DEL I SKATTERETT teori 3 t Gi en tolkning av begrepet «kostnad» i skatteloven 6-1 første ledd første punktum. VEILEDNING (av Frederik Zimmer) Oppgavens tema er behandlet i Zimmer: Lærebok i skatterett (2014) først og fremst s. 184-197. Oppgaven gjelder ett av to vilkår for fradragsrett for kostnader (ofte, og i læreboken, omtalt som oppofrelsesvilkåret) og er dermed meget sentral. Men den er også ganske krevende. Oppgaven burde ikke by på vesentlige avgrensningsspørsmål. Grensen mellom vedlikehold og påkostning hører i prinsippet med, men dette er stort tema i seg selv (tre sider i læreboken) og må derfor kunne behandles relativt kortfattet, der det sentrale er om hvorfor og i stor trekk hvordan grensen skal trekkes. Som angitt i læreboken s. 197 kan man si at det å få verdier regnet med til inngangsverdi ved en gevinst/tapsberegning ved avståelse av objekt også omfattes, men det er klart at oppgaven ikke inviterer til noen nærmere redegjørelse for reglene om fastsettelse av inngangsverdi ved gevinst/tapsberegning eller for avskrivbart beløp. For aktiveringspliktige utgifter (som altså ikke kan fradras umiddelbart) inviterer oppgaven heller ikke til å redegjøre for gjennomføringen av fradragsrett via avskrivninger, for dette reguleres i 14-40 ff. og ikke i 6-1, mens vilkårene for avskrivbarhet omfattes, jf nedenfor. Tap på andre måter enn ved realisasjon (f.eks. pga. underslag, debitors insolvens) er uttrykkelig regulert i sktl. 6-2 annet ledd for tap i virksomhet; men Høyesterett har avgjort at slikt kan fradras også med hjemmel i 6-1 første ledd (Rt. 2007 s. 1822 DSC, Rt. 2009 s. 1473 Samdal), slik at dette i prinsippet omfattes av oppgaven. Det bør imidlertid ikke forventes noe særlig om dette. Til oppgavens enkelte deler bemerkes: Kand bør kort sette tema inn i en sammenheng og særlig får frem at det dreier seg om ett av to vilkår for å få fradragsrett. Kand kan med fordel kort nevne at tidfesting av fradraget er et annet spørsmål, og at det finnes fradragsregler som går ut over sktl. 6-1 og unntak fra 6-1 (f.eks. 6-21 og 6-22 om representasjon og bestikkelser). Et sentralt trekk ved kostnadsbegrepet, som kand bør få frem, er at det må dreie seg om oppofrelse av en fordel, en reduksjon av skattyters formuesstilling. I dette ligger særlig at ombytting av verdier ikke innebærer en kostnad, og dette angir grensen mot såkalt aktiveringsplikt. Et hovedspørsmål er derfor grensen mellom direkte utgiftsføring og aktiveringsplikt (Lærebok s. 184 ff.). Kand bør vise at han/hun forstår hva aktivering innebærer. Kand bør få frem synspunktet om varig verdi, og kan med fordel trekke inn sktl. 6-25 om utgifter til forskning og utvikling til illustrasjon (selv om denne er omtalt i petit). I praksis spiller regelen i sktl. 14-40 stor betydning ved grensedragningen, og denne bør derfor omtales. Grensen mellom vedlikehold og påkostning hører hjemme i denne sammenheng (Lærebok s. 186 ff), men som nevnt bør det ikke kreves noen inngående redegjørelse for dette. Om det likevel gjøres, må det klart nok bedømmes som å være innenfor oppgaven).
