BARNEKONVENSJONENS BETYDNING I NORSK STRAFFEPROSESS

BARNEKONVENSJONENS BETYDNING I NORSK STRAFFEPROSESS Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet Kandidatnummer: 524 Leveringsfrist: 25 april Til sammen 17 000 ord 27.08.2010

II

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING 1 2 RETTSKILDER 4 2.1 Barnekonvensjonen og internasjonale rettskilder 4 2.2 Sentrale bestemmelser i straffeprosessloven og norske rettskilder ellers 8 3 OM DEN KRIMINELLE LAVALDER 10 4 DE FIRE GENERELLE PRINSIPPENE 10 4.1 Artikkel 2. Retten til ikke-diskriminering 10 4.2 Artikkel 3 nr. 1. Hensynet til barnets beste 11 4.3 Artikkel 6. Barnets rett til liv og utvikling 13 4.4 Artikkel 12. Barnets rett til å bli hørt 14 5 HVILKE KRAV STILLER BARNEKONVENSJONEN TIL NORSK RETT OG HVORDAN ER KRAVENE IVARETATT ETTER NORSK INTERN RETT? 15 5.1 Barnekonvensjonen artikkel 40 15 5.1.1 De generelle prinsippene 16 5.1.2 Artikkel 40 3. ledd Et system særlig tilpasset barn? 17 5.1.3 Artikkel 40 nr. 1 Retten til å behandles med respekt og verdighet 19 5.1.4 Artikkel 40 nr. 2 a og b i) Retten til fair trial 20 5.1.5 Artikkel 40 nr. 2 b (iv) og Artikkel 40 nr. 2 b (ii) Retten til å delta effektivt i sin egen strafforfølgning 22 5.1.6 Artikkel 40 nr. 2 b iii) Retten til prosess uten forsinkelse 24 5.1.7 Artikkel 40 b nr. V Retten til overprøving 26 I

5.1.8 Artikkel 40 b nr. VI Retten til tolk 26 5.1.9 Artikkel 40 b nr. VII Retten til privatliv 27 5.2 Barnekonvensjonen artikkel 37 og Beijing-reglene 28 5.2.1 Tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling 29 5.2.2 Artikkel 37 bokstav b 31 5.2.3 Artikkel 37 bokstav c) 41 6 OPPSUMMERING; HVA GJENSTÅR FOR AT NORSK RETT SKAL TILFREDSSTILLE BARNEKONVENSJONENS KRAV? 49 LITTERATURLISTE 52 II

1 Innledning Ifølge tall fra statistisk sentralbyrå ble det i løpet av 2006 registrert 6 800 straffreaksjoner mot barn mellom 15 og 18 år i Norge 1. Antallet barn som sitter i fengsel i Norge ser ut til å øke dramatisk fra år til år. I 2007 satt 57 barn i fengsel, året etter 74 og i 2009 var det nærmere 100 barn som satt i fengsel. Dette på tross av at det er et uttalt mål for norske myndigheter å begrense bruken av frihetsberøvelse av barn 2. Barn er på grunn av sin lave grad av modenhet mer sårbare i kontakt med politi, domstoler og kriminalomsorg enn voksne. Når et barn er mistenkt, siktet eller domfelt for en staffbar handling får barnet også ekstra behov for at dets rett til å bli hørt, rett til utvikling, rett til ikke-diskriminering og hensynet til barnets beste skal bli tilstrekkelig ivaretatt. FNs Barnekonvensjon gir derfor bestemmelser om rettigheter for barn i konflikt med loven. I denne oppgaven vil jeg gjøre rede for hvilke krav barnekonvensjonen stiller til norsk straffeprosess, og vurdere om eller i hvilken grad norsk rett oppfyller barnekonvensjonens krav. Barnekonvensjonen har to bestemmelser som direkte gjelder barnets rettigheter når det er mistenkt, siktet eller domfelt for en straffbar handling. Dette er artikkel 37 og artikkel 40. Artikkel 40 gir regler for hvilke minsterettigheter som skal gjelde for barn gjennom alle stadiene i straffeprosessen; fra barnet er mistenkt for en straffbar handling, og også for straffgjennomføringen. Artikkel 37 gir rettigheter for barn som er utsatt for fengsling. Også artikkel 2 om retten til ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling, og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt, har betydning når en skal fastslå hvilke rettigheter barn som er mistenkt, siktet eller domfelt har etter barnekonvensjonen. 1 http://www.ssb.no/emner/02/barn_og_unge/2009/lovbrudd/ 2 http://www.regjeringen.no/nb/dep/jd/aktuelt/taler_og_artikler/ministeren/justisminister_knut_storberget/2006 /farre-barn-i-fengsel.html?id=113651 1

Temaet barnets rettigheter etter barnekonvensjonen når det er mistenkt, siktet eller domfelt er lite berørt i juridisk litteratur. Mette Yvonne Larsen er antakelig den juristen i landet som har viet mest oppmerksomhet til temaet. Hun har skrevet artikkelen Rettigheter for barn i konflikt med loven som er utgitt i bøkene Barnekonvensjonen 3 og Barnerett i et internasjonalt perspektiv 4. Hun sitter som medlem av advokatforeningens menneskerettighetsutvalg der hun med flere i 2009 har utarbeidet en rapport om forholdene for barn som sitter i norske fengsler 5. Ingunn Fornes skrev i 2004 en avhandling om varetektsfengsling av mindreårige 6. Utover dette er temaet så vidt jeg vet ikke behandlet i norsk litteratur annet enn at temaet tangeres i litteratur som omhandler straffeprosess og barnerett. Rettskildesituasjonen er noe spesiell på den internasjonale barnerettens område. Jeg har derfor viet et eget kapittel til å gi oversikt over kildene på dette rettsområdet. Med denne oppgaven vil jeg klarlegge hvilket innhold artiklene 37 og 40 har. Jeg vil gjøre en vurdering av om norsk rett tilfredsstiller barnekonvensjonens krav, og til en viss grad vil jeg gå inn på hvordan jeg mener at norske regler om straffeprosess bør utformes for å tilfredsstille barnekonvensjonens krav. Etter barnekonvensjonen har barn rett til å få omsorg fra foreldrene sine og rett til familieliv. Disse rettighetene har betydning også for hvordan myndighetene kan opptre i saker hvor barnets familiemedlem er mistenkt, siktet eller domfelt. Hvordan barnets rett til omsorg fra foreldrene og familieliv ellers må tas hensyn til og ivaretas når dets familiemedlem er mistenkt, siktet eller domfelt er en interessant problemstilling som det dessverre vil rekke for langt å behandle i denne oppgaven. Det vil også rekke for langt å behandle barnets rettigheter når det opptrer som vitne i en straffesak. Hvilken betydning barnekonvensjonen har når barnet er fornærmet i en straffesak vil heller ikke bli behandlet. I Norge er den kriminelle lavalderen 15 år. Jeg har derfor valgt å ikke behandle situasjonen når barn under 15 år begår handlinger som ellers ville bli møtt med straffreaksjoner, selv om dette temaet også reiser interessante problemstillinger. Hovedtyngden i denne oppgaven 3 Høstmælingen m.fl. 2008 4 Hedlund 2008 5 http://www.advokatforeningen.no/aktuelt/nyheter/menneskerettighetsutvalget-undersoker-forholdene-forbarn-i-norske-fengsler/ 6 Fornes 2004 2

