UTREDNING AV HJEMMELSGRUNNLAGET FOR BRUK AV FUNKSJONSKRAV I PLAN- OG BYGNINGSRETTEN

UTREDNING AV HJEMMELSGRUNNLAGET FOR BRUK AV FUNKSJONSKRAV I PLAN- OG BYGNINGSRETTEN 15. NOVEMBER 2013 M 711749.1

Side 2 av 41 Innholdsfortegnelse 1 Innledning... 4 1.1 Mandat... 4 1.2 Vår forståelse og gjennomføring av oppdraget... 4 1.3 Referanser... 5 1.4 Definisjoner... 6 1.5 Utredningens oppbygging... 6 2 Legalitetsprinsippet... 7 2.1 Utgangspunkt og formål... 7 2.2 Hjemmel i lov... 7 2.3 Nærmere om legalitetsprinsippets innhold... 7 2.4 Nærmere om legalitetsprinsippet i plan og bygningsretten... 9 3 Nærmere om funksjonskrav og ytelseskrav definisjoner, innhold, betydning og eksempler... 11 4 Bruk av funksjonskrav på andre rettsområder... 14 4.1 Innledning... 14 4.2 Bruk av funksjonskrav i petroleumsretten... 14 4.3 Bruk av funksjonskrav i arbeidsretten... 17 4.3.1 Funksjonskrav i lov og forskrift... 17 4.3.2 Funksjonskrav og pålegg fra Arbeidstilsynet... 18 5 Bruk av funksjonskrav I utenlandsk rett... 19 5.1 Innledning... 19 5.2 Dansk rett... 19 5.2.1 Presentasjon av regelverket... 19 5.2.2 Nærmere om regelverkets utforming og innhold funksjons- og ytelseskrav... 19 5.2.3 Oppsummering... 21 5.3 Svensk rett... 21 5.3.1 Presentasjon av regelverket... 21 5.3.2 Nærmere om regelverkets utforming og innhold funksjons- og ytelseskrav... 22 5.3.3 Oppsummering... 22 5.4 Canadisk rett... 23 5.4.1 Presentasjon av byggregelverket Objective-based codes... 23 5.4.2 Regelverkets oppbygging og struktur... 23 5.4.3 Nærmere om de enkelte nøkkelkomponenter i regelverket... 23 5.4.4 Slutning funksjonskravs betydning... 26 6 Nærmere om hjemmelsgrunnlaget for funksjonskrav sammenhengen mellom forskrift og veiledning spørsmålet om ivaretakelse av legalitetsprinsippet... 27 6.1 Generelt om forholdet mellom forskrift og veiledning... 27 6.2 Nærmere om forholdet mellom funksjonskrav i forskriften og preaksepterte ytelser i veiledningen... 28 6.3 Nærmere om forholdet mellom funksjonskrav og ytelser verifisert ved analyse... 33 6.4 Spørsmålet om et funksjonskrav kan innebære et eksplisitt minstekrav til ytelse... 34 6.5 Nærmere om kravområder hvor de preaksepterte ytelsene følger av Norsk Standard eller lignende gjennom henvisning fra veiledningen... 35 6.6 Nærmere om fastsetting, endring og oppheving av preaksepterte ytelsene i veiledningen... 35 6.7 Oppsummering... 36 7 Alternative måter å angi krav på og forholdet til legalitetsprinsippet... 37

Side 3 av 41 7.1 Utgangspunkt... 37 7.2 Kravene i lovgivningen angir kun ytelseskrav... 37 7.3 Kravene i lovgivningen angis både som funksjons- og ytelseskrav... 37 7.4 Kravene i lovgivningen angis både som funksjons- og ytelseskrav, og hvor funksjonskravene kan være presisert i forskrift... 38 7.5 Kravene i lovgivningen angis både som funksjons- og ytelseskrav, og hvor funksjonskravene kan være presisert i veiledning... 39 8 Våre anbefalinger... 39 8.1 Overordnet... 39 8.2 Bør preaksepterte ytelser alltid fastsettes i forskrift?... 40 8.3 TEK 10 2-1 - henvisning til veiledningen i forskriftsbestemmelsen... 40 8.4 Ytelseskrav angis i forskriften... 40 8.5 Preaksepterte ytelser i veiledningen må gi uttrykk for et materielt krav... 41

Side 4 av 41 1 INNLEDNING 1.1 Mandat Ved e-post fra Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) av 17. juni 2013 ble blant annet Advokatfirmaet Hjort DA invitert til å delta i en anbudskonkurranse, hvor oppdraget var å utrede hjemmelsgrunnlaget for bruk av funksjonskrav i plan- og bygningsretten. Av e-posten fremgikk følgende: Arbeidet med å tilpasse materielle krav i plan- og bygningslovgivningen pågår kontinuerlig. I noen tilfeller er det ved praktiseringen av byggteknisk forskrift til planog bygningsloven stilt spørsmål til hjemmelsgrunnlaget ved bruk av funksjonskrav. For å sikre at det er tilstrekkelig grunnlag for minimumskravene i forskriften ønsker Kommunal- og regionaldepartementet en utredning om hjemmelsgrunnlaget ved bruk av funksjonskrav. Utredningen skal vise hvordan regelverket kan ivareta intensjonen med funksjonskrav og samtidig sikre legalitetsprinsippet, uten en altfor detaljert forskrift. Departementet har bedt om at utredningen skal inneholde følgende punkter: Se på hjemmelsgrunnlaget ved bruk av funksjonskrav, og om funksjonskrav kan innebære et eksplisitt minimumskrav til ytelse Vurdere hvor bindende føringer i veilederen til byggteknisk forskrift er i forhold til et funksjonskrav, herunder om det på visse områder bør vurderes å ta inn absolutte minimumskrav i forskrift Sammenligne og vurdere hvordan funksjonskrav er nedfelt i regelverket i andre land det er naturlig å sammenligne seg med Vise hvordan regelverket kan ivareta intensjonen med funksjonskrav og samtidig sikre legalitetsprinsippet uten en altfor detaljert forskrift I møte med KRD 4. september 2013 ble det avklart at utredningen kunne disponeres uavhengig av disse fire punktene, så lenge problemstillingene som fremgår av punktene ble utredet. 1.2 Vår forståelse og gjennomføring av oppdraget KRD har ansvar for nasjonale materielle krav som skal oppfylles i byggetiltak. De fleste materielle krav er gitt i forskriftsform, dvs. i forskrift av 26. mars 2010 om tekniske krav til byggverk (byggteknisk forskrift, forkortet TEK10), gitt i medhold av plan- og bygningsloven. TEK10 er i hovedsak funksjonsbasert. Dette betyr at forskriften ikke inneholder spesifikke angivelser av hva som skal til for å oppfylle kravene i regelverket, og at kravene i stedet er angitt som funksjoner som må være oppfylt. Kravene kan da oppfylles på flere måter, noe som anses fordelaktig både med hensyn til å skape fleksibilitet og mulighet for nytenkning i tråd med samfunnsutviklingen.

