D E B A T T EF som rettsliggjøring av politiske spørsmål De spørsmål som tas opp i denne artikkelen springer ut av noen tanker om alkoholpolitikken i lys av den europeiske integrasjonen. Problemstillingen er likevel mer almen. Siktemålet er dels å belyse hvordan politiske spørsmål kan skifte karakter når de behandles innenfor rammen avet overnasjonalt samarbeid; de rettsliggjøres. Dels skal jeg fremsette noen synspunkter på hvordan det nasjonale politisk-administrative systemet bør forholde seg til denne rettsliggjøringen. Med rettsliggjøring forstår jeg at politiske spørsmål omdannes fra å være et spørsmål for den politiske arena til å bli et spørsmål for den juridiske. De skal ikke lenger avgjøres av politikere, enten de sitter i Stortinget eller regjering, og det embetsverk de er ansvarlig for, men av domstolene og deres aktører, dommere og advokater. Spørsmålet er ikke lenger et tema for politisk interesserte, men for rettsvitenskapen. Tilknytning til EF/EØS - fra politikk til jus Med alkoholpolitikk tenker jeg i denne sammenhengen ikke så mye på de ytterste alkoholpolitiske målene. Om alkohol er et samfunnsproblem det er verd å beskjeftige seg med og evt. i hvilken utstrekning, om man skal gripe fatt i totalforbruket eller konsentrere seg om problemdrikkerne, balansen mellom alkoholpolitiske og næringspolitiske hensyn, vil neppe finne sin avklaring på EFnivå i nærmeste fremtid, langt mindre bli gjenstand for rettslige reguleringer. Mitt anliggende er de alkoholpolitiske virkemidlene og hvordan disse påvirkes av det samarbeide vi er på vei inn i. Alle bindende mternasjonale avtaler innebærer i en viss forstand en rettsliggjøring av de spørsmål den regulerer. Det er ganske enkelt det som ligger i at de er bindende. Hvor omfattende denne rettsliggjøringen er avhenger imidlertid både avavtalenes bredde (dvs. hvor omfattende områder de regulerer), av innholdet av reguleringene og av mekanismene for håndhevingen av avtalens forpliktelser. I prinsippet gjelder både EF- og EØS-samarbeidet på begrensete områder. Omfanget er imidlertid vesentlig bredere enn det vi kjenner fra noen andre avtaler. Avtalene er også særpreget av på en og samme tid å være både svært detaljerte og inneholde nokså generelle regler som likevel i prinsippet er anvendbare (og håndhevbare, jf. nedenfor) på det enkelte tilfelle. Svært mye mer bindes opp i rettslige former på en slik måte at armslaget på den hjemlige politiske arena begrenses. Det er likevel en prinsipielt viktig forskjell mellom de to samarbejdsformer. EØS-avtalen fastsetter uttømmende hvilke reguleringer som omfattes avavtalen, mens EF-systemet åpner for at EF's egne organer fastsetter nye reguleringer så sant disse kan sies å ha hjemmel i de konstituerende traktater. EØS er slik sett en alminnelig folkerettslig avtale mens EF inneholder et dynamisk element. Om vi skal ha legalmonopoler på alkohol, hvor høye alkoholavgiftene (og dermed prisene) skal være, hvor mye alkohol folk skal kunne ta med seg over grensene, er pr. i dag spørsmål der våre - 108-
parlamenter kan ta løpende politiske standpunkter. I større eller mindre grad er ordningene nedfelt i lovgivningen, men dette er mer et teknisk spørsmål. Det er ikke særlig vanskeligere å endre lovgivningen enn det er å treffe andre politiske beslutninger. Og dersom lovgivningen ikke svarer helt til det politisk ønskelige, er det en relativt enkel prosess å skape overensstemmelse. Dette betyr naturligvis ikke at vi står helt fritt i virkelighetens verden. Politiske realiteter begrenser vår virkemiddelbruk, sammensetningen av det totale alkoholrnarked likeså. Men det kan likevel foretas en løpende politisk vurdering av forholdet mellom det ønskelige og det mulige. Vår inntreden i det overnasjonale samarbeid av typen E0S/EF endrer dette bildet. Om vår alkoholomsetning skal skje gjennom statlige monopoler er ikke lenger bare et spørsmål om det er politisk oppslutning om dette som et tjenlig virkemiddel, men også om det er juridisk adgang til å bruke det. Monopolene og deres atferd må ses i lys av hvordan Romatraktatens art 37 (som er