Oppgavens annet hovedspørsmål er om aktiverte utgifter kan komme til fradrag. Dette er først og fremst et spørsmål om den gjenstanden som de aktiverte utgiftene knytter seg til, er avskrivbar, noe som i sin tur beror på om den er gjenstand for verdireduksjon (ved slit eller elde, som det uttrykkelig heter for fysiske eiendeler i 6-10 første ledd). Kand må får frem at verdisvingninger det enkelte år ikke er avgjørende, men om eiendelen før eller senere taper sin verdi for denne skattyteren. Kand må så gå igjennom ulike typer av eiendeler og gjøre rede for i hvilken grad verdireduksjonsvilkåret er oppfylt. Det er normalt ikke oppfylt for tomter og annen grunneiendom og heller ikke for finansgjenstander (aksjer, fordringer), men typisk for bygninger, løsøre og forekomster. Men det er nyanser, og særlig viktige er begrensningene praksis har oppstilt for visse boligeiendommer (Lærebok s. 193 ff.). Denne reiser vanskelig grenser mot hoteller og mot arbeider- og funksjonærboliger. De som får noe ut av dette, som er ganske krevende, bør honoreres. For løsøre er det en grense mot kunst og antikviteter som med fordel kan omtales. Kand kan med fordel også komme inn på kostnad i form av tap (typisk insolvent debitor, underslag). Ved sensormøtet fremkom at kand gjennomgående har hatt betydelige problemer med å få tak i hva oppgaven egentlig gjelder. Mange skriver i stedet om tilknytningsvilkåret eller regner opp typer av kostnader. For ståkarakter på denne oppgaven bør det antakelig kreves at kand viser forståelse for kostnadsvilkårets rettslige betydning og at kjernen i begrepet er oppofrelse av en fordel. 6.5.16 F Zimmer SENSORVEILEDNING TIL DEL II JUR4000P DAG 2 (privatisteksamen) Vår 2016 Dato: Torsdag 28. april 2016 Tid: Kl. 10:00 16:00 (seks timer, hvorav rettskildeoppgaven er estimert til tre) Innledende merknader om oppgavens tema, læringskrav og pensumlitteratur Eksamensoppgaven i JUR4000P er delt i to: Den første deloppgaven er i skatterett, den andre deloppgaven i metodelære. Oppgaven i metodelære lyder: For- og etterarbeiders betydning for tolkningen av formell lov. Variasjoner over samme emne har blitt gitt ved tidligere eksamener i metodelære. Våren 2013 ble gitt en fire-timers eksamensoppgave om forarbeiders betydning ved lovtolkning i JUS4111. En lignende firetimers oppgave ble gitt på eksamen i JUR4000 våren 2009 (dag 2). Oppgavens tema må regnes som sentralt lærestoff. På emnesiden er læringskravene i faget er angitt slik: Det kreves god forståelse av følgende emner:
Begrepene rettskilde, rettskildefaktor, argument Hvordan man finner rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene Hvordan man anvender rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene. Dette omfatter prinsippene eller normene om deres gyldighet ( relevans ), om slutning fra dem ( slutningsprosessen ) og om deres vekt ( harmonisering ). Av disse tre problemstillingene er den siste den helt sentrale og må vektlegges særlig sterkt i metodestudiet. Likheter og forskjeller mellom metodespørsmål i norsk intern rett og i folkeretten og i EF/EØS retten Det kreves kjennskap til følgende emner: Hovedtrekkene ved de prosesser hvorigjennom de viktigste typer av rettsregler skapes i vårt rettssystem. Disse problemstillingene behandles også i andre fag i studiet, særlig i stats- og forvaltningsretten. Hovedtrekk i norsk metodelære sammenlignet med fremmede nasjonale rettssystemers metodelære Komparative metodespørsmål, herunder særlig: a. Forholdet mellom privatrettslige og offentligrettslige metodeproblemstillinger. b. Sammenhengen mellom tolkningen av generelle rettsakter (normer) og individuelle rettsakter (kontrakt, testament, ektepakt, forvaltningsvedtak, dom) Læringskravene stiller seg noe forskjellig for privatisteksamen enn JUS4111. Forskjellene er imidlertid såpass små at de ikke bør virke inn på hvilke krav som stilles til eksamensprestasjonen. Pensumlitteraturen er dessuten den samme. 2 Pensumlitteraturen er Torstein Eckhoff og Jan Erik Helgesen, Rettskildelære (Oslo 2001), og Erik Boe, Rettskildelære under debatt (Oslo 2012). Ikke alle kapitlene er obligatorisk litteratur. Se www.uio.no/studier/emner/jus/jus/jur4000p/v16/pensumliste/jur4000kil1 for en fullstendig oversikt. Med noen unntak vil jeg her holde meg til de obligatoriske kapitlene i pensumslitteraturen. Lovens forarbeider blir behandlet i kapittel 3 i Eckhoff/Helgesen, mens lovens etterarbeider blir behandlet i kapittel 12 i Boe. Overordnede retningslinjer for sensuren