Side 5 av 41 En funksjonsbasert forskrift fører også til mindre behov for å dispensere fra regelverket, noe som er forenklende og bidrar til effektivitet i byggesaksbehandlingen. Direktoratet for Byggkvalitet har utarbeidet en veiledning til TEK 10 som Direktoratet selv endrer og oppdaterer. Til de bestemmelser i TEK 10 som er utformet som funksjonskrav, kan man finne preaksepterte ytelser i veiledningen. I de tilfeller tiltakshaver gjennomfører tiltak i tråd med preaksepterte ytelser i veiledningen, vil det korresponderende funksjonskravet i forskriften være oppfylt. Hvor det ikke foreligger preakseptert løsning i veiledningen, vil det ofte være en forklarende tekst eller et forslag til løsning. Legalitetsprinsippet innebærer at offentlige inngrep i borgernes rettsstilling trenger hjemmel i lov, eller bestemmelse gitt i medhold av lov. Samtidig stilles krav til kvaliteten på hjemmelen, i form av at denne må være tilstrekkelig klar. Dette gjelder særlig der det er tale om å ilegge reaksjoner eller sanksjoner. Vi er bedt om å vurdere hvorvidt dagens system med funksjonskrav i forskrift og presiseringer i veiledning, blant annet med preaksepterte løsninger, oppfyller de krav som utledes av legalitetsprinsippet. I denne vurderingen vil veiledningens rettslige status være av stor betydning. I den utstrekning minstekravene for oppfyllelse av funksjonskravene fastsettes i veiledningen, kan dette være problematisk i relasjon til legalitetsprinsippet, ettersom veiledningens utarbeidelse og endring er fritatt de prosesser som gjelder ved opprettelse og endring av lover og forskrifter. Vi har videre forstått oppdraget slik at departementet ønsker vår vurdering av hvilket system som innenfor legalitetsprinsippet både ivaretar hensynet til nytenkning og fleksibilitet, og gir et oversiktlig forskriftsverk. Oppdraget har vært gjennomført av en prosjektgruppe i advokatfirmaet Hjort DA, bestående av Liv Zimmermann, Jan Gudmund Aanerud, Møyfrid Eggebø og Kristian Nørgaard. 1.3 Referanser Vi har i vårt arbeid med utredningen vært i kontakt med enkelte aktuelle referanser, herunder Justisdepartementets lovavdeling, Direktoratet for Byggkvalitet (DiBK), Sivilombudsmannen og Energistyrelsen i Danmark. Verken Justisdepartementet eller Sivilombudsmannen hadde imidlertid mulighet til å drøfte konkrete problemstillinger med oss. Fra Energistyrelsen i Danmark har vi mottatt svar på konkrete spørsmål vi stilte om det danske regelverket. Vi har hatt et møte med jurister i Direktoratet for Byggkvalitet, som også har gitt oss innsyn i sin foreløpige utredning Funksjonsbaserte forskrifter. Status og veien videre. I tillegg til den muntlige og skriftlige kontakt vi har hatt med de ovennevnte, har vi benyttet oss av informasjon som er tilgjengelig i databaser på internett for å få kjennskap til svensk, dansk og canadisk rett.

Side 6 av 41 1.4 Definisjoner Vi finner grunn til innledningsvis å definere de mest sentrale begrepene i utredningen. Legalitetsprinsippet se punkt 1.2. Funksjonskrav angir en overordnet målsetting eller et overordnet formål som skal være oppfylt i det ferdige tiltaket. Funksjonskrav er i utgangspunktet angitt kvalitativt, hvilket innebærer at kravet er beskrevet med ord. Ytelseskrav angir en konkret teknisk, eventuelt bruks- eller miljømessig, egenskap, kapasitet eller kvalitet ved et byggverk, en bygningsdel, en installasjon eller et uteareal. Ytelseskrav er i utgangspunktet angitt kvantitativt, slik at det er tale om en målbar og etterprøvbar størrelse. Preakseptert ytelse er ytelse angitt av myndighet som vil oppfylle, eller bidra til å oppfylle, ett eller flere funksjonskrav. 1.5 Utredningens oppbygging Ettersom utredningens hovedproblemstilling er hvorvidt dagens system er i samsvar med legalitetsprinsippet, har vi funnet det hensiktsmessig å innlede utredningen med en grundig redegjørelse av legalitetsprinsippet i kapittel 2. Vi gir først en generell redegjørelse, før vi redegjør nærmere for legalitetsprinsippets betydning på plan- og bygningsrettens område. I kapittel 3 definerer vi funksjons- og ytelseskrav, og går nærmere inn på begrepenes innhold og betydning, herunder ved eksemplifisering. I de påfølgende kapitler ser vi på funksjonskrav på andre rettsområder i kapittel 4, og bruk av funksjonskrav i utenlandsk rett i kapittel 5. Under kapittel 6 foretar vi en drøftelse av hvorvidt dagens system med funksjonskrav i forskrift og utdypning i veiledning ivaretar legalitetsprinsippet. Her behandler vi både spørsmålet om forholdet mellom forskrift og veiledning generelt, og deretter forholdet mellom forskrift og henholdsvis preaksepterte ytelser i veiledningen og ved henvisning til Norsk Standard eller lignende, herunder endring av de nevnte. Spørsmålet om de preaksepterte ytelsene angitt i veiledningen eller ved henvisning fra veiledning må anses som minstekrav for oppfyllelse av funksjonskravene i forskrift, blir deretter drøftet. Vi ser også på forholdet mellom forskrift og alternativet at funksjonskravets oppfyllelse verifiseres ved analyse, før vårt syn på dagens system oppsummeres avslutningsvis i kapittelet. Vi foretar i kapittel 7 en oppstilling av de mest aktuelle alternativer til dagens system, og foretar en vurdering av disse opp mot de øvrige hensyn som skal ivaretas i tillegg til legalitetsprinsippet. Avslutningsvis i kapittel 8 har vi noen konkrete anbefalinger til hvordan dagens ordning etter vårt syn kan ivareta legalitetsprinsippet på en bedre måte, uten at dette går utover de øvrige hensyn som skal ivaretas.

Side 7 av 41 2 LEGALITETSPRINSIPPET 2.1 Utgangspunkt og formål Legalitetsprinsippet er et rettsprinsipp av grunnlovs rang. 1 Det går ut på at offentlige myndigheter må ha hjemmel i formell lov for å kunne innskrenke borgernes rettigheter. Prinsippets hovedformål er å verne om enkeltindividets frihet og sikkerhet, ved at kravet til formell lov begrenser vilkårlige offentlige inngrep, som igjen fremmer rettslikhet og forutberegnelighet. Videre retter prinsippet seg både mot myndighetsutøvelsen som gjelder generelle regler rettet mot alle borgere, og beslutninger rettet mot enkeltindividet. Legalitetsprinsippet setter dermed forfatningsmessige skranker både for lovgivende og dømmende virksomhet generelt (normeringshandlinger), og for utøvelse av forvaltningsmyndighet spesielt (faktiske handlinger). 2.2 Hjemmel i lov At legalitetsprinsippet setter krav om lovhjemmel for visse typer myndighetsutøvelse, skal etter sikker rett forstås som formell lov i samsvar med saksbehandlingen og vedtaksformen nedfelt i grl. 76-79. 2 Det er ikke dermed sagt at legalitetsprinsippet setter forbud mot delegasjon av Stortingets lovgivningskompetanse. Generelle inngrepsbestemmelser gitt med hjemmel i formell lov er derfor i tråd med legalitetsprinsippet, såfremt hjemmelskjeden er sammenhengende. Forskriftsbestemmelser som gir forvaltningen hjemmel til å gjøre inngrep overfor borgerne har dermed samme gyldighet som om forskriftsbestemmelsen var gitt i loven selv. 3 Derimot er veiledninger til forskrifter ikke gitt med hjemmel i lov de er for eksempel fastsatt av et underliggende direktorat til det departementet som forvalter den enkelte forskrift og kan derfor ikke tjene som hjemmelsgrunnlag ved inngrep i borgernes rettssfære. 4 2.3 Nærmere om legalitetsprinsippets innhold Tradisjonelt har legalitetsprinsippet blitt angitt gjennom positive definisjoner som at hjemmel i lov er påkrevd når det gjøres inngrep i borgernes rettssfære. 5 I nyere juridisk teori har man gått bort fra å ta utgangspunkt i om det foreligger et inngrep i borgernes rettsfære, og heller reist spørsmål om alternative rettsgrunnlag, eksempelvis sedvanerett eller privat autonomi, gir tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for offentlig myndighetsutøvelse i det konkrete tilfellet. 6 Ved en slik tilnærming foretas en negativ avgrensning av legalitetsprinsippet, ved at formell lov kun er nødvendig i de tilfeller hvor et inngrep ikke kan hjemles i alternative rettsgrunnlag. 1 Se Andenæs, 2006 s. 229. 2 Se Kraby, 1997 s. 153. 3 Se Andenæs, 2006 s. 231. 4 En nærmere redegjørelse for veiledningen til TEK 10 vil gis i punkt 4. 5 Se for eksempel Andenæs, 1991 s. 212. 6 Se Eckhoff/Smith, 2009 s. 363 flg., og Skjerdal, 2001 s. 343-344.

