begrepet rettskultur blir tydeligere vist med en rettskulturell modell. En rettskulturell modell brukes som et analyseverktøy med utvalgte målbare punkter. Modellen oppstilles ofte ved en inndeling i en institusjonell og intellektuell struktur, som igjen kan deles opp i henholdsvis to og fire deler (se modell under). Under den institusjonelle delen analyserer man gjerne konfliktløsning og normproduksjon, og under den institusjonelle delen vurderer man rettferdighetsideal, juridisk metode, profesjonalisering og internasjonalisering. Modellen er et dynamisk hjelpemiddel som kan forandres 1 Definisjon basert etter Sunde, Speculum Legale, 3. Opplag 2010, s Store norske leksikon, Lekfolk JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 4 av 21

5 med flere eller færre analysemål avhengig av behov og analysegrunnlag. Modellen kan også brukes for å tydeliggjøre historisk utvikling men dette vil kun i begrenset grad brukes på oppgave 1. Institusjonell struktur Intellektuell struktur Konflikt- Norm- Rettferdighets Juridisk Profesjonalisering Internasjonalisering løsning produksjon ideal metode 1.2 Hva er lekfolk? Lekfolk er en generell personell beskrivelse man finner i flere samfunnsroller. I teorien 2 er lekfolk definert som en person som er ufaglært i sin rolle, og i juridisk sammenheng brukes også begrepet lekmann med samme betydning. Begrepet lekdommer brukes mer detaljert for lekfolks rolle som dommer i tvisteløsningsorganer. I kjernen for lekfolk er prinsippet at man skulle være likemann og ikke en person opphøyet gjennom geistlighet eller utdannelse i rollen man besitter. For oppgaven er lekfolk i jussen ufaglærte likemenn som bidrar til løsninger av juridiske tvister og rettslig utvikling ved å inneha en fast funksjon innen jus. 2. Lekfolk i de ulike rettskulturer 2.1 Lekfolk i Norge I Norge ble tvister under den rettslige fororden i stor grad løst enten i domen eller ved hevn. Ved domen var domsmennene uten juridisk utdannelse samt rettsgrunnlaget preget av uskrevne normer. Bruk av lekfolk som meddomsmenn var delvis styrt av mangel på profesjonelle rettsutøvere samt ønsket om lekfolk i tvisteløsning. Utvikling av rettsgrunnlag og kongelig påvirkning minsket lekfolks rolle som meddomsmenn, men fortsatt langt ut på 1700-tallet var lekdommere aktivt brukt i Norges førsteinstansdomstol. I Norge finnes lekfolk i domstoler som meddommere og i juryordningen. 2 Store norske leksikon, Lekfolk 2 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 5 av 21

6 For straffesaker i første instans, tingretten 3, vil domstolen oftest 4 bli satt med en fagdommer og to meddommere. I sivile saker for tingretten settes denne som utgangspunkt bare med en fagdommer 5. I lagmannsretten 6 finner man lekdommere i ankebehandling av straffesaker 6, men noe ulikt fordelt avhengig av strafferamme. I saker hvor strafferammen er inntil seks år settes domstolen av tre fagdommere og fire lekdommere. Juryordning 7 kan brukes på de mer alvorlige straffesaker som kommer for tingrett eller lagmannsrett hvor strafferammen er på mer enn seks år. Domstolen settes da med tre fagdommere i tillegg til en jury av ti kjønnsfordelte personer. Juryen tar i utgangspunktet bare stilling til skyldspørsmålet, men fire av medlemmene kan også bidra i straffeutmålingen. Juryen begrunner ikke sin avgjørelse. Det stilles personelle krav for å bli lekdommer eller jurymedlem 8. Enkelte yrkesgrupper 9, eksempelvis med sterk tilknytning til det statlige eller kommunale, kan ikke oppnevnes. Selve utnevnelsen av lekdommere skjer av kommune- eller bystyret og lekfolk sitter i 4 år. Lekdommernes stemmer teller like mye som fagdommers stemme, men fagdommer er ansvarlig for å veilede lekdommerne i sakens juridiske vurderinger. Lekfolks rolle står historisk sterkt i Norge basert på prinsippet å bli dømt av sine likemenn 10. Under påvirkning av parlamentarismen og rettsrealismen får man mer inntredende bruk av juryordning og lekdommere. Lekfolks rolle begrenses naturligvis ved intrikate rettsgrunnlag. Dette forklarer hvorfor sivile saker, som ofte omhandler omstendelig juss, foregår i stor grad bare med fagdommere, Unntak for tilståelsesdommer eller i spesielle former straffesaker hvor meddommerne skal være fagkyndige 5 Partene kan kreve bruk av lekdommere i sivile saker Også kalt lagrette Stortingsrepresentanter, ansatte i påtalemakten, advokater og jurister m.m 10 heretter omtalt som likemannshensynet 3 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 6 av 21