har jeg valgt å legge på barnekonvensjonen artikkel 40 og artikkel 37. Bestemmelsene er gjengitt i sin helhet i slutten av dette kapittelet. Når det gjelder strukturen i oppgaven så har jeg valgt å behandle barnekonvensjonens generelle prinsipper først siden disse har betydning både for artikkel 37 og artikkel 40. Deretter behandles artikkel 40, så artikkel 37, og avslutningsvis gir jeg en oppsummering av hvordan barnekonvensjonen er ivaretatt i norsk rett og hva som gjenstår for å oppfylle barnekonvensjonens krav. Temaene i oppgaven kunne ha vært behandlet kronologisk etter tid, altså først reglene om etterforskning, deretter reglene om domstolsbehandling og avslutningsvis reglene om straffgjennomføring. Siden mange av bestemmelsene i barnekonvensjonen omhandler alle stadiene i straffeprosessen, fant jeg at en slik struktur ville føre til uhensiktsmessig mye dobbeltbehandling. Barnekonvensjonen artikkel 40 og 37 (norsk oversettelse) Artikkel 40 1. Partene anerkjenner at ethvert barn som beskyldes for, anklages for eller finnes å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli behandlet på en måte som fremmer barnets følelse av verdighet og egenverd, som styrker barnets respekt for andres menneskerettigheter og grunnleggende friheter og som tar hensyn til barnets alder og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering, slik at det påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet. 2. For dette formål og idet det tas hensyn til relevante bestemmelser i internasjonale instrumenter, skal partene særlig sikre at: a) intet barn beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold på grunn av handlinger eller unnlatelser som ikke var forbudt etter nasjonal eller internasjonal rett på det tidspunkt de ble begått, b) ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold, i det minste har følgende garantier: (i) å bli ansett som uskyldig inntil det motsatte er bevist i henhold til loven, (ii) å bli underrettet straks og direkte om anklagene mot ham eller henne, eventuelt gjennom hans eller hennes foreldre eller verge, og til å få juridisk eller annen egnet bistand under forberedelsen og fremføringen av hans eller hennes forsvar, (iii) å få saken avgjort uten forsinkelse av en kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans i en rettferdig rettergang i henhold til loven, med juridisk eller annen egnet bistand, og med hans eller hennes foreldre eller verger til stede, med mindre dette ikke anses å være det beste for barnet, idet barnets alder eller situasjon særlig tas i betraktning, (iv) ikke å bli tvunget til å avgi vitneforklaring eller til å innrømme skyld; til å avhøre eller få avhørt motpartens vitner og til å føre og få avhørt sine egne vitner på samme vilkår, (v) dersom et straffbart forhold anses å ha funnet sted, å få denne avgjørelse og eventuelle tiltak truffet som følge av dette, prøvet av en høyere kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans i henhold til loven, (vi) å få gratis bistand av tolk hvis barnet ikke forstår eller snakker det språk som blir brukt, (vii) at barnets privatliv fullt ut respekteres under hele saksgangen. 3

3. Partene skal søke å fremme innføringen av lover, prosedyrer, opprettelse av myndigheter og institusjoner som er særlig tilpasset barn som beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold, og særlig: a)fastsette en lavalder under hvilken barnet anses ikke å være i stand til å begå et straffbart forhold, b)når det er hensiktsmessig og ønskelig, innføre tiltak for å ta seg av slike barn uten å gå til rettslige skritt, forutsatt at menneskerettighetene og de rettslige garantier fullt ut respekteres. 4. Forskjellige ordninger, som f.eks. omsorg, veiledning og pålegg om tilsyn; rådgivning, friomsorg, plassering i fosterhjem; allmennfaglige og yrkesfaglige opplæringsprogrammer og andre løsninger enn plassering i institusjon, skal være tilgjengelige for å sikre at barn blir behandlet på en måte som tjener barnets ve og vel og som står i forhold til omstendighetene og til lovovertredelsen. Artikkel 37 Partene skal sikre at: a) intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Verken dødsstraff eller livsvarig fengsel uten mulighet til løslatelse skal idømmes for lovovertredelser begått av personer under 18 år, b) intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom, c) ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til dets alder. Særlig skal ethvert barn som er berøvet sin frihet, holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet, og det skal ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under særlige omstendigheter, d) ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til omgående juridisk og annen egnet bistand, samt rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol eller annen kompetent, uavhengig og upartisk myndighet og til å få en rask avgjørelse på en slik sak. 2 Rettskilder 2.1 Barnekonvensjonen og internasjonale rettskilder FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) kom i 1989. Dette er en konvensjon om menneskerettigheter som særlig skal ivareta barns stilling og behov. Konvensjonen er rettslig bindende for alle stater som har ratifisert den. Barnekonvensjonen 4

ble ratifisert av Norge i 1991. Etter menneskerettighetsloven av 1999 2 er barnekonvensjonen bindende som norsk lov. Konvensjonens regler skal ved motstrid gå foran norsk lov. I tillegg til at barnekonvensjonen gir rettigheter som gjelder spesielt for barn, for eksempel rett til omsorg, så inneholder den også en presisering av alle de generelle menneskerettighetene som også gjelder for barn. Således har både FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) vært viktige kilder i arbeidet med barnekonvensjonen. Barnekonvensjonen er i dag ratifisert av alle verdens stater med unntak av USA og Somalia. At konvensjonen har oppslutning i nesten hele verden gir den ekstra politisk og moralsk styrke, men også ekstra juridisk styrke. Sannsynligvis er en av grunnene til at det har vært mulig å oppnå såpass stor oppslutning om barnekonvensjonen at det har vært mulig å gjøre reservasjoner. Denne adgangen har også vært benyttet av en rekke stater. Norge har ingen reservasjoner i forhold til konvensjonen. Det er fire artikler i barnekonvensjonen som i Generell Kommentar nr. 5, General Measures of implementation, som fremheves som generelle prinsipper for hele konvensjonen 7. Dette er artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt og artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling. Disse fire artiklene har senere blitt lagt til grunn som grunnleggende prinsipper i de fleste fremstillinger om barnekonvensjonen 8. De generelle prinsippene er spesielle fordi de har betydning for tolkningen av nesten alle de andre bestemmelsene i barnekonvensjonen. Barnets beste har blitt lagt til grunn som et generelt prinsipp lenge før barnekonvensjonen i en rekke internasjonale instrumenter og har blitt lagt til grunn i Europarådets Menneskerettighetsdomstol (EMD) i flere avgjørelser 9. Dette gir prinsippet om barnets beste særlig kraft. Barnekonvensjonen regulerer, på samme måte som andre konvensjoner om menneskerettigheter, bare forholdet mellom stat og individ. Etter konvensjonen er det bare 7 General Comment No 5 General measures of implementation for the Convention on the Rights of the Child 8 Høstmælingen 2008 s. 17 9 Høstmælingen 2008 s. 17 5