Denne veiledningen er ment som en støtte til sensuren. En besvarelse kan tilhøre toppsiktet selv om kandidaten bare behandler et begrenset utvalg av de momentene som blir angitt her. Som ellers må det avgjørende være at kandidaten viser god forståelse av læringskravene innenfor oppgavetekstens rammer. Som en overordnet retningslinje bør kandidater som viser oversikt over rettskildelæren i teorien og dens anvendelse i praksis honoreres for dette. Det bør videre gis uttelling dersom kandidaten viser evne til å reflektere over lærestoffet og ser metodelærens prinsipper i sammenheng med overordnede prinsipper i norsk rett (som forutberegnelighets- og legalitetshensyn). Den rettskildemessige betydningen av forog etterarbeider er karakteristisk for norsk rett, og kandidater som får noe ut av et kort komparativt perspektiv bør gis uttelling for dette. Det må forventes at det trekkes veksler på domstolpraksis. Høyesteretts rettskildebruk er sterkt fremhevet i pensumlitteraturen, og kandidatene kan dra nytte av en doms- og kjennelsessamling som tillatt hjelpemiddel på eksamen. Eksemplene bør imidlertid ledsages av en kommentar om eksempelets illustrasjonsverdi eller relevans. En lang rekke ordrette gjengivelser fra praksis uten nærmere refleksjon bør ellers medføre trekk. Jeg tar selv ikke del i sensuren. Utover det som har blitt nevnt under sensormøtet, kan jeg ikke si noe om betydningen av gjengse feil eller uheldige fortolkninger av oppgaveteksten. Disposisjon av oppgaven Innledningsvis bør kandidaten kort gjøre rede for sentrale begrep som blir brukt i oppgaveteksten. I Eckhoff/Helgesen, blir «forarbeider» beskrevet som «forslag, utredninger, debatter og voteringer som skriver seg fra dem som har deltatt i lovens forberedelser og vedtagelse» (på s. 65). Definisjonen kan med fordel ses i sammenheng med lovsbegrepet til Eckhoff/Helgesen, som er svært vidt; det omfatter blant annet internasjonale overenskomster, generelle instrukser og rammeavtaler (se s. 24 og 39). Dette har til følge at svært mye kan regnes som «forarbeider». Men siden oppgaven begrenser seg til tolkning av «formell lov», blir utvalget tilsvarende snevrere. Med «formell lov» vil man som regel forstå lov vedtatt av Stortinget i henhold til Grunnlovens regler i 76 flg. Eksempler på forarbeider til formell lov er Norges offentlige utredninger (forkortet NOU), Proposisjon til Stortinget med forslag til lovvedtak (forkortet Prp. L, tidligere Odelstingsproposisjon), samt Innstilling til Stortinget om lovvedtak (forkortet Innst. L, tidligere Innstillinger til Odelstinget). Også referatene fra stortingsdebattene (forkortet St. tid) er det vanlig å regne som forarbeider til formell lov. «Etterarbeider» er ikke klart definert i pensumslitteraturen. Med utgangspunkt i definisjonen av forarbeider, kan «etterarbeider» beskrives som forslag, utredninger, debatter og voteringer som skriver seg fra dem som har deltatt i lovens forberedelser og vedtagelse etter loven er vedtatt. Dette innebærer, blant annet, at det må være tale om dokumenter som kommer fra Stortinget og/eller Regjeringen, eventuelt en Stortings- eller Regjeringsutnevnt komité. Rettspraksis faller utenfor etterarbeidsbegrepet slik det blir forstått i alminnelig metodelære. 3
Boe påpeker at noen forfattere, som Andenæs og Fleischer, bare anerkjenner standpunkter fra lovgiverhold som etterarbeider (se s. 236). Etterarbeider vil i så fall forekomme i form av uttalelser om gjeldende rett i forarbeidsdokumentene til en ny lov. Etterfølgende utsagn om lovforståelsen kan imidlertid også fremkomme i andre dokumenter, som Meldinger til Stortinget (forkortet Meld. St., tidligere Stortingsmelding) og Innstilling til Stortinget om stortingsvedtak (forkortet Innst. S.). Boe antar at domstolene kan trekke inn tolkninger som har blitt utarbeidet utenom lovgivningsarbeid (på s. 254). Dersom man legger en vid forståelse av etterarbeider til grunn, kan det være vanskelig å skille «etterarbeider» som rettskildefaktor fra rettslige signaler (som Boe ikke betrakter som etterarbeider) og instrukser (som kan regnes som selvstendige