7 mens de i straffesaker hvor likemannshensynet står sterkere er bedre representert under veiledning av fagdommer. Vi har også et lite innslag av lekfolk i de ulike nemdene men dette er kun i svært begrenset grad og disse lekfolk er da innhentet på bakgrunn av en særkompetanse innen nemdens felt. Norges rettskultur åpner i stor grad for bruken av lekfolk, men det pågår en samfunnsdebatt hvor det tatt til orde for sterkere bruk av meddommere og mindre lekfolk i juryordning fordi juryordningen med manglende krav til begrunnelse ikke ivaretar rettshensyn Lekfolk i England I England, et utpreget common law -land, finner man lekfolk som lekdommere i Magistrates Court og som juryordning Crown Court. The Magistrates Court er straffedomstol som ligger til mindre by- og landsbyer og fungerer som førsteinstans for mindre straffesaker. I Magistrates Courts behandles årlig mellom 1,5-2 millioner saker 12, ca., 98% av alle straffesaker 13, av deres 330 domstoler. Domstolene ledes vanligvis av tre, men noen ganger to, lekdommere 14. Dommerne utnevnes av samfunnet lik det systemet man bruker i Norge. Magistrates Court fungerer som en samlebåndsdomstol for å gjøre unna den massive mengden saker av mindre art som årlig kommer for domstolene. Dommerne står derimot ikke alene men er støttet av juridisk utdannede clerks, men clerks rolle er kun administrativ tilrettelegging. I Crown Court kan man oppnevne en jury av lekfolk for å avgjøre saker som klageinstans etter Magistrates Court eller saker for alvorlig til å behandles i Magistrates Court. Crown Court ledes av fagdommere men kun 80% 9 av sakene i Crowns Court holdes med jury. Juryen består av 12 personer, men med frafall eksempelvis sykdom kreves det minimum 9 for å fatte dom. Det er i Sunde/Skodvin, Comparing Legal Cultures foreløpig utgave, s NOU 2011:13 Juryutvalget, s Juridisk utdannelse derimot ingen hindring fra å være dommer i Magistrates Court. 4 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 7 av 21

8 utgangspunktet krav til enstemmighet for å avgjøre skyld, men avhengig av tidsbruk og størrelse på jury kan kravet nedjusteres. Juryen vurderer kun skyldspørsmålet og det foreligger heller ikke krav til at juryen skal begrunne sin avgjørelse. Fagdommeren har en begrenset instruksjonsmyndighet, og har ikke tilsidesettelsesadgang. Når skyldspørsmålet er avklart av juryen er det fagdommers oppgave å foreta straffeutmåling. Barristers kunne vært definert som lekfolk i denne sammenheng på bakgrunn av sin manglende juridiske utdannelse, men har ofte god utdannelse og en grad av juridisk profesjonalisering som gjør at de faller utenfor gitt lekfolksdefinisjon. At lekdommere kan være enerådende, uten støtte fra fagdommere, i ordinært domstolsnivå ved Magistrates Court er særegent for den engelske rettskultur. Rettsanvendelsen i England er også preget av differensieringsmetode som forenkler rettsanvendelsen til sammenligning fra den deduktive metode. Man ser også at lekfolks rolle blir begrenset oppover i rettssystemet, som må forklares i behovet profesjonalisering av rettsutøvelsen i øvrige instanser. 2.3 Lekfolk i Frankrike I Frankrike 15 er det mest fremtredende innslaget av lekfolk i kriminaldomstolen Cour d Assizes. Domstolen behandler alvorlige straffesaker hvor strafferammen er minst ti år, i to instanser herunder en førsteinstans og en instans for ankebehandling. I første instans settes retten med tre fagdommere og en jury av lekfolk. I førsteinstans består juryen av ni medlemmer, mens den i klagebehandlingsinstansen økes til tolv. Heller ikke i Frankrike har fagdommerne en tilsidesettelsesadgang og juryen skal ikke avgi begrunnelse. Saker med ungdomsforbrytelser behandles av Cour d Assizes des Menurs og her består retten av en fagdommer, to lekdommere og en clerk 16. Lekfolk finner man også i Tribunaux d instance, en underinstans med hovedansvar for sivile saker men også for mindre kriminelle saker. Sakene kan 15 NOU 2011:13 Juryutvalget, s s.11 5 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 8 av 21