gjort til en del av E0S-avtalen, art 16) er å forstå, ikke bare om de er hensiktsmessige alkoholpolitiske instrumenter. Avgiftene (og dermed prisene ) er, i motsetning til monopolreglene, holdt utenfor E0S-avtalen. Det samme gjelder for innførselskvotene. På disse områdene er det altså en forskjell på en E0S- og en EF-tilknytning. Innholdsmessig er det viktige forskjeller på EF's reguleringer på de tre områdene. Mens monopolene og grensehandelsspørsmålet er undergitt relativt presise reguleringer (med tilsvarende mer begrensete frihetsgrader for nasjonale politiske valg) har man på avgiftsområdet lagt seg på en minimums standard som iallfall ikke vil binde opp nordiske valg, rettslig sett. Men det bør tilføyes at det er en sammenheng her som heller ikke er oversett av EF's egne organer. Ved at grensehandelen liberaliseres, begrenses den politiske handlefriheten til å fastsette avgiftene ut fra alkoholpolitiske (eller fiskale) mål drastisk. Markedet skal oppnå det Kommisjonen opprinnelig tok sikte på å fastsette juridisk, nemlig et noenlunde ensartet avgiftsnivå. Både E0S og EF skaper individuelle rettigheter, til forskjell fra vanlige folkerettslige avtaler. Dette forsterker naturligvis det rettslige preget. Det er ikke bare snakk om forpliktelser mellom stater, men også mellom stat og individ. Den enkelte kan gå til domstolene med sine krav. Slik håndhevingsmekanismen nå ser ut til å bli i E0S er det imidlertid den forskjell i forhold til EF at enkeltinteressenter ikke kan kreve å få saken rettslig behandlet avet overnasjonalt organ. De må henvende seg til de nasjonale domstolene. Disse er imidlertid forpliktet til å legge E0S /EF-retten til grunn. Vi skallikevel ikke se bort fra at vi her står overfor en vesentlig forskjell. Det kan nok tenkes at det er lettere å få gjennomslag for at monopolene er sosialpolitisk begrunnet blant dommere som så å si er vokst opp med dem enn blant dommere fra land der alkoholmonopoler av vår type må fortone seg som et nokså eksotisk fenomen. Vi må likevel ha i tankene at gjennom E0S-avtalen legges EF-retten til grunn slik den faktisk er utviklet. At EF-medlemskap, til forskjell fra E0Savtalen, også innebærer en større grad av overnasjonalitet i håndhevelsen innebærer bare et tilleggsargument for resonnementet nedenfor, ikke en prinsipiell forskjell. EF-retten - fra jus til politikk De nasjonale rettssystemene bygger på to grunntrekk. Det ene er at de reflekterer noen århundrer med politiske, kulturelle og økonomiske erfaringer. Spesielt gjelder dette det man kan kalle sentraljussen; strafferetten, prosessretten, den sentrale kontraktsretten, den alminnelige forvaltningsretten. For det andre reflekterer den løpende politiske avveininger, der ulike hensyn er innfanget. EF-retten har et helt annet siktemål. Den er naturligvis knyttet til visse grunnleggende trekk ved den vesteuropeiske utviklingen. Men den tar ikke i samme grad sikte på å innfange hele denne utviklingen. En ting er at samarbeidet i utgangspunktet dreier seg om den økonomiske sfæren, hvilket vil tendere mot at hensyn som ligger utenfor denne sfæren blir nedtonet. Viktigere i vår sammenheng er at samarbeidet bygger på det klare mål å skape tettere forbindelser mellom statene innenfor Fellesskapet (art 2 i Romatraktaten), dvs. øke integrasjonen. I den delen av regelproduksjonen som tilsvarer den nasjonale lovgivningsprosess er det nok litt ymse i hvilken grad dette integrasjonformålet blir Nordisk Alkoholtidskrift Vol. 9, 7992:2-109-