statene som direkte pålegges forpliktelser i forhold til individene. Etter konvensjonens artikkel 4 har imidlertid staten plikt til å treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å sikre de rettigheter som følger av konvensjonen. Statene har etter dette plikt til å sørge for, for eksempel ved lov, at rettighetene som fremgår av konvensjonen respekteres av alle myndigheter, organisasjoner, institusjoner og enkeltpersoner. Når barnekonvensjonen er gjort til del av den nasjonale retten slik den er i Norge, kan staten sikre at alle myndigheter, enkeltpersoner og organisasjoner blir direkte forpliktet av konvensjonens bestemmelser. Artikkel 4 annen setning åpner for at mangel på ressurser kan få betydning for full gjennomføring av rettigheter som er av økonomisk, sosial eller kulturell karakter. Når det gjelder de artikler som i hovedsak behandles i denne oppgaven, artikkel 37 og artikkel 40, faller disse utenfor begrepet økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Staten er derfor forpliktet til å oppfylle de rettighetene som fremgår av disse bestemmelsene uten forbehold om at det finnes tilstrekkelig med ressurser. Enkelte av de andre FN-konvensjonene, for eksempel FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, har en individuell klageordning knyttet til seg. En slik klageordning finnes foreløpig ikke etter barnekonvensjonen. Tilsynet med at de forpliktelsene som fremgår av barnekonvensjonen etterleves av statene er basert på at hver enkelt stat har rapporteringsplikt til FN. Ved ratifikasjon av konvensjonen har Norge påtatt seg å sende inn periodiske rapporter om den nasjonale gjennomføringen av konvensjonen hvert femte år. FNs komité for barnets rettigheter (barnekomiteen) er konvensjonens sentrale overvåkingsorgan. Dette er en ekspertkomité som består av 18 personer som er valgt av statene som har ratifisert konvensjonen. Barnekomiteen møtes i Genève tre ganger i året og da fire uker hver gang. Her har komiteen dialoger med statene på bakgrunn av deres rapporter. På grunnlag av diskusjonene utarbeider barnekomiteen en rapport med komiteens bekymringer og anbefalinger til den enkelte stat (concluding observations). Anbefalingene er ikke juridisk bindende og det står ingen sanksjoner bak. Den siste rapporten til Norge utkom 29. januar i år (2010) 10. I rapporten er det viet mye oppmerksomhet til situasjonen for unge lovovertredere i Norge. FNs menneskerettighetsråd 10 Concluding Observations Norge 2010, Barnekomiteens svar på Norges fjerde rapport til barnekomiteen 2008. 6

i Genève har nylig (våren 2010) vedtatt at det skal utarbeides en egen klageordning for barnekonvensjonen 11. Dette skal skje ved at det gis en tilleggsprotokoll til konvensjonen. Om barn i Norge skal få rett til å klage er avhengig av at Norge ratifiserer tilleggsprotokollen. Det er i så fall barnekomiteen som vil fungere som klageorgan. Selv om konvensjonen er gjort til en del av den nasjonale retten slik den er i Norge, så kan det være at enkelte av konvensjonens bestemmelser ikke kan anvendes direkte som Norsk rett fordi rettigheten som fremgår av bestemmelsen er for vagt utformet. Hvis regelen gir for lite veiledning i det konkrete tilfellet til at den kan brukes direkte av domstolen heter det at regelen ikke er selvkraftig 12. Det vil si at selv om konvensjonen er gjort til nasjonal rett kan det være behov for nasjonal lovgivning som presiserer de rettigheter som følger av barnekonvensjonen, ellers oppfyller staten ikke konvensjonens forpliktelser. Når barnekonvensjonens enkelte artikler skal tolkes, så gjelder som fortolkning av konvensjoner ellers at ordlyden er det klare utgangspunktet for tolkningen. Det forhold at det ikke er noe internasjonalt klageorgan eller domstol knyttet til konvensjonen gjør at det ikke finnes avgjørelser som kan gi veiledning om hvordan konvensjonen skal tolkes. For barnekonvensjonen gjelder som for andre konvensjoner at det ikke er så mye å hente fra bestemmelsenes forarbeider. Dette er fordi en gradvis og over tid har kommet til enighet om hvordan konvensjonen skulle utformes. Hvordan de enkelte rettighetene er blitt fastlagt er i stor grad resultat av kompromisser mellom statene. Forarbeider som er utarbeidet av én konvensjonsstat har ikke nødvendigvis tilslutning av de andre statene, og disse har således liten rettskildemessig verdi. Lucy Smith har tatt til orde for at heller ikke konvensjonens fortale kan tillegges stor vekt. I denne nevnes ikke barnets positive rettigheter, det er i stedet lagt vekt på barnets behov for beskyttelse, og familiens betydning. Fortalen er etter hennes mening utformet med henblikk på å berolige de stater som mente at konvensjonens bestemmelser kunne bli for radikale 13. FNs barnekomité utgir såkalte generelle kommentarer (General Comments) om tolkningen av enkelte artikler eller 11 Aftenposten lørdag 10. April 2010 12 Høstmælingen (2008) s. 21 13 Lucy Smith ihøstmælingen 2008 s. 22 Formatted: Norwegian, Bokmål (Norway) 7