9 settes med en lekdommer, juge de proximité, men også med fagdommer. Innslaget av lekdommere er foruten svært ny i disse instanser da den ble innført i Lekdommerne oppnevnes av Higher Council of Judiciary for 7 år og vervet kan ikke fornyes 17. De personelle krav til lekfolk sammenfaller i stor grad med de fra både norsk og engelsk rett. Frankrike hadde dessuten tidligere en større juryordning i tvisteløsningsorganer men denne ble forandret ved lovendring i Frankrike er et civil law -land og loven kjennetegnes ved at den er inspirert av en naturrettslig tankegang som krever god kunnskap til den deduktive metoden for å anvendes. På grunn av sin kompleksitet vanskeliggjør dette innslaget av lekfolk, samtidig som man skulle tro at innslaget av folkets påvirkning i domstolene skulle være sterkere motivert etter den franske revolusjonen. Bruken av lekfolk har sterk tilknytning til de endringer og rettsideal som ble lagt til grunn etter revolusjonen og etter kopiering av deler av det engelske system 19. Ved å la mindre saker gå for likemenn i samfunnet bidrar man til at borgerne ikke føler seg styrt av noe opphøyet, men dette begrenses oppover i domstolshierarkiet etter behov for profesjonalisering. 2.4 Lekfolk Tyskland I tysk 20 strafferett ser man også innslag av lekfolk. I første instans behandles mindre alvorlige straffesaker i lokale domstoler, Amtsgerichte, uten innslag av lekfolk. Dersom en sak for Amtsgerichte ankes, eller strafferammen er forventet å overstige to år blir retten, kalt Schöffengerichte, oppsatt med en fagdommer og to lekdommere. For ankesaker eller alvorlige straffesaker går saken for Landgerichte som er en egen domstol med eget kammer for straffesaker som 17 s.8 18 James M. Donovan, Juries and the transformation of criminal Justice in France in the nineteenth & twentieth centuries. s Hans/Germain, The French Jury at a Crossroads , s. 767, jfr. McKillop, Review of Convictions after Jury Trials, s NOU 2011:13 Juryutvalget, s JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 9 av 21

10 førsteinstans. Her settes rettsalen med to lekdommere og tre fagdommere, kalt GroBe Strafkammer. Lekfolk ser man også i tyske administrative tribunal som behandler arbeidsrett, handel, jordbruk, skatterett, velferdsrett og militære instanser 21. Disse spesialdomstolene skal derimot behandle mindre saker på svært spesifikke saksområder, men det viser allikevel at et betydelig innslag av lekfolk i lavere instansordninger. Kravet som stilles for at man skal bli innsatt som lekdommer er i stor grad det samme som i de andre land. I tysk rettskultur kan man derimot ikke gjenvelges som lekdommer. 15 I tysk rett ser man innslaget av lekfolk i strafferettslige saker, men først når sakene er spesielt alvorlige eller påankes. For å idømme straff må man ved sammensetning av to lekdommere og tre fagdommere ha et flertall på fire stemmer. Dette betyr at lekfolk i Schöffengerichte, i likhet med norsk tingrett, kan velte fagdommernes vurdering av straffespørsmålet for å komme frem til både frifinnelse og straff. I Grosse Strafkammer har derimot fagdommerne overtall som minsker lekdommeres makt. Tyskland hadde tidligere en juryordning men dette ble avskaffet i 1924 etter iverksettelsen av en nødforordning, og har siden ikke blitt gjeninnført. 3. Avsluttende refleksjoner Det er sammenfallende at lekfolk ofte går igjen ved behandling av saker på svært lavt instansnivå, og deretter igjen i mellominstanser enten som meddommere eller jury ved straffesaker 22. At England har en fremtredende bruk av enerådende lekfolk i Magistrate Court er særegent den engelske rettskulturen, samtidig som man ser en mer begrenset bruk enerådende lekfolk i franske Cour d Tribunaux på mindre saker innenfor dens mandat. Samtidig ser man at Unntak for Norge, jfr tidligere drøftelse. 7 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 10 av 21