Side 8 av 41 Uavhengig av tilnærmingsmåte er det hensiktmessig å reise to hovedproblemstillinger når et offentlig tiltak enten det er rettet generelt eller individuelt skal vurderes opp mot legalitetsprinsippet. For det første må det vurderes om legalitetsprinsippet krever at den konkrete myndighetsutøvelsen må ha hjemmel i lov et spørsmål om når lov er nødvendig. Etter den tradisjonelle lære vurderes dette ut fra om tiltakets innhold er av slik karakter at det støter an mot interesser som bare kan beskjæres ved lov eller likestilt rettsgrunnlag legalitetsvern. 7 Der dette besvares bekreftende vil formell lov være nødvendig. Skal man følge den nye lære, må rekkevidden av alternative hjemmelsgrunnlag vurderes. Her vil formell lovhjemmel være nødvendig dersom tiltaket/inngrepet ikke kan hjemles i andre rettsgrunnlag. For det andre må det vurderes der lov er nødvendig hva som skal til for at loven gir tilstrekkelig hjemmel for forvaltningens myndighetsutøvelse. I dette ligger at den anførte lovhjemmelens innhold må dekke den konkrete rettslige eller faktiske myndighetsutøvelsen basert på prinsippene i den alminnelige rettskildelæren generelt, og prinsippene for lovtolking spesielt. 8 Formålet bak legalitetsprinsippet, forutsigbar myndighetsutøvelse, tilsier derimot at spranget fra lovordlydens naturlige forståelse til tolkningsresultat basert på andre rettskildefaktorer, ikke blir for stort. Legalitetsprinsippet setter dermed en begrensning på hvordan lovhjemmelen kan forstås ut fra andre rettskildefaktorer enn lovens ordlyd. Dette medfører igjen at legalitetsprinsippet oppstiller et krav om at lovhjemmelens ordlyd er tilstrekkelig klar og presis til å angi meningsinnholdet. 9 Når særskilt klar lovhjemmel er påkrevd, og i hvilken grad det kan legges vekt på tolkningsresultat fra andre rettskildefaktorer enn lovens ordlyd, følger ikke en fast norm. Dette har sammenheng med at inngrepsgraden og rettskildebildet vil variere fra sak til sak. 10 På denne bakgrunn er legalitetsprinsippets hjemmels- og klarhetskrav relativt. Jo mer inngripende myndighetsutøvelsen er, jo strengere krav stilles til en klar og presis ordlyd i lovhjemmelen. Dette fordi betenkelighetene ved å forholde seg fritt til lovhjemmelens ordlyd blir større desto sterkere inngrep det er tale om. Klarhetskravet ivaretar dermed forutsigbarhetshensynet legalitetsprinsippet hviler på, ved at borgerne gis bedre forutsetninger for å kunne forutse sin rettsstilling desto mer inngripende myndighetsutøvelsen er. I Rt-1995-530 sammenfatter Høyesterett det relative legalitetsprinsippet slik: Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at [klarhets]kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn. Det er for eksempel bred enighet om at det må oppstilles et særlig strengt krav til lovhjemlers klarhet på strafferettens område straff er etter sin art svært inngripende og kan ramme individet 7 Se Kraby, 1997 s. 151. 8 Se Kraby, 1997 s. 149. 9 Se Skjerdal, 2001 s. 344. 10 Se Skjerdal, 2001 s. 346.

Side 9 av 41 på en meget tyngende måte. Fra dette kan det imidlertid ikke trekkes en antitetisk slutning om at presisjonskravene utenfor strafferettens område praktiseres midlere. Ulike forvaltningsrettslige inngrep kan etter sin art være like inngripende i individets livssfære, og ramme individet på en tilsvarende tyngende måte, som ileggelse av straff. Som eksempler har teorien nevnt ulike administrative tvangsinngrep som innleggelse i psykiatrisk institusjon eller fratakelse av foreldres omsorgsansvar for sine barn. 11 På samme måte må det stilles strenge krav til lovhjemlers klarhet og presisjon ved andre former for inngrep i den personlige frihet og/eller ytringsfrihet, eksempelvis overvåkning av personer som mistenkes for å ha begått straffbare handlinger. Også ekspropriasjon og ileggelse av tyngre økonomiske byrder krever tilstrekkelig klar og presis hjemmel på grunn av inngrepets art og at det rammer individet hardt. De nevnte typetilfellene kan plasseres i den delen av en tenkt skala som setter strengest krav til klarhet og presisjon. På motsatt side av skalaen finner vi de typetilfeller som ikke utgjør et inngrep, og som dermed ikke krever lovhjemmel overhodet. Mellom disse ytterpunktene finnes relative krav til lovhjemmelens klarhet og presisjon alt ettersom hvordan det konkrete typetilfellet forholder seg til de vurderingskriterier som er oppstilt i Rt 1995 530. Også utenfor strafferetten er det i juridisk teori hevdet at det kan oppstilles generelle retningslinjer for enkelte rettsområder som helhet. Blant annet tar Backer, med tilslutning fra Graver, til orde for at miljøretten, hvor plan- og bygningsretten står sentralt, ikke [er] noe sted for et strengt legalitetsprinsipp. 12 Begrunnelsen for dette synspunktet ligger i at formålsbetraktninger må tillegges stor vekt i miljøretten, og slik sett medfører at man må unnlate innskrenkende fortolkninger av forvaltningens kompetansegrunnlag. Andre forfattere har vært mer tilbakeholdne til en holdning hvor hjemmelskravet på generelt grunnlag svekkes innen visse rettsområder. 13 Innenfor denne utredningens rettsområde plan- og bygningsretten er det vårt syn at det i begrenset grad kan utledes et generelt krav til klarhets- og presisjonsnivå. Dette har sammenheng med at de ulike forbud og påbud som bygningsmyndighetene kan pålegge borgerne vil variere i inngrepstyrke. Det er klart nok stor forskjell mellom det å bli ilagt straff etter plan- og bygningsloven, det å bli gitt pålegg om å rive et byggverk, og det å bli pålagt og installere byggverket med manuelle brannslokkingsapparater. De to førstnevnte tilfeller vil ramme individet hardere enn sistnevnte tilfelle. Videre må inngrep i den personlige frihet i sin alminnelighet nyte sterkere legalitetsvern enn inngrep i økonomiske interesser. Særlig for førstnevnte tilfelle, men til dels også for det andre tilfellet, må det derfor kreves at i) spranget fra lovordlydens naturlige forståelse til et avvikende tolkningsresultat basert på andre rettskildefaktorer ikke blir for stort, og ii) at lovens ordlyd i seg selv er tilstrekkelig klar og presis til å angi det meningsinnhold påbudet eller forbudet gir. 2.4 Nærmere om legalitetsprinsippet i plan og bygningsretten Innen plan- og bygningsretten finnes en rekke regler som pålegger borgerne diverse påbud eller forbud ved gjennomføring av tiltak. TEK 10 angir for eksempel at rekkverk i trapper og ramper 11 Se Skjerdal, 2001 s. 347. 12 Se Backer, 2011 s. 139 og Graver 2007 s. 76-77. 13 Se Skjerdal, 2001 s. 348.