om særlig viktige spørsmål. Disse er ikke rettslig bindende, men de er verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen. De fleste av de generelle kommentarene er blitt til etter en meget bred høringsprosess i samarbeid med UNICEF og andre organisasjoner. Dette gir generelle kommentarer stor faglig tyngde. Siden forarbeidene gir liten veiledning ved tolkningen, og det ikke finnes internasjonale rettslige avgjørelser som kan gi anvisning på tolkningen, får generelle kommentarer i praksis stor betydning for tolkningen når slike finnes. Videre anser barnekomiteen selv andre regler og retningslinjer som er gitt av FN som relevante for tolkningen av barnekonvensjonen. Dette er blant annet De forente nasjoners minimumsregler for rettspleie i forhold til mindreårige (heretter kalt Beijing-reglene) og United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of the Liberty 14. Siden den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) på mange måter har fungert som forbilder i arbeidet med barnekonvensjonen har også disse stor betydning når barnekonvensjonen skal tolkes. Prinsippet i Wien-konvensjonen om at en konvensjon skal tolkes i sammenheng med konvensjonens gjenstand og formål og at den skal tolkes som et hele, gjelder også for barnekonvensjonen. Dette er et prinsipp som barnekomiteen legger stor vekt på. 2.2 Sentrale bestemmelser i straffeprosessloven og norske rettskilder ellers I Norge er barnekonvensjonen på mange områder godt dekket i nasjonale rettsregler. De nasjonale rettsreglene er vanligvis mer presise enn barnekonvensjonens bestemmelser, og da vil norske domstoler i praksis benytte de interne rettsreglene. Det er først og fremst når konvensjonen gir barnet større rettigheter enn det som følger av intern lovgivning at det oppstår tolkningsproblemer for domstolene. Det er i norsk rett ikke opprettet noe eget system for straffeprosess der barn er mistenkt, siktet eller domfelt. De fleste norske bestemmelser om straffeprosess gjelder for 14 Høstmælingen 2008 s 116 8

barn på lik linje med voksne. Reglene er hovedsakelig å finne i straffeprosessloven, domstolloven og straffeloven. Enkelte bestemmelser som særlig gjelder barn ble tilføyd straffeprosessloven i 2003 15. Dette gjelder strpl 174 hvor det fremgår at personer under 18 år ikke må pågripes hvis det ikke er særlig påkrevd, strpl 186a som fastsetter regler for hvor lenge et barn kan holdes i isolasjon, og strpl 249 som fastslår at når en som var under 18 år på gjerningstidspunktet er mistenkt for en straffbar handling skal tiltalespørsmålet være avgjort senest 6 uker etter at vedkommende fikk status som mistenkt. Etter strpl 188 kan fengslingssurrogater benyttes i stedet for fengsling. Bestemmelsen gjelder ikke spesielt for barn, men tiltak etter bestemmelsen er spesielt aktuelt å vurdere når den siktede er barn. Når gjerningspersonen er under 18 år, kan domstolen også velge en lavere straff enn det som fremgår av straffebudet. Det kan for eksempel velges en kortere fengselsstraff enn minimumsstraffen, eller en mildere form for straff, for eksempel samfunnsstraff jf. Strl. 55 og Strl. 80. Det finnes svært lite praksis fra domstolene hvor de aktuelle artiklene i barnekonvensjonen er anvendt i norsk rett. I forarbeidene til de aktuelle bestemmelsene i norsk straffeprosess er det viet lite oppmerksomhet til spørsmålet om hvordan bestemmelsene skal tolkes når det er barn som er mistenkt, siktet eller domfelt (hvis en da ser bort fra forarbeidene til de bestemmelsene som gjelder barn spesielt). Som nevnt i innledningen er det også svært begrenset med litteratur om dette temaet. Når en etter dette skal fastlegge innholdet av de norske interne bestemmelsene, må en på vanlig måte finne innholdet i regelen ved å se hen til ordlyd, forarbeider, rettspraksis og andre kilder. Deretter må en undersøke om det finnes holdepunkter for at regelen skal tolkes annerledes når den skal anvendes på barn. 15 Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) Om lov om endringer i straffeprosessloven og politiloven med mer 9

3 Om den kriminelle lavalder Etter barnekonvensjonen artikkel 40 tredje ledd bokstav a har staten plikt til å fastsette en kriminell lavalder. I Norge er den kriminelle lavalderen 15 år jf. straffeloven 46. Når jeg i denne oppgaven skriver barn eller mindreårig, så mener jeg med dette barn mellom 15 og 18 år. Det samme gjelder når jeg omtaler personer under 18 år. Den rettslige situasjonen for barn under 15 år vil ikke bli omtalt i denne oppgaven. 4 De fire generelle prinsippene Når rettighetene i barnekonvensjonen skal fastlegges, er det fire av artiklene i konvensjonen som det må tas spesielt hensyn til ved tolkningen. Barnekomiteen fremhever i Generell kommentar nr. 5, General Measures of implementation artiklene art 2 om retten til ikke-diskriminering, art 3 nr. 1 om hensynet til barnets beste, art 6 om rett til liv og optimal utvikling, og art 12 om barnets rett til å bli hørt som generelle prinsipper for hele konvensjonen. Bestemmelsene har betydning for tolkningen av alle de andre artiklene i barnekonvensjonen. Jeg vil derfor gi en redegjørelse for hvilken betydning hver av disse prinsippene har i forhold til konvensjonens regler om straffeprosess. 4.1 Artikkel 2. Retten til ikke-diskriminering Etter artikkel 2 forplikter staten seg til å sikre de rettigheter som er fastsatt i konvensjonen for ethvert barn innenfor statens jurisdiksjon, uten diskriminering. Noe forenklet kan en si at diskriminering er at en på grunn av ett av de grunnlag som nevnes i artikkel 2 (eks kjønn, rase eller hudfarge) behandler like tilfeller ulikt (eller ulike tilfeller likt), og at dette ikke 10

har en saklig eller objektiv begrunnelse 16. Frøydis Heyerdahl bruker som eksempel på diskriminering at en gutt med afrikansk opprinnelse blir bedt om å vise legitimasjon til politiet mens kameraten hans med hvit hudfarge slipper 17. Forbudet mot diskriminering gjelder de facto så vel som de jure 18. Det vil si at staten har ansvar for å sikre barn ikke bare mot diskriminering som kommer til uttrykk i lovgivning, men også mot diskriminering i praksis. I forhold til straffeprosesslovens bestemmelser vil jeg legge til grunn at vernet mot de jure-diskriminering er tilfredsstillende ivaretatt. Loven er nøytral mht. diskrimineringsgrunnlagene som nevnes i art 2 (bl.a. rase, kjønn, hudfarge). Om retten til ikke-diskriminering de facto er tilfredsstillende ivaretatt er praktisk vanskelig å undersøke. I en undersøkelse om levekårene for ungdom med innvandrerbakgrunn utført av Organisasjon mot offentlig diskriminering 19 ga nær halvparten av de spurte uttrykk for at de har følt seg forskjellsbehandlet blant annet i møte med politiet. Om det virkelig er slik at det foregår diskriminering, eller om dette bare er en opplevelse som ungdommene har, er vanskelig å si noe sikkert om. I forhold til art 37 og art 40 har prinsippet om ikke-diskriminering den betydning at det må innfortolkes at disse rettighetene skal sikres alle barn innen statens territorium uten diskriminering av noe slag. 4.2 Artikkel 3 nr. 1. Hensynet til barnets beste Av art 3 nr. 1 fremgår det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Etter forrangsbestemmelsen i menneskerettighetsloven 3 skal prinsippet om barnets beste gå foran norsk intern lovgivning der hensynet ikke er tilstrekkelig ivaretatt. 16 Høstmælingen 2008 s 32-33 17 Høstmælingen 2008 s 29 18 Høstmælingen 2008 s. 36 19 OMOD-rapport (2006). http://www.omod.no/pdfs/rapport_2006.pdf 11