11 muligheten for lekfolk i sivile saker for ordinære domstoler i mellomsjiktet er særegent Norge. Ingen av rettskulturene har praksis i dag for å bruke lekfolk i de øverste instanser som må begrunnes i at disse instanser behandler vanskelige juridiske problemstillinger og instansene kun etterprøver jussen men ikke saksfaktum, som her gjør lekfolk overflødig. Da vil deres påvirkningskraft være større i rettskulturens normskaping. I landene hvor juryordning praktiseres er dette både ønsket, men sterkt kritisert fordi juryen ikke blir ansvarliggjort med krav til begrunnelse for kjennelse. Samfunnsutvikling kan i fremtiden stenge for juryordning i flere rettskulturer. Eksempel på dette ser man i Norge, jfr. debatt om redusering av juryordning. Det stilles derimot høye krav til flertallsovervekt i samtlige rettskulturer som bidrar til å ivareta rettssikkerhetshensyn. Rettferdighetsidealet etter likemannshensynet må i stor grad anses som grunnlag for at lekfolk får en stor funksjon i de ulike rettskulturer. Det er også tydelig for land med tyngre juridisk rettsgrunnlag, spesielt Frankrike, at dette setter store begrensninger for hvor sterkt innslag man kan få av lekfolk. Etter gjennomgangen er det synlig at den norske rettskulturen har gode forutsetninger for bruk lekfolk. Til sammenligning har England et sterkere innslag lekfolk med individuell makt i Magistrates Court, hvorpå det i fransk og deretter tysk rett er mindre fremtredende fordi rettskulturen i begrenset grad åpner for det. Oppgave 2 1. Oppgaveforståelse, avgrensninger og definisjonsavklaringer I denne oppgaven skal jeg drøfte hvordan Landsloven av 1274, Instansordningen av 1590, Christian Vs norske lov av 1687, Rettsleieforordningen II av 1735, og opprettelsen av Høyesterett med Grunnloven av 1814 har gitt bidrag til å skape rettsenhet i Norge. Spesialdomstoler i norsk rettshistorie vil drøftes der det egner seg, og avslutningsvis vil jeg ta stilling til hvordan spesialdomstoler i dag kan bidra til å skape rettsenhet i Norge. Med rettsenhet menes praktisering av gjeldende rett på lik måte i alle rettsinstanser eller områder hvor juss anvendes. Rettsenhet innebærer blant 8 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 11 av 21

12 annet at utfallet av like saker skal være uavhengig av hvilken domstol saken kommer opp for 23. Men rettsenhet kan skapes i flere av de ulike analysemålene i den rettskulturelle modellen og er ikke bare tilknyttet den konfliktløsende del som sitatet antyder. Fullstendig rettsenhet oppfordrer i liten grad rettsutvikling med avvikende argumentasjon og må sees som en balansegang. Spesialdomstoler defineres som institusjoner med domstolsmakt, men med ansvar for avgrensede saksfelt. 2. Innføringen av de ulike rettslige ordninger 2.1 Landsloven av 1274 Ved innføring av Landsloven 1274 forsøkte man å samle Norge under et enhetlig rettssystem. Rettstilstanden på denne tiden var i stor grad preget av hevn og ulike rettferdighetsideal ved de ulike ting og dom. Man finner også tidligere nedskrevne rettsgrunnlag blant annet i den eldre Gulatings- og Frostatingsloven. Disse bidro derimot ikke til å skape en nasjonal rettsenhet. Ved den nye landsloven skulle hevnretten avskaffes 24 og saker skulle i større grad føres for sentraliserte domstoler. Disse domstolene, Gulating, Frostating, Eidsivating og Borgarting, ble etablert som tydeligere sentraliserte fysiske konfliktløsningsorganer men enkelte domer besto langt ut på 1800-tallet. Landsloven hadde skriftlige ulikheter i mangel på boktrykkerkunsten, og praktiseringen av lov var ofte skjønnsmessig og varierende. Innføringen må allikevel anses som et løft fra den tidligere rettstilstand. På denne tiden eksisterte det også et todelt system med en både statlige og kirkelige tvisteløsningsorganer som gjorde den rettsenhetlige tvisteløsningseffekten noe begrenset. Man ser også at innføring av lagmenn som offisielle rettsutøvere bidro til å skape mer rettsenhet. Profesjonalisering hadde begynt i Bologna allerede på 1100-tallet men tilgangen på det i Norge var relativt begrenset. Man fikk med landsloven derimot et større forhold til det rettsutøvende yrket. Man ser på denne tiden altså en utvikling av de konfliktløsende organene med innføringen Til tross for at hevnretten ble praktisert i flere påfølgende hundre år. 9 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 12 av 21