Side 10 av 41 skal være 0,9 meter høye, jf. 12 17 andre ledd, og i 13 12 settes krav til tilfredsstillende tilgang på lys uten sjenerende varmebelastning. Selv om bestemmelsene er utformet forskjellig både som ytelses- og funksjonskrav, jf. punkt 3 angir begge bestemmelsene en plikt for utbygger gjennom et påbud knyttet til byggverkets utforming. At offentlige myndigheter pålegger private personer plikter ved påbud eller forbud krever alltid hjemmel i lov, og dette gjelder uavhengig av hvor tyngende/inngripende påbudet eller forbudet er. 14 Derimot vil, som nevnt ovenfor, kravet til hjemmelens klarhet kunne variere avhengig av påbudets eller forbudets inngrepsstyrke. Med andre ord vil alle plikter i form av påbud og forbud knyttet til utbygging etter plan- og bygningsretten kreve hjemmel i lov. Samtidig vil det enkelte påbud eller forbud innenfor plan- og bygningsretten kunne ha ulik inngrepsstyrke, hvilket betyr at hjemmelenes klarhetskrav vil variere mellom de ulike forbud og påbud som oppstilles i plan- og bygningsloven og TEK 10. Det kan for eksempel tenkes at en utbygger oppfører en bygning to meter fra naboens eiendom et forhold som er i strid med plan- og bygningslovens 29-4 andre ledd. Når bygningen er ulovlig oppført kan kommunen gi den ansvarlige pålegg om å rette det ulovlige forholdet, jf. 32-3 første ledd. I dette tilfellet vil pålegget i praksis bety at den ansvarlige enten må flytte hele bygningen minimum 4 meter fra nabogrensen, jf. 29-4 andre ledd, eller fjerne den delen av bygningen som er plassert nærmere enn 4 meter fra grensen. Begge disse rettingstiltakene vil klart nok kunne bli svært tids- og kostnadskrevende. Påbudets art altså kommunens pålegg vil med andre ord være meget inngripende og økonomisk tyngende for den ansvarlige. Konsekvensen blir dermed at legalitetsprinsippet slår til med stor styrke og at kommunens pålegg må finne dekning i klar og presis lovhjemmel. Presisjonskravet må imidlertid sies å være klart oppfylt når 29-4 andre ledd angir at byggverk skal [ ] ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til byggverkets halve høyde og ikke under 4 meter (våre understrekninger). Etter vårt syn ville resultatet ha blitt et annet dersom 29-4 andre ledd hadde angitt at byggverk skal ha en tilfredsstillende avstand fra nabogrense, uten at kravet var nærmere presisert i andre rettskildefaktorer. Når ordlyden tilfredsstillende er meget vag og gir grunnlag for en rekke ulike subjektive oppfatninger av hvilket krav lov setter, ville kommunen ikke hatt en tilstrekkelig klar og presis lovhjemmel for å gi pålegg om et inngripende, tyngende og kostnadskrevende rettingstiltak. I andre tilfeller vil mindre presise funksjonskrav likevel gi tilstrekkelig klar og presis hjemmel, hensett til påleggets inngrepstyrke. Etter TEK 10 11 16 tredje ledd skal brannslokkingsutstyr plasseres slik at effektiv slokkeinnsats kan oppnås. Begrepet effektiv gir i begrenset grad uttrykk for hvor mange brannslokkingsapparater byggverk må installeres med. Heller ikke gjennom veiledningen til bestemmelsen kan det innfortolkes et bestemt krav til antall brannslokkingsapparater når det kun uttales at antall ( ) håndslokkeapparater må være slik at alle rom i hele bygget dekkes. Ved en streng anvendelse av legalitetsprinsippet hadde bygningsmyndighetene derfor ikke hatt tilstrekkelig klar hjemmel til å pålegge en tiltakshaver å installere et byggverk med et bestemt antall brannslokkingsapparater, eksempelvis ett apparat pr. etasje. 14 Se Kraby, 1997 s. 150-151.

Side 11 av 41 Et slikt resultat ville etter vår oppfatning ikke vært korrekt. I dette konkrete tilfellet er pålegget mindre tids- og kostnadskrevende for tiltakshaveren å gjennomføre, slik at inngrepstyrken blir beskjeden. Konsekvensen blir at kravet til klar og presis lovhjemmel relativiseres i samsvar med den beskjedne inngrepstyrken, og dette gjelder både kravet til at selve lovhjemmelen er presis og i hvilken grad det kan hentes tolkningsbidrag fra andre rettskildefaktorer enn lovordlyden. Når et krav om ett apparat i hver etasje ikke ligger i kjernen av ordlyden effektiv slokkinnsats, men heller ikke ligger fjernt og avledet fra den sammenholdt med andre rettskildefaktorer ( hvert rom i hele bygget dekkes, jf veiledningen), mener vi bygningsmyndigheten hadde hatt tilstrekkelig presis hjemmel for pålegget. 3 NÆRMERE OM FUNKSJONSKRAV OG YTELSESKRAV DEFINISJONER, INNHOLD, BETYDNING OG EKSEMPLER Plan- og bygningsloven 29-5 første ledd angir grunnleggende tekniske krav til tiltak, herunder bygninger. Etter plan- og bygningsloven 29-5 andre ledd skal bygninger med oppholdsrom for mennesker prosjekteres og utføres slik at krav til forsvarlig energibruk, planløsning og innemiljø, herunder utsyn, lysforhold, isolasjon, oppvarming, ventilasjon og brannsikring mv., blir oppfylt. Denne bestemmelsen med tilhørende forskrifter gir bygningsmyndigheten hjemmel til å avslå en søknad om tillatelse, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007 2008) side 342. Som det fremgår av fjerde ledd i denne paragrafen, kan departementet i forskrift gi utfyllende bestemmelser om tekniske krav til tiltak. Dette er den sentrale hjemmelen for TEK 10. TEK 10 skal sikre at tiltak planlegges, prosjekteres og utføres ut fra hensyn til god visuell kvalitet, universell utforming og slik at tiltaket oppfyller tekniske krav til sikkerhet, miljø, helse og energi, slik det fremgår av formålsbestemmelsen i 1-1. Samlet sett angir bestemmelsene i plan- og bygningsloven og byggteknisk forskrift de minimumskrav som må være oppfylt i det ferdige tiltaket. De konkrete kravene i TEK 10 er i prinsippet formulert på to ulike måter. Selv om det på enkelte områder er oppstilt ytelseskrav, eller om man vil krav til ytelser, angir forskriften i hovedsak funksjonskrav. Funksjonskravene i TEK 10 springer ut av generelle bruker- og samfunnsbehov. De to kravtypene er ikke definert i forskriften. I definisjonskapitlet i veiledningen til TEK 10 er imidlertid begrepet funksjonskrav beskrevet som følger: overordnet formål eller oppgave som skal oppfylles. MERKNAD 1 Et funksjonskrav vil vanligvis være angitt kvalitativt (beskrevet med ord). MERKNAD 2 Kan gjelde byggverket som helhet eller bygningsdeler, installasjoner og utearealer.