Dette betyr at ved alle handlinger som foretas av norske domstoler og som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette gjelder selvfølgelig også i straffeprosessen. Når barnet er i kontakt med politi eller kriminalomsorg, er dette også administrative myndigheter som er forpliktet til å ta hensyn til hva som er barnets beste. Også når barnets familiemedlem er mistenkt, siktet eller domfelt, kan saken være av en slik karakter at den berører barnet. I disse tilfellene skal også barnets beste være et grunnleggende hensyn. Denne problemstillingen vil jeg som nevnt ikke gå inn på i denne oppgaven. Det kan stilles spørsmål om hvilken vekt hensynet til barnets beste skal ha i forhold til andre hensyn som må vektlegges. Etter ordlyden skal hensynet til barnets beste være a primary consideration eller et grunnleggende hensyn. Ordlyden må innebære at prinsippet skal tillegges stor vekt. Da konvensjonen ble utarbeidet ble det foreslått at ordlyden skulle være the primary consideration, eller at barnets beste skulle være det grunnleggende hensynet. Forslaget ble avvist fordi en mente at dette ville være for vidtrekkende 20. I norsk høyesterettspraksis har det også vært diskutert hvilken vekt prinsippet om barnets beste skal ha. I Rt. 1993 s. 1591 21 uttaler førstvoterende at kjæremålsutvalget finner det klart at lagmannsretten ikke har feiltolket barnekonvensjonens artikkel 3 når den har lagt til grunn at myndighetene ikke er avskåret fra å legge vekt på andre momenter enn hensynet til barnets beste. Eksempler på hensyn som kan ha en slik viktighet at det må gå foran hensynet til barnets beste er samfunnsinteresser og hensyn til rettspleien 22. Når domstolen skal ta hensyn til barnets beste, må den gjøre seg opp en mening om hva som er barnets beste. Det er ikke mulig å angi hva som generelt er det beste for barn. Noen steder i barnekonvensjonen er det likevel slått fast hva som er barnets beste på forskjellige områder, som for eksempel at det er barnekonvensjonens utgangspunkt at det er til beste for barnet å ha kontakt med familien sin. Art 37 slår fast at det er til barnets beste å bli beskyttet mot tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende straff. Staten har da en plikt til å legge dette til grunn som barnets beste. Det er viktig å unngå at 20 Detrick, (1992) s 133 21 Rt 1993 s. 1591 22 Fornes (2004) s 30 12

domstolen konstruerer en mening om hva som er barnets beste som går godt overens med det resultat som ellers er ønskelig. 4.3 Artikkel 6. Barnets rett til liv og utvikling Barnekonvensjonens art 6 pålegger partene å sikre barnets rett til liv og utvikling. Den norske oversettelsen av bestemmelsen er blitt kritisert for å være mangelfull, fordi den ikke bruker ordet utvikling. Den engelske konvensjonsteksten bruker begrepet development. I den norske teksten må ordene vokser opp i andre ledd tolkes som om det sto utvikler seg 23. Også denne bestemmelsen er viktig for tolkningen av resten av bestemmelsene i konvensjonen. Mange faktorer er avgjørende for at barn skal utvikle seg optimalt, og mange av disse er oppstilt som rettigheter i konvensjonen; rett til omsorg, deltakelse, helse, utdanning, fritidsaktiviteter, beskyttelse mot overgrep osv. Dette stiller krav til strafforfølgelsen når barn er mistenkt, siktet eller domfelt. En må ved valg av reaksjon ved straffgjennomføring og ved bruk av varetekt ta hensyn til at barnet har krav på forsvarlig omsorg, utdanning, fritid, beskyttelse mot overgrep osv. Dette tilsier minst mulig bruk av varetekt og annen frihetsberøvelse. Alternativer til fengselsstraff er samfunnsstraff eller at barnet blir tatt hånd om av barnevernet. I Rt. 2003 s. 1827 la høyesterett til grunn at tvangsplassering i barnevernsinstitusjon etter barnevernloven 4-24 annet ledd kunne anses som straff og således være til hinder for senere straffesak om samme forhold 24. I de tilfellene det likevel blir aktuelt med fengselsstraff tilsier barnets rett til optimal utvikling at det legges til rette for at barnet kan gjennomføre skole/utdannelse mens det soner, at barnets helse ivaretas på en forsvarlig måte, og at det legges til rette for gunstige fritidsaktiviteter. Retten til omsorg tilsier at barnet ikke henvises til soning geografisk langt unna familien sin. Både retten til å beskyttes mot overgrep og retten til deltakelse kan tale 23 Høstmælingen 2008 s 63 24 Rt. 2003 s. 1827 13

for at barn ikke bør sone sammen med voksne, men bør ha rett til å sone med jevnaldrende. Dette temaet skal jeg behandle nærmere i kapittel 5.2.3. Retten til liv fremgår også av art 37(a) som forbyr dødsstraff for handlinger begått av barn. 4.4 Artikkel 12. Barnets rett til å bli hørt Etter art 12 forplikter staten seg til å gi barn anledning til å bli hørt i alle forhold som vedrører barnet og særlig i enhver rettslig eller administrativ saksbehandling som angår barnet. I barnekomiteens anbefalinger understrekes det spesielt at retten til å bli hørt også gjelder for barn som er atskilt fra foreldrene, barn i konflikt med loven, og barn som er offer for fysisk vold, seksuelt misbruk eller andre voldsforbrytelser 25. Dette betyr at også i straffesaker har barnet rett til å bli hørt enten det er lovbryter eller offer. Retten etter art 12 gjelder også der avgjørelsen ellers berører barnet, som ved varetektsfengsling av en forelder 26. I barnekomiteens anbefalinger angir komiteen videre noen minstekrav som må oppfylles for at barnets deltakelse etter art 12 og art 40 skal oppfylles. Barnet må for det første sikres juridisk eller annen egnet assistanse. Videre må barnet ha fri tilgang til tolk hvis det ikke kan snakke eller forstå det språket som blir brukt. Barnets rett til privatliv må respekteres under alle stadiene i saken og det må anerkjennes at barnet har rett til frivillig deltakelse, og ikke kan tvinges til å uttale seg 27 Videre understreker barnekomiteen viktigheten av at retten til å bli hørt for barn som er offer for seksuelt misbruk eller annen voldsforbrytelse sikres. Dette bør etter komiteens mening skje ved at vitneforklaringer tas opp på video for å unngå at barnet må forklare seg. 25 Day of General Discussion (2006), avsnitt 39 26 Høstmælingen 2008 s 85 27 Day of General Discussion (2006), avsnitt 48 b. Formatted: English (United States) 14