ivaretatt. Ulike interesser og politiske hestehandler er nok vel så utbredt i Ministerrådet som i de nasjonale parlamenter, selvom det er bygd inn prosedyreregler som gir Kommisjonen (dvs. det organ som har til oppgave å sørge for at Fellesskapet funksjonerer og utvikles i henhold til formålet) en atskillig sterkere stilling i regelproduksjonen enn den som er tillagt regjeringene i våre nasj onale lovgivnings pro ses ser. Den store forskjellen ligger imidlertid i håndhevingssystemet og den regelproduksjon denne representerer. Gjennom EF-domstolen kan EF-retten fastlegges med bindende virkning både for den enkelte og for medlemsstatene (herunder de nasjonale domstoler). Dette innebærer at selv de mer generelle regler og prinsipper plutselig har en atskillig mer håndfast karakter enn ellers i internasjonale avtaler, hvor preget av festtaler gjerne er mer fremtredende. I likhet med de nasjonale rettssystemene gir den skrevne EF-retten ("EF-Iovgivningen") langt fra svar på alle de rettsspørsmål som oppstår innenfor rammen av samarbeidet. Dette gir et ganske stort spillerom for domstolen, kanskje større enn for nasjonale domstoler fordi det dreier seg om et i utgangspunktet tradisjonsløst system. Det rettsskapende elementet ved EF-domstolen er derfor nokså fremtredende. Det gjelder også spørsmålet om domstolens egen kompetanse innenfor EF-retten, som langt på vei er blitt fastlagt av domstolen selv. I sine konsekvenser er EFdomstolen utvilsomt en domstol. Den avgjør, i ulike former, rettsspørsmål med bindende virkning. Men i måten å resonnere på atskiller den seg såpass mye fra det vi iallfall på nordisk nivå er vant til fra en domstols side at det etter min mening nærmest er misvisende å bruke betegnelsen domstol. Domstoler er i "sin natur" tilbakeskuende. De skal ta standpunkt til hva som er "gjeldende rett", dvs. opptre rasjonelt i forhold til i prinsippet gitte normer. Dette ekskluderer naturligvis ikke rettsskapende virksomhet, det er jo ofte når jussen er uklar eller vi befinner oss i "rettstomme" rom at det er rasjonelt å oppsøke domstolene. Men avgjørelsen skal treffes på grunnlag av aksepterte rettskilder og avveiningsprinsipper mellom disse. Hva disse prinsippene og kildene er, er det ikke universell enighet om. Her er det rom for atskillig strid mellom rettslærde og betydelige ulikheter mellom de nasjonale tradisjoner. Men EF-domstolen går så vidt jeg kan se et vesentlig skritt ut over dette ved sin meget sterke formåls orientering. "Lovens formål" er i den nordisk tradisjonen en av flere kilder for løsningen av rettsspørsmål. Noen rettsteoretikere har villet gjøre dette til den dominerende faktor (den teleologiske skolen). Men dette dreier seg gjerne om nokså konkrete formål knyttet til den enkelte lov (hvilken vekt skal man ved fortolkningen av den enkelte bestemmelse som regulerer alkoholomsetningen legge på at lovens formål er å begrense alkoholkonsumet). Knapt nok noen vil mene at "nasjonens formål" skulle være noe relevant moment ved tolkningen av enkeltlover. EF-domstolen går imidlertid vesentlig lenger. En nokså dominerende tolkningsfaktor er hensynet til det overordnete formålet med samarbeidet, spesielt integrasjonen mellom medlemslandene. Man nøyer seg ikke engang med å vurdere om den ene eller annen forståelse best kan fremme dette formålet. Bare den teoretiske muligheten for at en forståelse kan medføre en praksis som kan tenkes å være et hinder for integrasjonen, kan være tilstrekkelig til at den avvises. Formålsrasjonalitet mer enn normrasjonalitet synes å ligge til grunn for organets avgjørelser. Bak denne stilen ligger en uttalt vekt på EF-rettens dynamiske karakter og domstolens ønske om å spille en rolle i denne utviklingen. Spørsmålet er ikke så mye om hvordan rettsregler er å forstå, men om et fenomen bidrar til å øke integrasjonen innenfor Fellesskapet. Langt på vei er det domstolen som har påtatt seg rollen som den drivende kraft i retning av å oppnå det politiske formålet med Fellesskapet. Dette er et spørsmål som, flyttet til nasjonalt nivå, åpenbart ville vært henvist til den politiske arena. Grensen mellom jus og politikk er ingen klar og grei grense. Domstolene blir av og til tvunget til å treffe avgjørelser i saker der politiske motsetninger er involvert. Og i det minste noen politiske hensyn er også rettslig relevante. Overgangen fra en rettslig til en politisk prosess skjer langs et kontinuum. Om et organ skal kalles en domstol eller et politisk organ er kanskje en smakssak. I vår sammenheng er det tilstrekkelig å konstatere at det politiske innslaget i den EF-rettslige domstolsprosess er atskillig mer fremtredende enn det vi kjenner fra våre hjemland. - 110-