13 av sentraliserte domstoler, men også en mer helhetlig normskapende effekt ved at normene samfunnets borgere fulgte skulle være det samme for alle. Dette endret også rettferdighetsidealet, f. eks ved at man (forsøkte, i hvert fall) gikk vekk fra hevn. Loven var inspirert etter innflytelse fra andre rettskulturer i Europa, men var tilpasset daværende eksisterende rettstilstand i Norge. Kirkens domstoler var avgrenset til å behandle åndelige saker, eksempelvis ekteskap, men skulle ikke behandle saker om eksempelvis eiendomsretten. Kirkens domstoler hadde stor innflytelse, og var betydelig strukturert med sine fire instanser 25. Den må derfor instans i grensetilfelle for hva man kan definere som spesialdomstol og et sidestilt tvisteløsningsorgan sammen med statens domstoler. 2.2 Instansordningen av 1590 Ved innføringen av instansordningen av 1590 innførte man en instansordning hvor alle saker uavhengig av kompleksitet skulle gjennomgå alle instanser. Ordningen var helt ulikt det man ellers hadde i Europa. Setter man innføringen i en historisk kontekst skjedde dette etter svartedøden på midten av 1300-tallet og kollapsen av den kristelige jurisdiksjonen like før Etter svartedøden opplevde man i flere påfølgende hundre år at mangelen på de lærde i samfunnet var stor, og de fleste instanser besto av ufaglærte nedlesset i saker de sjeldent hadde kunnskap til å behandle. Med instansordningen satte man rammer for hvordan saker for retten skulle føres, og hvordan de skulle føres videre for retten når underinstansene ikke var i stand til å løse tvisten. I tillegg ansvarliggjorde instansordningen underinstansene ved å bøtelegge domsmenn dersom deres rettsanvendelse var feil. Instansordningen førte til at saker underinstansene, byog bygdeting, hadde utfordringer med å svare på ble ført oppover i systemet, men det rettslige utfallet av saken sjeldent ble informert nedover tilbake i systemet, og enda mindre til de andre underinstansene fordelt i Norge. Dette førte til et vakuum da systemet teoretisk sett skulle være svært bra, men som på grunn av mangelen på kommunikasjonskanaler hadde store utfordringer. Når omreisende sorenskrivere i 1591 ble oppnevnt som en offisiell funksjon bedret 25 By- og bygdeting, Biskopen, Erkebiskopen og deretter Paven. 10 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 13 av 21

14 dette informasjonsflyten. Sorenskriver hadde ingen makt over domsutfallet før 1634, men sorenskriver var før dette ment til å som et personelt arkiv slik for å skape rettsenhet i domstolene. Man ser altså en utvikling av konfliktløsningsorganet, profesjonaliseringen og den juridiske metoden, men at det fortsatt forelå utfordringer i mangel på lærde og den rettsenhetlige effekten var derfor begrenset. 2.3 Christian Vs norske lov av 1687 Innføringen av Christian Vs Norske lov var i stor grad inspirert av den prøyssiske landretten og Christian Vs danske lov. På dette tidspunktet hadde man allerede oppfunnet boktrykkerkunsten 26 som forenklet kommunikasjonen og minsket de ulikheter i rettsgrunnlaget som eksisterte med de eldre lover. Allikevel møtte denne loven store utfordringer fordi den ikke var tilpasset Norge, og omtrent samtidig som den ble innført ble den regnet utgått. Lovene var svært kasuistiske og derfor omfattende, med den effekt at normproduksjonen arbeidet på høygir for å skape rettsgrunnlag for de ulike typetilfeller 27 et problem med lovverket vi fortsatt har i dag. Med innføringen av et enda tydeligere lovverk, og den tidligere instansordningen, fikk man derimot et nytt løft i profesjonaliseringen. Ved innføring av den tidligere instansordningen opplevde man i større grad at noen over deg i systemet kontrollerte arbeidet ditt med resultat at ansvar for rettsutøverens arbeid fremmet profesjonalisering. Denne utviklingen skjøt fart på 1700-tallet når jus i større grad ble ansett som vitenskap. I utgangspunktet førte ikke loven til at man endret det grunnleggende rettferdighetsidealet i Norge, men det var altså på flere av lovens spesifikke områder at man foretok endringer som i større måte avvik fra det som tidligere hadde vært lov eller praksis i Norge. Før innføringen av Christian Vs lov hadde man også innført flere spesialdomstoler som Birkeretten, bergverksretten 28 samt krigsretten. Birkeretten, adaptert fra Danmark, med jurisdiksjon på de ulike herred og Loven ble i etterkant utbygget med 4500 forordninger 28 Behandlet saker om berg- og gruvedrift 11 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 14 av 21