flere ganger, ved at unødvendig møte mellom barnet og gjerningsmannen unngås, og ved at offerets identitet holdes skjult for utenforstående 28. 5 Hvilke krav stiller barnekonvensjonen til norsk rett og hvordan er kravene ivaretatt etter norsk intern rett? 5.1 Barnekonvensjonen artikkel 40 Artikkel 40 omhandler rettigheter for barn som beskyldes for, anklages for, eller finnes å ha begått en straffbar handling. Bestemmelsen gjelder altså all prosess fra og med mistanken oppstår, under hele etterforskningen, gjennom hele saksbehandlingen for domstolene, og til og med ved straffgjennomføringen. Rettighetene som angis i bestemmelsen er minsterettigheter for barn som er i konflikt med loven. FNs barnekomité anbefaler at ved gjennomføringen av bestemmelsen skal FNs regler og retningslinjer for unge lovovertredere brukes som norm 29. Disse er blant annet Generell Kommentar nr. 10, og De forente nasjoners minimumsregler for rettspleie i forhold til mindreårige ( Beijingreglene ). I det videre vil jeg innledningsvis først gi en oversikt over hvilke aspekter av de generelle prinsippene som er av spesiell betydning for tolkningen av artikkel 40. Deretter vil jeg behandle de utvalgte deler av bestemmelsen. Når jeg har valgt å ikke behandle regelen om kriminell lavalder, så er dette fordi regelen er uproblematisk i forhold til norsk lovgivning ved at den kriminelle lavalderen i Norge er forholdsvis høy (15 år). 28 Day of General Discussion (2006), avsnitt 50 29 UNICEF Sverige 2008 s. 416 15

5.1.1 De generelle prinsippene De fire generelle prinsippene har som nevnt betydning for tolkningen av bestemmelsen. Jeg vil derfor kort redegjøre for sider ved de generelle prinsippene som barnekomiteen fremholder som spesielt viktig ved tolkningen av bestemmelsen. Komiteen understreker viktigheten av at alle barn i konflikt med loven må få lik behandling av rettssystemet, uten å utsettes for diskriminering. Spesielt oppfordres statene til å unngå de facto diskriminering som kan være resultat av mangel på konsistens i rettssystemet. Som spesielt utsatte grupper nevnes barn av etnisk eller religiøs minoritet, og barn som gjentatte ganger har vært i konflikt med loven 30. Egnede virkemidler for å oppnå likhet er at personer som avgjør saker som angår barn får opplæring så vel som utarbeidelse av lover, og etablering av kompensasjon for den som blir utsatt for diskriminering. Statene oppfordres også til å sikre at barn som har vært i konflikt med loven ikke blir utsatt for diskriminering når de senere skal utdanne seg eller skal ut i arbeidsmarkedet. Statene oppfordres derfor til å sørge for passende støtte til barn som skal reintegreres i samfunnet 31. Komiteen fremholder at hensynet til barnets beste taler for rehabilitering og gjenopprettende reaksjoner fremfor straffer som tar hensyn til gjengjeldelse Også Beijing-reglene følger prinsippet om barnets beste; det kreves at medlemsstatene forsøker å fremme velferden for unge lovovertredere og deres familier (regel 1.1) og at systemet for unge lovovertredere skal fremheve ungdommenes velbefinnende (regel 5.1), dessuten skal ungdommens velvære være en faktor når hans eller hennes sak skal vurderes (regel 12.1 (d)). Barnets rett til å bli hørt innebærer også en rett til å slippe å uttale seg. Etter artikkel 40 kreves det at barnet umiddelbart får informasjon om hva det anklages for, at det har tilgang til juridisk og annen egnet bistand, og at det har rett til å være fullt delaktig i forhandlingene (med bistand av tolk dersom dette er nødvendig). 32. 30 General Comment No 10 avsnitt 6 31 General Comment No 10 avsnitt 7 32 General Comment No 10 avsnitt 10 16

Etter Beijing-reglene kreves det at forhandlingene skal gjennomføres in an atmosphere of understanding, which shall allow the juvenile to participate therein and to express herself or himself freely 33. 5.1.2 Artikkel 40 3. ledd Et system særlig tilpasset barn? Etter artikkel 40 3. ledd forplikter staten seg til å søke å fremme innføringen av lover, prosedyrer, opprettelse av myndigheter og institusjoner som er særlig tilpasset barn som beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold. Særlig skal staten fastsette en kriminell lavalder, og når det er hensiktsmessig og ønskelig, innføre tiltak for å ta seg av slike barn uten å gå til rettslige skritt. I Generell Kommentar nr. 10 etterspør barnekomiteen at flere stater oppretter et eget straffesystem for barn. Systemet bør etter komiteens mening bygge på avledende og gjenopprettende tiltak 34. I motsetning til en del andre land har ikke Norge et eget tilpasset system for barn, verken når barnet er i kontakt med politiet eller under behandlingen i domstolene. Når andre land, som for eksempel Storbritannia, har egne systemer for barn i straffeprosessen, så kan dette ifølge Mette Yvonne Larsen ha sammenheng med at den kriminelle lavalderen er lavere i mange andre land 35. Siden den kriminelle lavalderen i Norge er forholdsvis høy (15 år), kan det ha utviklet seg en holdning om at når en har nådd den kriminelle lavalder, så er en gammel nok til å delta i den vanlige straffeprosessen. Både politiavhør og rettsmøter kan imidlertid virke skremmende også på barn som har fylt 15 år. Barnet kan føle seg maktesløs i situasjonen fordi styrkeforholdet mellom voksne og barn er så skjevt. 33 Beijing-reglene regel 14.2 34 General Comment No 10 avsnitt 3 35 Høstmælingen (2008) s. 121 17