Side 12 av 41 Et funksjonskrav angir altså en overordnet målsetting eller et overordnet formål som skal være oppfylt i det ferdige tiltaket. Funksjonskrav er i utgangspunktet angitt kvalitativt, hvilket innebærer at kravet er beskrevet med ord. Rene funksjonskrav fremgår for eksempel av bestemmelsen i TEK 11 17, som foreskriver at byggverk skal plasseres og utformes slik at rednings- og slokkemannskap, med nødvendig utstyr, har brukbar tilgjengelighet til og i byggverket for rednings- og slokkeinnsats. Et ytelseskrav angir en konkret teknisk, eventuelt bruks- eller miljømessig, egenskap, kapasitet eller kvalitet ved et byggverk, en bygningsdel, en installasjon eller et uteareal. Ytelseskrav er i utgangspunktet angitt kvantitativt, slik at det er tale om en målbar og etterprøvbar størrelse. Et ytelseskrav er, så langt det er mulig, oppgitt med tallfestede verdier. I definisjonskapitlet i veiledningen til TEK 10 er begrepet ytelse beskrevet slik: teknisk, bruks- eller miljømessig kvalitet, kapasitet eller egenskap hos byggverk, bygningsdel, installasjon eller utearealer. MERKNAD 1 Tolkning av funksjonskrav. MERKNAD 2 Ytelser kan være angitt kvantitativt (tallfestet) eller kvalitativt. Et ytelseskrav fremgår for eksempel av bestemmelsen i TEK 12 17 andre ledd, som fastslår at høyde på rekkverk i trapper og ramper skal være minimum 0,9 m. Ytelseskrav nedfelt i TEK 10 gir ikke rom for avvik, med mindre det er angitt konkrete toleranseklasser eller toleransegrenser for kravet. Ytelseskravet skal være oppfylt i tiltaket. En konsekvens av dette er at man ikke kan fravike ytelseskravet ved analyse. Et eventuelt avvik fra et ytelseskrav krever dispensasjon etter bestemmelsene i plan- og bygningsloven kapittel 19. Et funksjonskrav skal også være oppfylt i tiltaket. Det er imidlertid en praktisk umulighet å prosjektere et byggverk ut fra funksjonskravene i TEK 10. Ettersom et funksjonskrav som klar hovedregel er angitt kvalitativt, vil vurderingen av om dette er oppfylt etter sin natur bli spekulativ og utpreget skjønnsmessig. Av den grunn er det i TEK 10 2-1 gitt bestemmelser om hvordan man verifiserer at et funksjonskrav er oppfylt. Verifikasjon innebærer at man for alle praktiske formål fremskaffer skriftlig dokumentasjon på oppfyllelsen av et funksjonskrav. Verifikasjonsbegrepet er i definisjonskapitlet i veiledningen til TEK 10 beskrevet som følger: bekreftelse ved å fremskaffe objektivt bevis på at spesifiserte krav er oppfylt ( ) MERKNAD Objektivt bevis er data som understøtter at noe eksisterer eller er sant ( ) Bestemmelsen i TEK 10 2-1 går i prinsippet ut på at man omformer et kvalitativt funksjonskrav til en kvantitativ ytelse, nærmere bestemt en konkret ytelse som objektivt sett er målbar eller etterprøvbar, slik at man kan få avklart om forskriftskravet er oppfylt.

Side 13 av 41 Bestemmelsen i TEK 2-1 første ledd angir kategorisk at ytelser angitt i forskriften skal være oppfylt. Der forskriften oppstiller et funksjonskrav, følger det av bestemmelsen i TEK 2-1 andre ledd at man skal verifisere dette enten: a) ved at byggverket blir prosjektert i samsvar med preaksepterte ytelser, eller b) ved at byggverket blir prosjektert i samsvar med ytelser verifisert ved analyse som viser at funksjonskravene i forskriften er oppfylt Hva som er preaksepterte ytelser, fremgår av veiledning til TEK 10. Som et eksempel viser vi til TEK 10 8-9 andre ledd, hvoretter byggverk skal ha tilstrekkelig oppstillingsplass for forutsatt vareleveranse. De preaksepterte ytelsene til denne bestemmelsen er i veiledningen angitt som følger: 1. Oppstillingsplass må ved parkering av en bil i 90 grader på rampe, være minimum 5,5 m bred slik at det er plass til bilen samt at bakdører kan slås til begge sider av bilen. Øvrige plasser må tillegges minimum 4,5 m pr. bil. I tillegg må det være manøvreringsareal. 2. Oppstillingsplass må ved parallell parkering ved rampe vare minimum 4,2 m bred. Ved fortau må bredde på oppstillingsplassen vare minimum 3,0 m. Lengden vil variere mellom 15 m og 22,5 m og være avhengig av forventet bilstørrelse og vareleveranse til byggverket. For enkelte kravområder er de preaksepterte ytelsene angitt ved en ren henvisning til Norsk Standard, eventuelt en likeverdig standard. Som et eksempel viser vi her til TEK 13-7 første ledd, hvor det fremgår at skille mellom brukerområder skal ha lydisolerende egenskaper som sikrer tilfredsstillende lydforhold med hensyn til luftlyd i brukerområder og på omliggende arealer. I veiledningen til denne bestemmelsen er de preaksepterte ytelsene angitt som følger: Lydklasse C i NS 8175:2012 Lydforhold i bygninger Lydklasser for ulike bygningstyper oppfyller krav til luftlydisolasjon. Alternativt kan man verifisere oppfyllelsen av funksjonskravet ved analyse. En slik analyse kan være enten fullstendig eller komparativ, uten at vi går nærmere inn på dette i denne sammenhengen, se derimot punkt 6.3 nedenfor. Relevante ytelseskrav angitt direkte i TEK 10 må selvsagt også være oppfylt. Etter at et funksjonskrav er omformet til et ytelseskrav, eventuelt dersom et ytelseskrav følger direkte av TEK 10, må man verifisere at selve ytelsen er oppfylt. Dette følger av bestemmelsen i TEK 10 2-2, som lyder slik: Oppfyllelse av ytelser kan verifiseres ved bruk av metoder i samsvar med Norsk Standard eller likeverdig standard. Verifikasjon av ytelser skal være skriftlig.