15 grevskap møtte i likhet med loven motstand da den ikke var tilpasset den norske rettstilstanden. Allikevel eksisterte den helt ut på 1830-tallet. 2.4 Rettspleieforordningen av 1735 Med rettspleieforordningen i 1735 utvidet man den tidligere instansordningen av 1590 ved at man her innførte tvungen domstolsbehandling for visse saker. Man innførte også krav til offentlig forsvarer for personer tiltalt for alvorlige straffebrudd samt at forsvarer fikk undersøkelsesplikt. I domstolene ble det også krav til skriftlig prosess ved saksbehandling. At rettspleieforordningen ble innført skjer som et resultat av at man ønsker sterkere domstolskontroll for saker slik at kvaliteten økes og den rettsenhetlige effekten ble enda større. Man bidrar med dette på å skape ytterligere rettsenhet ved likere behandling av like saker. Borgerne fikk dermed større forutberegnelighet og tiltro til rettssystemet når man kan stole på å bli behandlet likt. Dette førte til ytterligere grad av profesjonalisering, og skapte større prejudikatsverdi ved at domstolene bygget seg opp større arkiv av nedskreven rettspraksis. At man i 1736 får eksamensforordningen avbøter på profesjonaliseringsbehovet som i etterfølgende år påvirker underinstansene med mer profesjonelle rettsutøvere i alle instanser. Rettspleieforordningen skapte derfor en utvikling i konfliktløsningsorganene, men sikret også rettferdighetsidealet ved at tiltalte fikk større rettsvern. 2.5 Opprettelsen av Høyesterett i 1814 Etableringen av den norske Høyesterett skjer med innføringen av Grunnloven i Med Høyesterett opprettet man en øverste prøvingsrett som skulle avgjøre de viktigste saker i et felles organ, også ved å prøve loven i seg selv og skape større grad av prejudikater enn hva tidligere sisteinstanser gjorde. En sisteinstans hadde Norge hatt i flere hundre år, både ved Kongen og tidligere høyesterett i Danmark, men for Europa var vi pionerer med domstolens prejudikatsvirkning. I starten må man kunne si at Høyesterett nok hadde større verdi ved å ha grunnlovs rang enn å være en prejudikatsdomstol. Høyesterett arkiverte nemlig selv begrunnelsen, men offentligjorde kun slutning, Man kunne derimot sammenligne underinstansers avgjørelse og Høyesteretts slutning og se 12 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 15 av 21

16 mønster noe underliggende rettsanvendere tok lærdom av. Prejudikatsverdien var derimot ikke tydelig nok før man publiserte dommene offentlig i Den enhetsskapende effekten Høyesterett hadde i må derfor i større grad tilknyttes innføringen av Grunnloven snarere enn Høyesteretts funksjon alene. Over tid utviklet derimot Høyesterett seg som en svært habil domstol som både anvendte underinstansers praksis men også anvendte gjeldende lov på en mer profesjonalisert måte. I dag ser man jo også at utviklingen har gått i retning av at Høyesterett i større grad tar egne vurderinger og til dels avviker rettsgrunnlaget for å skape et best mulig utfall av saken. Utviklingen etter innføringen av Høyesterett viser at både rettferdighetsidealet og den juridiske metoden har utviklet seg for å tillate denne praksis. At Høyesterett også tok avstand i saker rettsgrunnlaget var for dårlig og et tydeligere lovverk var nødvendig, satt også fart i den normskapende funksjonen i Norge. I sum skaper alle innslag en større rettsenhetlig tankegang, men de krevde også stor grad av tilpasning. 3. Spesialdomstolers rolle i dag Norge har ikke hatt stor bruk av spesialdomstoler, ulikt det man har i andre europeiske land, som tilknyttes vår strenge etterfølgelse av Montesquies klimalære. Under dansketiden ble det i Norge til stadighet forsøkt å etablere varige spesialdomstoler men disse festnet aldri nevneverdig, og ved Grunnloven i 1814 avviklet man flere av spesialdomstolene som var innført. De siste hundre år spesielt med opprettelsen av arbeidsretten og skjønnsretten, ser man at blant annet den industrielle revolusjonen har gjort det nødvendig å få oppsette spesielle institusjoner i Norge. Jordskifteretten er også en spesialdomstol med grunnlag helt tilbake til landsloven av 1274, men felles for de alle er at de i svært liten grad sammenlignet med andre land får noen spesiell innflytelse. Mange av domstolene, eller institusjonene, er i form lik tradisjonell domstol, men er i sin 29 Eks. Trondheims stiftsoverrett/høyesteretts behandling av hevd og god tro som blir innført ved en feil. 13 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 16 av 21