Det er ifølge barneombudet et uttalt mål at samfunnsstraff skal brukes i større utstrekning når lovovertrederen er under 18 år 36. Samfunnsstraff kan bestå av samfunnstjeneste, program, individuelle samtaler, behandling, mekling i konfliktråd eller andre tiltak. Når jeg i denne sammenheng nevner alternativet mekling i konfliktråd menes altså mekling i konfliktråd som en form for samfunnsstraff, og ikke som et alternativ til påtale slik det også er anledning til etter loven. Samfunnsstraffen kan ha en gjenopprettende funksjon og den kan være godt egnet til å fremme barnets reintegrering slik at det påtar deg en konstruktiv rolle i samfunnet. Det finnes flere eksempler fra rettspraksis på at domstolen på grunn av domfeltes alder har reagert med samfunnsstraff. I Rt. 2004 s. 804 fant høyesterett at domfeltes alder tilsa bruk av samfunnsstraff. Saken gjaldt en 15 år gammel gutt som hadde deltatt i et fysisk angrep på en tilfeldig forbipasserende. Høyesteretts flertall uttalte at samfunnsstraff ville være den riktige reaksjon uavhengig av domfeltes utvikling etter at den straffbare handlingen ble begått 37. Rt. 2005 s. 1096 gjaldt en tiltalt som var under 18 år på gjerningstidspunktet da han begikk tre tilfeller av skadeverk og legemsfornærmelser mot asylsøkere. Handlingene var uprovosert. Høyesterett vurderte om det burde benyttes samfunnsstraff fordi tiltalte på gjerningstidspunktet var under 18 år 38. Retten kom i dette tilfellet til at det ikke burde anvendes samfunnsstraff fordi lovbruddet var utført under særdeles skjerpende omstendigheter. Muligens veide hensynet til den siktedes unge alder mindre fordi han var nærmere 18 år da handlingene ble utført. Mekling som samfunnsstraff er ifølge UNICEF Sverige en reaksjon som er godt egnet til å vareta artikkel 40 (1) 39. Mekling kan bidra til å redusere de negative følgene av lovbruddet ved at den som er offer for lovbruddet gis mulighet til å bearbeide sine opplevelser. Videre bidrar meklingen til at gjerningspersonen påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet ved at hun eller han får økt innsikt i lovbruddets konsekvenser. Samfunnsstraff, også i form av mekling, benyttes i dag i stor grad som straffreaksjon overfor unge lovovertredere. Justisminister Knut Storberget har uttalt at det bare unntaksvis 36 http://www.barneombudet.no/temasider/kriminalitet/fakta_krim/unge_i_kon/ 37 Rt 2004 s. 804 38 Rt 2005 s. 1096 39 UNICEF Sverige 2008 s. 427 18

lar seg forsvare å sette barn i fengsel 40. Regjeringen har i 2006 lagt frem en stortingsmelding om alternative straffreaksjoner overfor unge lovbrytere, St.meld. Nr. 20 (2005-2006). I stortingsmeldingen skriver justisdepartementet at siden fengselsopphold kan ha svært negativ virkning på barn, og at den preventive effekten av fengselsstraff er liten, så bør det bare være anledning til å sette barn i fengsel når dette er nødvendig for å skjerme samfunnet 41. I meldingen blir det lagt vekt på at de alternativene som allerede finnes til fengselsstraff må benyttes mer effektivt og at det må utvikles nye alternativer til fengselsstraff. Riksadvokaten har instruert påtalemyndigheten om å henvise flere saker til konfliktråd 42. 5.1.3 Artikkel 40 nr. 1 Retten til å behandles med respekt og verdighet Den norske oversettelsen av artikkel 40 første ledd har denne ordlyden: Partene anerkjenner at ethvert barn som beskyldes for, anklages for, eller finnes å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli behandlet på en måte som fremmer barnets følelse av verdighet og egenverd, som styrker barnets respekt for andres menneskerettigheter og grunnleggende friheter og som tar hensyn til barnets alder og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering, slik at det påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet. Barnets rett til å behandles med respekt og verdighet reflekterer den grunnleggende menneskeretten som er fastslått i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter 43 artikkel 1, som fastslår at alle mennesker er født frie og har samme verdi og samme rettigheter. Retten til respekt og verdighet skal ivaretas gjennom alle stadiene i straffeprosessen; fra den første kontakten med påtalemyndigheten og også gjennom eventuell straffgjennomføring. 40 http://www.barneombudet.no/temasider/kriminalitet/fakta_krim/unge_i_kon/ 41 St.meld. Nr. 20 (2005-2006) s. 3 42 http://www.barneombudet.no/temasider/kriminalitet/fakta_krim/unge_i_kon/ 43 Universal Declaration of Human Rights http://www.un.org/en/documents/udhr/index.shtml#a1 19

Prinsippet om at barnet skal bli behandlet på en måte som styrker dets respekt for andres menneskerettigheter og grunnleggende friheter er i overensstemmelse med fortalen til barnekonvensjonen sin idé om at barnet skal oppdras i pakt med idealene fastslått i De forente nasjoners pakt (dette er avtalen som etablerte de forente nasjoner). Prinsippet innebærer at behandling og utdanning av barn innenfor rettssystemet skal ha utvikling av respekt for menneskerettigheter for øye. At aktørene i rettssystemet viser respekt for barnets rettigheter og friheter er etter barnekomiteens mening svært viktig for at barnet skal utvikle respekt for andres rettigheter og friheter 44. Etter prinsippet om at det skal tas hensyn til barnets alder, reintegrering og at barnet påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet, kreves det at personer som har med barnet å gjøre har kunnskap om barns utvikling, hva som har betydning for at barnet skal oppleve velvære, og former for vold mot barn 45 For at barnet skal behandles med respekt og verdighet, er det en forutsetning at behandlingen av barnet har fullstendig fravær av vold, press og trusler. Barnekomiteen erkjenner at offentlig sikkerhet er et akseptabelt hensyn i forhold til hvordan staten skal reagere på lovbrudd begått av mindreårige. Det vil si at det er akseptabelt at staten iverksetter tiltak overfor barnet som bare kan begrunnes ut fra hensyn til kriminalitetsbekjempelse. Komiteen gir i Generell Kommentar nr. 10 imidlertid uttrykk for at dette hensynet blir best ivaretatt ved at barnekonvensjonens prinsipper om barn i konflikt med loven respekteres fullt ut 47. Barnekomiteen vil derfor trolig ikke ha forståelse for at en stat begrunner brudd på prinsippene med hensynet til å verne samfunnet. 46. 5.1.4 Artikkel 40 nr. 2 a og b i) Retten til fair trial 44 General Comment No 10 avsnitt 13 45 General Comment No 10 avsnitt 13 46 Høstmælingen (2008) s. 121 47 General Comment No 10 avsnitt 13 20