Side 14 av 41 I dette ligger det at valgte tekniske løsninger må tilfredsstille relevante krav til ytelser. Den enkleste måten å gjøre dette på, er å velge forhåndsdokumenterte løsninger gitt i for eksempel Byggforskserien eller håndbøker, eventuelt løsninger med sertifikat eller godkjenning. I motsatt fall må man i hvert enkelt tilfelle dokumentere den valgte tekniske løsningen ved prøving, beregning eller bygningssakkyndig vurdering. Vi viser for øvrig til bestemmelsen i TEK 2-3, som regulerer dokumentasjon av valgte tekniske løsninger. 4 BRUK AV FUNKSJONSKRAV PÅ ANDRE RETTSOMRÅDER 4.1 Innledning Bruk av funksjonskrav er ikke et særegent fenomen for regelverket i plan- og bygningsretten. De siste årene har både lov- og forskriftsbestemmelser på en rekke rettsområder blitt utformet som funksjonskrav. Samtidig utgir offentlige myndigheter svært mange veiledninger som skal presisere innholdet av de funksjonskrav som settes i lov og forskrift. Omfanget av funksjonsbaserte hjemmelsgrunnlag med tilhørende veiledninger er derfor en omfattende materie, og det vil bli for omfattende å utrede bruken av funksjonskrav på hvert enkelt rettsområde. Organiseringen av funksjonsbaserte hjemmelsgrunnlag har imidlertid klare likhetstrekk på tvers av rettsområdene, slik at det vil gis et tilstrekkelig oversyn ved å illustrere bruken av funksjonskrav på noen utvalgte rettsområder. I denne sammenheng har vi ansett det for mest hensiktsmessig, av hensyn til utredningens tema, å illustrere bruken av funksjonskrav på de rettsområder hvor forholdet til legalitetsprinsippet er problematisert. 4.2 Bruk av funksjonskrav i petroleumsretten I petroleumsretten har særlig regler om helse, miljø og sikkerhet blitt utformet som funksjonskrav. Funksjonsbaserte regler finnes både i petroleumsloven og i forskrifter gitt i medhold av den HMS-forskriftene. HMS-forskriftene består av en rammeforskrift som angir prinsipper og definisjoner, og tre utfyllende forskrifter som oppstiller ulike bestemmelser knyttet til spesielle områder innenfor HMS: 15 - forskrift 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten (rammeforskriften), fastsatt ved kgl.res. 31. august 2001; - forskrift 29. april. 2010 nr. 611 om styring i petroleumsvirksomheten (styringsforskriften); - forskrift 29. april 2010 nr. 634 om utforming og utrustning av innretninger med mer i petroleumsvirksomheten (innretningsforskriften); - forskrift 29. april 2001 nr. 613 om utføring av aktiviteter i petroleumsvirksomheten (aktivitetsforskriften). 15 Se Hammer m.fl., Petroleumsloven 2009 s. 620.

Side 15 av 41 I St.meld.nr.7 (2001 2002) gir regjeringen er nærmere beskrivelse av hva som menes med funksjonskrav i petroleumsloven og HMS-forskriftene: Bestemmelsene i regelverket er i stor grad utformet som funksjonskrav og overlater til den ansvarlige å fastlegge hvordan kravet konkret skal møtes, vurdert ut fra de spesifikke risikoforholdene i den enkelte virksomhet. Det ligger derfor stor grad av fleksibilitet i bruken av regelverket. Den ansvarlige kan velge å legge til grunn nasjonale og internasjonale industristandarder, eller på annen måte dokumentere at de valgte løsningene møter kravene i forskriften. Et eksempel på funksjonskrav gis i petroleumsloven 10-1 og rammeforskriften 10, hvor det oppstilles krav til at petroleumsvirksomhet skal drives forsvarlig. Begrepet forsvarlig angir ingen bestemt ytelse, men henviser til en skjønnsmessig vurdering for hva som oppfyller regelverkets krav. Bestemmelsene spesifiserer hvilket resultat forsvarlighet myndighetene vil oppnå, men gir ikke anvisning på hvordan resultatet skal oppnås. Aktørene står dermed i utgangspunktet fritt til å velge egne løsninger for å oppnå lovens krav til forsvarlig petroleumsvirksomhet. På samme måte angis et funksjonskrav i aktivitetsforskriften 14, hvor det bestemmes at innemiljøet skal ha et hygienisk forsvarlig og estetisk tilfredsstillende nivå til enhver tid. Når det oppstilles et skjønnsmessig krav til funksjon i motsetning til et fast krav om minimum ytelse, kan det være vanskelig for aktørene å vurdere hva som skal til for å oppfylle lovens krav. Det kan for eksempel være vanskelig for en aktør å være sikker på at de sikkerhetstiltak som er gjort i virksomheten, oppfyller kravet til forsvarlig[het] i petroleumsloven 10-1 og rammeforskriften 10. Den fleksibilitet som ligger i å angi funksjonskrav istedenfor faste krav til ytelse, kan dermed gå på bekostning av aktørenes mulighet til å forutberegne sin rettsstilling. Motsetningsforholdet mellom fleksibilitet og forutberegnelighet har myndighetene v/ Petroleumstilsynet forsøkt løst ved å gi ut omfattende veiledninger om hvordan petroleumslovens- og HMS-forskriftenes funksjonskrav kan innfris. Veiledningene er i stor grad basert på nasjonale og internasjonale bransjestandarder, samt øvrige innspill fra bransjeaktørene. Slike veiledninger er ikke juridisk bindende, jf. punkt 2.2, men er likevel tillagt vesentlig betydning i HMS-forskriftene. I rammeforskriften 24 første ledd bestemmes at dersom den ansvarlige benytter en norm som anbefales i veiledningen til en forskriftsbestemmelse som en måte å oppfylle forskriftens krav på innen helse-, miljø- og sikkerhetsområdet, kan den ansvarlige normalt legge til grunn at forskriftens krav er oppfylt (våre understrekninger) Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at det ved bruk av andre løsninger enn de som anbefales i veiledningen til en forskriftsbestemmelse, skal den ansvarlige kunne dokumentere at den valgte løsningen oppfyller forskriftens krav (våre understrekninger)

Side 16 av 41 Ettersom aktørene pålegges bevisbyrden for at andre løsninger oppfyller lovens krav, vil aktørene trolig være tilbakeholdne med å benytte løsninger som ikke følger av veiledningene. 16 På den måten får veiledningene stor praktisk betydning, til tross for at de ikke er juridisk bindende. Innholdet av HMS-forskriftenes funksjonskrav blir også presisert gjennom offentlige tolkningsuttalelser fra Petroleumstilsynet. 17 Den såkalte samsovingsaken er illustrerende. 18 Etter aktivitetsforskriften 33 fjerde ledd, stilles krav om at arbeidstakere sikres nødvendig restitusjon og hvile. Ut fra forskriftsbestemmelsens ordlyd er det usikkert om det kreves at arbeidstakerne må tildeles enmannslugar, slik Oljedirektoratet lenge ønsket å pålegge aktørene i oljebransjen. Oljeindustriens Landsforening har anført at et krav om enmannslugar ikke har hjemmel i lov eller forskrift, og har fått tilsutning fra Petroleumstilsynet: [i]ntensjonen med de aktuelle bestemmelsene vil bli ivaretatt gjennom å sikre at arbeidstakerne får sove uforstyrret og normalt alene ( ) Det er ikke krav om enmannslugarer. De nye forskriftene åpner for valg av flere mulige løsninger for å innfri forskriftens krav (vår understrekning). 19 Selv om Petroleumstilsynets uttalelse ikke er rettslig bindende, gir den likevel bransjeaktørene veiledning til hvordan forskriftene skal forstås. Organiseringen og systemet med funksjonskrav i petroleumsretten er dermed mer eller mindre identisk som i plan- og bygningsretten; lov og forskrifter oppstiller en rekke vage funksjonskrav som presiseres nærmere i veiledninger og offentlige uttalelser. Dersom Petroleumstilsynet i samsovingssaken hadde uttalt at lovgivningen oppstilte et krav om enmannslugarer, og Oljedirektoratet hadde pålagt bransjeaktørene å innrette arbeidsplassene i samsvar med dette, hadde det oppstått spørsmål knyttet til legalitetsprinsippet som er overførbare til denne utredningens tema. Et pålegg om enmannslugarer kunne potensielt blitt kostnadskrevende og tyngende for bransjeaktørene å innføre. Pålegget måtte derfor for å oppfylle legalitetsprinsippet ha hatt dekning i et tilstrekkelig klart og presist hjemmelsgrunnlag, i dette tilfellet aktivitetsforskriften 33 fjerde ledd. Som nevnt i punkt 2.3 innebærer dette et todelt krav, ved at klarhetskravet ikke bare er et moment i avveiningen mellom vekten av ordlyden på den ene siden og andre rettskildefaktorer på andre siden. Det stilles også krav til at lovteksten i seg selv er tilstrekkelig klar og presis til å angi meningsinnholdet. Ordlyden nødvendig restitusjon og hvile er som funksjonskrav ellers vag med tanke på hvilke konkrete krav som oppstilles. Når det da gjennom veiledning (uttalelse fra Petroleumstilsynet) innfortolkes et krav om en bestemt ytelse enmannslugarer må tolkningsresultatet være rettslig holdbart i tråd med alminnelige tolkningsprinsipper, punkt 6.2 nedenfor. Dette beror på om det er nær og saklig sammenheng mellom funksjonskravet som angis i hjemmelsgrunnlaget og det konkrete kravet til ytelse som angis i veiledning. I denne sammenheng er det sentralt å se hen til 16 Op- cit, s. 623. 17 http://www.ptil.no/fortolkninger/category219.html 18 Saken har ikke vært prøvd for domstolene. 19 http://www.ptil.no/aktivitetsforskriften/til-33-noedvendig-restitusjon-og-hvile-praktisering-article3914-388.html