17 funksjon nærmere forvaltningsorgan enn domstol 30. I dag har man et særnorsk system med flere titalls ulike nemder, konfliktråd, forliksråd, ombud og kontorer som bidrar for å løse tvister før ordinære domstoler. Den første nemden kom i 1972 og antallet nemder øker drastisk rundt Behovet for slike ordninger kommer som resultat av stor utvikling i normskaping og at rettsgrunnlaget blir for omstendelig til at ordinære domstoler å behandle de ulike særtilfeller. Spesielle tvisteløsningsorganer avlaster derfor systemet. Med nemder spisses kompetansen ved at borgerne kan kontakte de relevante institusjoner, fremfor at saker føres for en generell domstol uten spesialkompetanse. Dette bidrar således til større rettsenhet ved at sakene behandles likt, og ikke minst kan behandles mer effektivt. System med spesialdomstoler er mer utbredt i land som Frankrike og Tyskland, og til dels England, basert på historiske og politiske omstendigheter hvor domstolene i større grad allerede var oppsplittet. I Norge med sitt sterke enhetlige domstolsystem har det derimot vært et relativt beskjedent behov eller ønske for spesialdomstoler. Våre nemder har ikke den samme grad domstolsmakt bak seg slik vi til sammenligning finner i de andre lands særordninger, men behovet har heller ikke vært tilstede. I de senere år etter økt internasjonalisering har det derimot vært en oppblussende diskusjon om blant annet behovet for en egen konsitusjonsdomstol. Spesialdomstoler skaper således større grad av rettsenhet ved at like tilfeller kan behandles i samme institusjon med like utfall for typetilfellet. For Norges del virker det å være bred enighet om at man skapt nok rettsenhet med den ordning som eksisterer med nemder i dag, og dette gjør i stor grad ytterligere spesialdomstoler som overflødig i samfunnet. Samtidig er det nevneverdig at Sunde 31 har tatt til orde for at Norge bør ha flere spesialdomstoler, kanskje til og med en avvikling av Høyesterett, og at motforestillinger til dette fremstår ubegrunnet. Samfunnet virker derimot i liten grad å ha satt i gang prosesser for en slik utvikling Sunde, Høgsteretts historie , tredje bind, jfr JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 17 av 21

18 Oppgave 3 1. Forståelse av oppgaven og definisjonsavklaringer I denne oppgaven vil jeg gjøre en drøftelse av bruken av begrepet rettskultur i vedlagt dokument 32, med fokus på de individuelle utdragene gjengitt i oppgaven. Avslutningsvis vil jeg gjøre en drøftelse av hvordan termen rettskultur kan misbrukes. Oppgaven vil ta utgangspunkt i definisjonen av rettskultur og modell som følger av oppgave Utdrag fra rapporten På s. 26 uttales at komisjonen var formet av medlemmer fra 18 ulike rettskulturer. Termen anses å bli brukt som en floskel i mangel på mer nøyaktig begrep. Man kunne mer spesifikt skrevet kommisjonen besto av 18 medlemmer fra ulike land. Ved bruken av rettskultur som term fører dette til unøyaktighet da man adskiller de 18 landene som separate rettskulturer, fremfor å se at flere av landene også har flere sammenfallende påvirkninger innad i sin egen rettskultur. Ved å bruke land hadde man derimot synliggjort i større grad at det av naturlige årsaker er forskjeller mellom hver av medlemmenes oppfattelse, men termen utelukker heller ikke store likheter. Rettskultur skal altså forstås som et dynamisk begrep fremfor et absolutt term som adskiller, men bruken krever ytterligere nyansering og et intendert bruk. Her har den ikke dette. På s. 41 fortsetter man å bruke rettskultur med unøyaktighet. Ved å sammenligne den nordiske, med den sentraleuropeiske og deretter den engelske skapes misforståelser ved at termen ikke kan benyttes både i vid forstand og deretter i snever for å komparere de ulike rettskulturer, som dessuten har store forskjeller innad. Når man bruker nordisk og sentraleuropeisk rett er dette et område med store ulikheter også hva gjelder forståelsen av rettstat og dette 32 Dokument 16( ) Rapport til Stortingets presidentskap fra menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven 15 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 18 av 21