Av artikkel 40 nr. 2 a) fremgår retten til ikke å bli domfelt for et forhold som ikke var straffbart på gjerningstidspunktet. Dette er en del av retten til fair trial som også er nedfelt i EMK artikkel 7. I General Comment nr. 10 nevnes i forbindelse med denne rettigheten at mange stater, også Norge, nylig har fått nye og strengere bestemmelser i straffelovgivingen for å motarbeide terrorisme. Barnekomiteen ber om at statene påser at dette ikke resulterer i tilbakevirkende eller utilsiktet strafforfølgelse av barn 48. Komiteen minner også om at barn ikke skal utsettes for strengere straffreaksjon enn det som var høyeste strafferamme da lovbruddet ble begått. Forbud mot tilbakevirkende kraft er nedfelt i grunnloven 97, og er et prinsipp som er godt rotfestet i norsk rett. Jeg kan ikke se at det er holdepunkter for å tro at de nye bestemmelsene i straffeloven om terrorisme vil føre til tilbakevirkende eller utilsiktet strafforfølgelse mot barn, og temaet vil ikke bli nærmere utdypet her. Etter artikkel 40 nr. 2 b) i) skal barnet anses uskyldig inntil det motsatte er bevist i henhold til loven. Denne retten er også nedfelt i EMK artikkel 6 nr. 2. Mette Yvonne Larsen nevner i denne sammenheng at barn stiller annerledes etter denne rettigheten enn voksne, ved at det må tas hensyn til at barn kan ha en tendens til å opptre påfallende eller mistenkelig i møte med politiet, for eksempel ved å flykte fra politiet eller ved å unnlate å møte opp hos politiet for avhør 49 på om en tiltalt angrer. Barnet kan stille svakere ved at det ikke alltid forstår konsekvensene av sine handlinger, eller av andre grunner ikke klarer å vise anger. Denne typen adferd kan ikke tas til inntekt for at barnet er skyldig uten at dette kan bevises. Hvis retten til å anses uskyldig inntil det motsatte er bevist skal respekteres til fulle kan det være betenkelig om retten kan ta det til inntekt for at siktede er skyldig dersom han nekter å forklare seg. Barnekomiteen har også uttrykt uro over lovgivning som gjør det mulig å tolke taushet som en erkjennelse av at en er skyldig. Hun nevner også at dommere til en viss grad er fokusert 50. Etter strpl 93 er det uttrykkelig bestemt i norsk rett at det kan bli ansett å tale mot siktede om han ikke forklarer seg i retten eller forklarer seg forbeholdent. Det generelle prinsippet om barnets rett til å uttale seg innebærer også en rett for barnet til å slippe å uttale seg. Regelen i 48 General Comment No 10 avsnitt 41 49 Hedlund (2008) s. 123 50 UNICEF Sverige 2008 s. 422 21

straffeprosessloven 93 kan i ytterste konsekvens innebære at barnets rett til å nekte å uttale seg blir brukt mot det. 5.1.5 Artikkel 40 nr. 2 b (iv) og Artikkel 40 nr. 2 b (ii) Retten til å delta effektivt i sin egen strafforfølgning Etter artikkel 40 nr. 2 b (ii) har barnet rett til straks å underrettes om anklager mot seg og krav på juridisk eller annen egnet bistand. Dette gir sammenholdt med nr. 2 b (iv) uttrykk for barnets rett til å delta effektivt i sin egen strafforfølgning. Retten til å underrettes innebærer, i tillegg til at barnet skal få vite hva det er anklaget for, at det har rett til å få informasjon om prosessen og hvilke straffer som kan være aktuelle 51. Denne informasjonen skal gis på et språk som barnet forstår. Ifølge barnekomiteen innebærer dette både at informasjonen noen ganger må gis på et fremmed språk, men også at det kan være nødvendig med en oversettelse av juridiske termer slik at barnet kan forstå den informasjonen det mottar 52. Det er ifølge komiteen ikke nok at barnet får et skriftlig dokument når en muntlig forklaring kan være nødvendig. Myndighetene bør heller ikke overlate til barnets foreldre eller barnets forsvarer å oversette informasjonen til barnet. Barnet skal videre ha muligheten til selv å føre vitner og motsi bevis som føres mot det. Bestemmelsen må suppleres med Beijing-reglene. Etter Beijing-reglenes regel nr. 14 skal behandlingen av saken skje i en atmosfære og under forhold som ikke er skremmende for barnet. Ifølge Mette Yvonne Larsen innebærer dette et krav om at rettssalene må modereres og at rettshøringene må skje på en måte som gjør at barnet kan forklare seg i en avslappet og ikke-fiendtlig atmosfære I 1999 ble Storbritannia dømt i den europeiske menneskerettighetsdomstol for å ha krenket to unge gutters rett til å delta effektivt i sin egen strafforfølgning 53. 54. Guttene ble i 51 Hedlund (2008) s. 123 52 General Comment No. 10 avsnitt 47 53 Hedlund (2008) s. 123-124 54 T mot Storbritannia og V mot Storbritannia (1999) 22

britiske domstoler dømt for drapet på toåringen James Bulger. Guttene var bare ti år da drapet fant sted. Etter EMK artikkel 6 nr. 1 (retten til fair trial ) kreves det ifølge EMD at a child charged with an offence is dealt with in a manner which takes full account of his age, level of maturity and intellectual and emotional capacities, and that steps are taken to promote his ability to understand and participate in the proceedings 55. Dette kravet var brutt ved at ritualene og den formelle atmosfæren i domstolen satte barna ute av stand til å delta effektivt i prosessen. EMD viste særlig til at plassen de tiltalte var anvist til å sitte i rettssalen var hevet et nivå over resten av rettssalen, noe som må ha vært spesielt ubekvemt for barna og at saken var bredt dekket av media. Selv om det var iverksatt visse tiltak for å fremme barnas forståelse av saken, for eksempel at prosedyren ble forklart for barna, at de fikk anledning til å besøke rettssalen på forhånd og at forklaringene ble delt i kortere deler for å unngå å slite ut barna, så hadde britiske myndigheter ifølge domstolen ikke tatt tilstrekkelig hensyn til de siktedes unge alder og modenhet. Når det gjelder barnets rett til juridisk eller annen egnet bistand, forutsetter barnekomiteen at denne skal være gratis 56. Retten til å bidra effektivt til sitt eget forsvar ivaretas av forskjellige bestemmelser i straffeprosessloven. Retten til å føre motbevis fremgår av blant annet strpl 92 og 291, og etter strpl 94 har siktede krav på forsvarer. Disse bestemmelsene gjelder for barn i samme utstrekning som for voksne. Det stilles imidlertid ingen krav i lovgivningen til at informasjon som gis til barnet skal være formulert på en måte som er lett for barn å forstå. Etter strpl 96 har den siktede krav på forsvarer på det offentliges bekostning i de saker det skal avholdes hovedforhandling. Det er imidlertid flere unntak fra dette utgangspunktet. Man har blant annet ikke krav på forsvarer i saker etter veitrafikkloven og i saker som fremmes for retten på grunn av manglende vedtakelse av forelegg, jr strpl 96. Ifølge tall fra statistisk sentralbyrå så er det en stor andel av de straffreaksjonene som blir tildelt barn som er en reaksjon på brudd på veitrafikkloven 57. Manglende vedtakelse av 55 T mot Storbritannia avsnitt 84 56 General Comment No. 10 avsnitt 49 57 http://www.barneombudet.no/temasider/kriminalitet/fakta_krim/unge_i_kon/ 23