Side 17 av 41 om kravet som oppstilles i veiledningen egner å ivareta hensynet bak og formålet med funksjonskravet angitt i forskriften. For det andre er det en forutsetning at uttalelsen angir et bestemt krav, og ikke for eksempel en anbefaling eller en valgfrihet mellom flere alternativer. Til dette må det kunne hevdes at det foreligger en nær og saklig sammenheng mellom et krav om nødvendig restitusjon og hvile og et krav om enmannslugarer. Det at arbeidstakeren må innlosjeres på enmannslugarer tar nettopp sikte på å legge til rette for at arbeidstakeren får sove uavbrutt uten forstyrrelser fra medarbeider, og sikrer dermed nødvendig restitusjon og hvile. Hadde Petroleumstilsynet derimot uttalt at arbeidstakerne bør eller kan innlosjeres på enmannslugarer, hadde det ikke blitt innfortolket et krav i forskriftsbestemmelsens ordlyd, kun en anbefaling eller et mulig valg mellom flere alternativer. 4.3 Bruk av funksjonskrav i arbeidsretten 4.3.1 Funksjonskrav i lov og forskrift I arbeidsmiljøloven er de fleste krav til arbeidsmiljø utformet som funksjonskrav. Eksempelvis angir arbeidsmiljøloven 4-3, første ledd at arbeidet skal legges til rette slik at arbeidstakers integritet og verdighet ivaretas. Loven angir ingen nøyaktig fremgangsmåte for hvordan arbeidet må organiseres for å oppfylle kravet, kun at kravet ivaretakelse av arbeidstakers integritet og verdighet skal oppnås eller ivaretas. Forarbeidene gir heller ingen anvisning på hvordan arbeidsgiver skal tilfredsstille kravet i 4-3 første ledd, annet enn at bestemmelsen er rettet mot arbeidsmiljøproblemer av sosial/psykososial art, for eksempel trakassering, mobbing, sosial isolasjon med videre. 20 Arbeidsgiver gis med dette en pekepinn på hvilke forhold det skal rettes tiltak mot, men ikke hvilke tiltak som skal tas for å oppfylle lovens krav. Dette er også gjennomgående for forarbeidsuttalelsene knyttet til de øvrige bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 4. På samme måte som petroleumsloven, suppleres arbeidsmiljøloven av en rekke forskrifter om helse, miljø og sikkerhet. Et eksempel er arbeidsplassforskriften om utforming og innretning av arbeidsplasser og arbeidslokaler. 21 Forskriften oppstiller både funksjons- og ytelseskrav til arbeidsplassen, jf. eksempelvis 2-3 første ledd og 2-22 andre ledd. Etter førstnevnte bestemmelse skal [a]rbeidsbord og arbeidsbenker være tilstrekkelig store slik at det er mulig med en hensiktmessig og fleksibel plassering av arbeidsutstyret (vår understrekning). Bestemmelsen oppstiller ikke et krav til arbeidsbordets ytelse, men et krav til dets funksjon; arbeidsbordet må være så stort at arbeidsutstyr kan plasseres hensiktsmessig og fleksibelt. Etter 2-22 andre ledd skal derimot rekkverk på arbeidsplassen være minst 1 meter, hvilket angir et bestemt, tallfestet minimumskrav til ytelse. HMS-forskriftene til arbeidsmiljøloven suppleres igjen av en rekke veiledninger utgitt av Arbeidstilsynet. Det er ikke nødvendigvis tale om helhetlige veiledninger til de enkelte forskriftene det er også gitt veiledninger som kun tar for seg enkeltemner. For eksempel er det 20 Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 307. 21 Forskrift av 01.01.2013.

Side 18 av 41 ikke gitt en generell veiledning til forskrift om utførelse av arbeid, bruk av arbeidsutstyr og tilhørende tekniske krav, 22 men Arbeidstilsynet har utgitt en veiledning til forskriften kapittel 5 om varmt arbeid og hvilke kjemiske forurensninger arbeidstakere som utfører varmt arbeid er eksponert for i særlig grad. 23 Hvordan funksjonskrav i lov og forskrift presiseres gjennom veiledninger er dermed forskjellig i arbeidsretten og plan- og bygningsretten, hvor det under sistnevnte rettsområde kun er gitt én helhetlig veiledning til TEK 10. Dersom en virksomhet er usikker på hvordan et funksjonskrav i lov eller forskrift bør oppfylles, vil virksomheten kunne kontakte Arbeidstilsynet for videre veiledning. 24 I denne sammenheng vil det ikke bli tale om en generell veiledning, men en uttalelse om hvordan virksomheten kan oppfylle loven eller forskriftens funksjonskrav i det konkret tilfellet. 4.3.2 Funksjonskrav og pålegg fra Arbeidstilsynet Når en virksomhet drives avvikende fra de krav arbeidsmiljøloven og/eller tilhørende forskrifter oppstiller, kan Arbeidstilsynet gi virksomheten pålegg om å rette avvikene med korrigerende tiltak, jf. arbeidsmiljøloven 18-6. Ettersom de fleste kravene i arbeidsmiljøloven og tilhørende forskrifter er angitt som funksjonskrav, vil Arbeidstilsynet normalt også angi pålegget som et funksjonskrav, med mindre Arbeidstilsynet mener lovens eller forskriftens krav bare kan oppfylles på en bestemt måte detaljkrav/ytelseskrav. 25 I hvilken grad et pålegg må være klart definert eller angitt ble vurdert i Rt-1956 1319. Forholdet var at en virksomhet bl.a. ble pålagt å ordne bedre ventilasjon og bedre og mer hensiktsmessig avtrekk. Virksomheten etterkom ikke pålegget og innehaveren ble dømt til å betale en bot på kr 800 i herredsretten. Domfelte anførte at herredsrettens dom måtte oppheves fordi pålegget ikke gir noen eksakt anvisning på hvilke forbedringer Arbeidsdirektoratet ønsket, og at et pålegg som skal danne grunnlag for straffeforføyning [må være] så utvetydig at den som får pålegget uten vanskelighet kan slutte seg til hva det er som kreves av ham. Høyesterett la til grunn at pålegget bedre ventilasjon og bedre og mer hensiktmessig avtrekk av bedervet luft var tilstrekkelig presist grunnlag for straffesaken. Etter Høyesteretts oppfatning hadde tilsynet gitt klart uttrykk for hva som ble forlangt, og jeg kan ikke se at det er nødvendig i pålegget å gi detaljerte anvisninger om hvorledes arbeidet skal utføres. Domfeltes anke ble dermed forkastet. Selv om avgjørelsen er gammel, hvilket etter alminnelig rettskildelære tilsier at den gis mindre rettskildemessig vekt, illustrerer den et sentralt poeng innenfor utredningens tema. Høyesterett la nemlig til grunn at Arbeidstilsynet selv på strafferettens område kan pålegge vage funksjonsangitte korrigeringstiltak uten å komme i strid med legalitetsprinsippet. Dette gir klart uttrykk for at legalitetsprinsippets klarhetskrav ikke må overdrives, selv når det konkrete forholdet i utgangspunktet omfattes av legalitetsprinsippets strengeste virkeområde. 22 Forskrift av 01.01.2013. 23 http://www.arbeidstilsynet.no/binfil/download2.php?tid=77949 24 Se Jakhelln m.fl., arbeidsrett.no 2011 s. 1289. 25 Ibid.