19 synliggjør ikke rapporten. Formuleringen sentraleuropeisk alene bidrar også til at man trekker inn en politisk vest/øst-europeisk tankegang hvor man fort trekker paralleller til politiske mål som kapitalisme og kommunisme, som igjen blir unøyaktig. På s. 52 går man videre med det som isolert sett er en forståelig bruk av termen rettskultur fordi man generelt uttaler at Europa som idag rommer flere ulike rettskulturer. Helt korrekt består den av ulike rettskulturer men for å få frem et tydeligere argument med bruken må man ytterligere definere ved en nøyaktig analyse av hva som legges i termen. I utdraget på s. 105 er man tilbake til å bruke rettskultur på et større geografisk område som har store individuelle forskjeller både mellom de ulike land, men også innad i landene. Skulle man gått mer analytisk til verk ville det eksempelvis vært mer treffende å formulere setningen ved å si at både i Norge og resten Europa har man et rettferdighetsideal som gjør at retten til liv er sterkt vernet. Bruken av en generell term som rettskultur kan sammenlignes med å bruke hagle for å treffe målet. I rapportens siste utdrag på s. 248 brukes nok en gang rettskultur som en generell og lite treffende formulering. Rettskultur er rett og slett for vidt som begrep for å brukes som et deskriptivt begrep på et så stort område, og nok en gang ligger politiske antydninger i bruken når det henvises til vest-europeisk. For tilfellet på s. 248 er termen som rettferdighetsideal mer nøyaktig, og med denne kunne man synliggjort budskapet tydeligere. Det er gjennomgående for de fleste utdrag, med unntak av s. 52 som fremstår mer som en tilfeldighet, at rapporten misbruker termen rettskultur som samlebegrep. Man forsøker altså å begi seg ut på en analyse av de ulike rettskulturer uten nøyaktighet. Om grunnen er politikere som ønsker å bruke flotte ord for å opphøye sitt eget budskap, kunnskapsmangel, eller begge er derimot noe uklart. Generell bruk av begrepet fører til misforståelser, og man 16 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 19 av 21

20 burde gått mer nøyaktig og analytisk til verks. Kommisjonen har heller ikke tatt seg bryet å definisjonsavklare termen. 3. Misbruk av termen rettskultur Eksemplene gitt i utdragene over gir et godt eksempel på hvordan rettskultur som term kan misbrukes. Termen er så vid at bruken fordrer at man går mer konkret til verks og viser på de ulike momentene innad i en rettskultur for å anvendes som argumentasjon. Påstanden om at to land er ulike må derfor ytterligere begrunnes utover å si at rettskulturen er ulik. Når rapporten bruker norsk, engelsk, europeisk og vest-europeisk rettskultur blir det inkonsekvent uten en helhetlig tanke, og danner adskilte systemer for noe med store likheter. Dersom man til stadighet bruker rettskultur som en samlebegrep mister termen sin funksjon og spesielt hvor man bruker det i sammenheng med komparasjon er det nødvendig å gå mer nøyaktig til verks. En tydeligere bruk av en rettskulturell modell ville i større grad synliggjort du ulike forskjeller. Det blir derfor for unøyaktig å si at to ulike rettskulturer er like eller ulike, men man må gå med analytisk til verks og måle hvorfor rettskulturene er forskjellige. At Norge er en ulik rettskultur med Nord-Korea blir altså sant, men det medfører unøyaktighet ved komparasjon. Man må gå nærmere inn og se hva som skiller disse ved eksempelvis å analysere rettferdighetsidealet eller profesjonaliseringen innad i rettskulturen. At rettskulturer er dynamiske etter ytre og indre påvirkning må også synliggjøres for at termen skal få fullt gjennomslag. 17 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 20 av 21

21 JUS134 0 Rettshistorie og komparativ rett Page 21 av 21