Det fe nomenet vi står overfor kan etter min mening beskrives slik: EF innebærer en rettsliggjøring av politiske beslutninger. Men samtidig innebærer det en politisering av beslutninger som i formen fremtrer som juridiske. Den balansen mellom de to sfærer vi kjenner hjemmefra, er ikke uten videre anvendelig i analysen av det system vi gir oss inn i. Den politisk ladministrative strategi politikk eller legal isme Ved å slutte oss til EØS og/eller EF inntar vi det standpunkt at vi slutter oss til de rammer og prinsipper disse avtalene innebærer, herunder prinsippet om (i varierende grad) økt integrasjon. Hva dette innebærer, og hvor stor vekt dette hensynet skal ha i forhold til andre, er imidlertid ikke fastlagt en gang for alle. Dette er mest åpenbart i forhold til den dynamiske prosess EF gjennomløper ved beslutninger i Kommisjonen og Ministerrådet og ved evt. traktatendringer. Her dreier det seg klarligvis om politiske beslutninger om hvilken retning og omfang integrasjonen skal ha, sett i forhold til andre hensyn og interesser. Et hovedpoeng for meg under avsnittet om EFretten (s.106) var at den politiske dynamikken ikke bare har vært, og vil bli, drevet på den politiske arenaen, men minst like mye i håndhevelsesapparatet. Dette apparatet er til slutt blitt ganske forskjellig i EØS-systemet i forhold til EF. Det er imidlertid innebygd en forutsetning om at EØSretten ikke skal utvikle seg annerledes enn EF-retten. Selvom det praktiske presset på nasjonale politiske beslutninger antakelig vil bli mindre, er vi i prinsippet i samme situasjon, innenfor de områder EØS-avtalen omfatter, som om vi var EFmedlemmer. Dette tilsier at våre overveielser om hvordan vi strategisk skal forholde oss til dom. stolsarenaen iallfall et godt stykke på vei bør kunne være felles for de to alternativer. Det første spørsmålet som reiser seg er om vi bør tilpasse oss for enhver pris og så snart som mulig eller om vi bør vente og se saken an. Utgangspunktet må være at vi har inngått en avtale vi forutsetningsvis tar sikte på å oppfylle. På en god del punkter er det nokså åpenbart hva avtalen forplikter oss til. Det er f.eks. ikke særlig tvilsomt at den norske renhetloven for øl (at øl bare kan være laget av vann, malt, humle og gjær) er i strid med avtalen, jf. at den helt tilsvarende lov i Tyskland ble underkjent av EF-domstolen. Tilsvarende er det helt klart at alkoholavgiftene faller utenfor avtalen. I forhold til slike punkter som må anses som helt åpenbare, er vi etter min mening tjent med å tilpasse, eller ikke tilpasse oss, snarest, selvom enkelte nasjonale interesser (f.eks hensynet til norske bryggeriarbeidsplasser) kan tale for det motsatte. Andre spørsmål er imidlertid atskillig mer usikre. Det har f.eks. vært hevdet at de nordiske import- og en grosmonopolene på vin og brennevin er i strid med Roma-traktatens art 37, bl.a. på bakgrunn av en dom vedrørende det italienske tobakksmonopolet. Men det kan også argumenteres for det motsatte syn under henvisning til den sterke sosialpolitiske begrunneise for monopolene, og deres ikke-diskriminerende praksis. Det kan tenkes vi bør forsterke de sosialpolitiske og ikke-diskriminerende sidene ved monopolene. Men jeg ser ingen grunn til å avvikle importog en gros-monopolet utelukkende fordi det kan reises tvil om de er forenlige med avtalen. For det første er dette ikke noe åpenbart spørsmål, og vi har gode grunner for å opprettholde ordningene. Det ble sagt om Norge at vi var den flinkeste gutten i NATO-klassen; vi oppfylte amerikanernes forventninger lenge før de visste at de hadde dem. Tilsvarende tendenser har vært å spore i den nordiske debatten om forholdet til EF. Vi skal tilpasse oss EF lenge før kravet er stilt og i god tid før det er klarlagt om det overhodet er noe krav. Jeg synes ikke dette er en hensiktsmessig holdning når viktige nasjonale interesser er involvert. Våre alkoholmonopoler er såpass sentrale alkoholpolitiske virkemidler at de ikke bør avvikles utelukkende fordi det kan reises tvil om deres juridiske holdbarhet. For det andre tar rettssaker tid. Det er vanskelig å se hvilken giede vi har av å skulle ta evt. sorger på forskudd. - Dette er naturligvis en svært unordisk holdning. Det er påtakelig at Danmark, som vi vanligvis oppfatter som den mest sangvinske av oss, er det land som har inkorporert den største andelen av EF-direktivene i sin nasjonale rett. For det tredje: Etter en tapt prosess gis nye muligheter. Håndhevingsmekanismene i EØS/EF har - 111 -