Side 19 av 41 5 BRUK AV FUNKSJONSKRAV I UTENLANDSK RETT 5.1 Innledning Nedenfor følger en presentasjon av funksjonsbaserte regler i dansk (punkt 2), svensk (punkt 3) og canadisk rett (punkt 4). Gitt det omfattende rettskildebildet er redegjørelsen begrenset til en overordnet presentasjon av regelverkets oppbygging og bruken av funksjonsbaserte regler. Det vil derfor ikke gis en helhetlig presentasjon av de enkelte bestemmelser, men bruken av funksjonskrav vil heller illustreres gjennom eksempler. 5.2 Dansk rett 5.2.1 Presentasjon av regelverket I dansk rett er byggeloven den sentrale loven innenfor plan- og bygningsretten. Loven oppstiller få krav til hvordan bygninger skal utformes, men angir en rekke overordnede formål som skal oppfylles ved bebyggelse, herunder trygghet, brannsikkerhet, tilgjengelighet for handikappede mv, jf. 1. De konkrete krav til byggets utforming, kvalitet og sikkerhet er heller gitt i forskrifts form gjennom bygningsreglementet BR10. 26 BR10 er inndelt i åtte hovedtemaer og har seks bilag som supplerer enkeltemner under noen av hovedtemaene. Videre oppstiller forskriften en generell veiledning som innholder kommentarer og presiseringer til den enkelte forskriftsbestemmelse. Utover dette finnes også særlige veiledninger til enkeltemner med eksempelsamlinger for hvordan lovens krav kan oppfylles, 27 anvisninger fra Statens Byggforskningsinstitutt med utdypende informasjon og gjeldende bransjestandarder som kan være til hjelp ved fortolkning av reglementet. 5.2.2 Nærmere om regelverkets utforming og innhold funksjons- og ytelseskrav Bygningsreglementet inneholder bestemmelser som både angir rene ytelses- og funksjonskrav, og enkelte bestemmelser har både et element av funksjons- og ytelseskrav. BR10 punkt 3.3.3 og 3.3.4 er eksempler på bestemmelser som henholdsvis angir et rent ytelseskrav og et funksjonskrav. Et eksempel på en blandet bestemmelse er BR10 punkt 3.3.2 stk 1, som angir at [i] boligers adgangsetage skal der mindst indrettes 1 wc-rum med niveaufri adgang og med en hensigtsmæssig indretning og størrelse. Bestemmelsen setter krav til boligens ytelse ved at det i adgangsetasjen skal være minst ett toalettrom, mens kravet til toalettrommets innredning og størrelse er angitt som et funksjonskrav, jf. ordlyden hensigtsmæssig. I veiledningen til bestemmelsen gis et forslag til hvordan funksjonskravet kan oppfylles, når det uttales at [k]ravet kan opfyldes med en fri afstand ud for installationer som håndvask og wc på mindst 1,1 m. En større fri afstand øger komfort og brugervenlighed (vår understrekning). Videre henviser veiledningen til Statens Byggforskningsinstitutts anvisning nr. 22 om Tilgjængelige boliger. 26 http://bygningsreglementet.dk/br10_03/0/46 27 Se for eksempel eksempelsamling om brannsikring av bygg: http://bygningsreglementet.dk/file/218960/exsamling_brand_vtre.pdf

Side 20 av 41 Til forskjell fra systemet i norsk rett, er veiledningen til den enkelte bestemmelse inntatt direkte i forskriften. 28 Måten dette er organisert på er at forskriften er oppdelt i to spalter. Den første spalten opplister de juridisk bindende forskriftsbestemmelsene, mens den andre spalten inneholder veiledende kommentarer og i noen tilfeller illustrasjoner til kravteksten som ikke er juridisk bindende. BR 10 punkt 3.3.4 om Gangbredde er illustrerende: BESTEMMELSE Stk. 1 Vindfang, forstuer, gange og lignende adgangsrum skal indrettes på en sådan måde, at de i deres fulde bredde kan passeres uhindret. VEJLEDNING (3.3.4, stk. 1) Kravet kan opfyldes med en fri bredde på mindst 1,0 m i adgangsrummene. Hvis der er døre eller skabsdøre i siderne af gangarealet, bør bredden forøges med mindst 0,3 m. En større fri bredde øger komfort og brugervenlighed. Som man kan se oppstiller forskriftsbestemmelsen et funksjonskrav til gangers bredde, jf. begrepet skal. Veiledningen på sin side angir en valgfrihet for hvordan funksjonskravet kan oppnås, altså ikke et absolutt krav, jf. begrepet kan. Veiledningen gir derfor kun uttrykk for én mulig holdbar fortolkning av funksjonskravet i forskriften. Systemet med at funksjonskrav i forskrift suppleres av anbefalte ytelseskrav i veiledning er gjennomgående i dansk rett. For så vidt gjelder preaksepterte ytelser, skiller dansk rett seg fra norsk rett fordi veiledningen til TEK 10 gjennomgående oppstiller krav til ytelse gjennom ordbruken må eller skal. Den danske veiledningen gir dermed en løsere og vagere fortolkning av funksjonskravene som angis i Byggningsreglementet, contra den norske veiledningen som klart gir uttrykk for hvilke krav funksjonskravene i TEK 10 oppstiller. Konsekvensen av dette er at danske myndigheter må foreta en dypere og mer selvstendig fortolkning av hva innholdet i funksjonskravene i Bygningsreglementet er, i motsetning til norske bygningsmyndigheter som er gitt klarere holdepunkter for hva funksjonskravet innebærer i veiledningen til TEK 10. Samtidig er det vårt inntrykk at dansk rett oftere oppstiller funksjonskrav der et krav i norsk rett er angitt som ytelseskrav. Et eksempel er kravet til rekkverks høyde i trapper og ramper. I norsk rett er dette angitt som et ytelseskrav når det i TEK 10 12-17 annet ledd står at rekkverk i trapper 28 I den offisielle versjonen av veiledningen, som ligger på www.dibk.no, finner man riktignok en tilsvarende tospaltet fremstilling som i den danske forskriften.