i det minste det til felles med en ordinær domstolsprosess at domstolene bare tar standpunkt til det spørsmålet som er bragt inn for dem; er en ordning forenlig eller ikke forenlig med rettsreglene. De tar ikke standpunkt til alternative ordningers lovlighet. En tapt sak om importmonopolet betyr ikke at gud og hvermann kan starte sin egen import dagen etter. De nordiske samfunnssystemene er langt på vei sterkt legalistiske. Lover og regler er til for å holdes. Ikke minst gjelder dette for Staten selv. Dette er en verdi det er viktig ikke å kaste over bord, selvom vi knytter oss nærmere til land der dette ikke står like sentralt. En viktig side ved vår legalisme er det sterke demokratiske innslaget. Den er først og fremst knyttet til utviklingen av rettssystemet gjennom politiske beslutninger. Her skiller vi oss vesentlig fra den anglo-saksiske tradisjon som langt på vei hevder domstolenes forrang foran de demokratiske institusjonene. Det er viktig å erkjenne at vår legalisme nå skal fungere innenfor andre rammebetingelser. Balansen mellom jus og politikk er i ferd med åendres. Vi må i større grad lære oss å skille mellom form og innhold. At flere spørsmål i formen fremtrer som juridiske, innebærer ikke at den politiske dimensjonen forsvinner. Her tror jeg noen og hver av oss, ikke minst på det politisk-administrative nivå et, står overfor no en betydelige mentale omstillingsproblemer Den legalistiske sfæren inneholder flere legitime roller. I sentrum har man gjerne satt dommeren, som i siste instans er den som avgjør rettsspørsmål med bindende virkning. Også forvaltningen ser i det store og hele hen til dommerrollen i sine resonnementsmønstre. To forhold taler for at dette ikke ute n videre er en hensiktsmessig holdning når avgjørelsene flyttes til et overnasjonalt nivå. Det ene er det økte innslaget av politiske formålsbetraktninger som EF-domstolen innebærer. Vi har ikke mye å hente fra den tradisjonelle nordiske dommerrollen når vi skal håndtere dette. Det andre er at balansen mellom domstolssystemet og demokratiske institusjoner på samme nivå forrykkes. Dersom en Høyesterettsdom ikke er til å leve med etter Stortingets mening, kan lovgivningen forandres. Høyesteretts avgjørelser er i en viss forstand gjenstand for demokratisk kontroll. Sett fra den enkelte stats synsvinkel er denne muligheten avskåret i forhold til EF-domstolen. I praksis er den også temmelig innsnevret på EF-nivå. Etter min mening bør iallfall det politisk-administrative nivå et innta en annen legitim legalistisk rolle, nemlig advokatrolien. Vi må først bestemme oss for hva vi vil. Så får vi kjempe for dette standpunktet med de midler som er tilgjengelige. Vår oppgave er å prosedere vår sak, ikke å gjette oss til hva EF-domstolen vil komme frem til. Vi må iallfall regne med at andre aktører vil forholde seg til at beslutningene ikke lenger vil bli tatt (utelukkende) i den hjemlige andedammen, men på andre arenaer og med andre aktører. Det er neppe vår oppgave å fore motparten med argumenter. Og skulle vi tape en sak står vi gjerne overfor flere handlings alternativer. Her kan det være mer hensiktsmessig å se hen til den gode forretningsadvokat enn den tradisjonelle dommer når roller skal velges. Problemstillingen er for så vidt ikke ukjent på nasjonalt nivå heller. Når Staten først blir involvert i en rettssak, er våre advokater nokså opptatt av at forvaltningen aksepterer at den ikke lenger er den høyeste myndighet, men faktisk er part i saken på linje med den private motpart. Men dimensjonene på behovet for denne rolleforskyvning blir helt anneriedes i den overnasjonale sfæren vi nå beveger oss inn i. Knut Brofoss Nordisk Alkoholtidskrift Vol. 9. 1992:2-112-