normer). Rettslige signaler handler om hvordan forvaltningens skjønnsfrihet skal brukes (Boe på s. 223). Instrukser kan rett nok virke inn på lovtolkingen på ulik måte, blant annet som kilde til en divergerende forvaltningspraksis. Men muligens kan en instruks i seg selv også tjene som en tolkingsfaktor i rettskildesammenheng (Boe på s. 239). Man vil, med andre ord, bevege seg fra en formelt betinget forståelse av «etterarbeider» til en mer innholdsbestemt begrepsforståelse. Kandidaten bør forklare hva som menes med «tolkning». Med «tolkning» forstår Eckhoff/Helgesen «overveielser av hva regelen går ut på» (på s. 32). Rettskildeprinsippene vil her være retningsgivende, fordi de gir anvisning på hvilke kilder det er tillatt å hente argumenter fra når man skal løse rettsspørsmål (altså spørsmålet om rettskildefaktorens relevans), hva som kan utledes fra kildene (slutning) og hvilken vekt argumentene skal ha (se Eckhoff/Helgesen på s. 19, 22 og 25). Med «vekt» kan det gjøres et skille mellom «egenvekt» og «relativ vekt». «Egenvekt» brukes om vekten til en spesifikk rettskilde hensyntatt den aktuelle kildens egenskaper eller karakteristika, mens man med «relativ vekt» vil sikte til vektforholdet mellom de ulike rettskildefaktorene (sml. Eckhoff/Helgesen s. 28). Helgesen påpeker at det er grunn til å tone ned dette skillet, ettersom tolkningsprosessen alt i alt en relativ prosess (Eckhoff/Helgesen s. 28). I den grad kandidaten velger å bruke ett eller flere av begrepene som blir beskrevet her, bør de forklares. Det må medføre trekk dersom kandidaten viser bristende forståelse på dette punktet. Oppgaveteksten reiser spørsmål om for- og etterarbeidenes «betydning» for lovtolkning. Selv om det er nærliggende å forstå «betydning» som en generell henvisning til rettskildefaktorenes relevans, slutning og vekt, kan ordet også forstås i en snevrere forstand som bare omfatter rettskildefaktorenes vekt. Jeg vil minne om at det bare gi mening å reise spørsmålet om vekt dersom man på forhånd har slått fast at rettskildefaktoren er relevant. Det må utvises romslig skjønn for hvordan besvarelsen blir disponert spesielt om valget er godt begrunnet. Det må imidlertid forventes at både forarbeider og etterarbeider blir behandlet av kandidaten. Gitt pensumslitteraturens klare skille mellom disse to rettskildefaktorene, bør de ikke blandes sammen som om det var tale om en og samme rettskildefaktor. Flere kandidater vil trolig disponere oppgaven ved å bruke overskriftene «relevans», «slutning» og «vekt». Selv om en slik disposisjon kan hjelpe studenten med å få frem gode rettskildemessige poenger,
må det medføre trekk om besvarelsen ikke knytter seg til oppgavens tema. Det skal legges til at pensumlitteraturen legger tydelig hovedvekt på for- og etterarbeidenes relevans og vekt, mens slutningsspørsmålet er nokså sparsommelig behandlet. Det må på denne bakgrunn være akseptabelt om kandidaten konsentrerer drøftelsen til å gjelde for- og etterarbeidenes vekt. For å lette sensuren har jeg valgt å disponere veiledningen på samme måte som studenter flest løser oppgaver i metodelære. Først vil jeg ta for meg relevans- og slutningsspørsmålet. Deretter vil jeg behandle vektspørsmålet. Til slutt vil jeg gi noen avsluttende merknader om hvilken rolle for- og etterarbeider bør spille i et rettskildeperspektiv. 4 Lovens for- og etterarbeider som relevante rettskildefaktorer I hvilken grad for- og etterarbeidene får betydning ved tolkning av formell lov varierer mellom ulike rettsanvendergrupper. Som Boe påpeker, gjør organisasjonsstrukturen det nærliggende for forvaltningen å være lydhør overfor uttalelsene fra Stortinget og Regjeringen (på s. 243). Tilsvarende synspunkter fremgår av Eckhoff/Helgesen (på s. 78). Dette elementet av såkalt rettslig polycentri gjør det nødvendig å bestemme undersøkelsesobjektet (eller grunnlaget) for metodelærens prinsipper. Boe antar at rettskildereglene følger av retts- og kulturtradisjonen (på s. 225). I sin fremstilling gjør han imidlertid utstrakt bruk av dommer fra Høyesterett, trolig fordi han mener at argumentbruken er verdt å etterligne (se s. 21). Eckhoff/Helgesen antar at høyesterettspraksis er mønsterdannende for metodelæren, og viser til at Høyesterett har «det siste og avgjørende ord» i de fleste rettsspørsmål (se s. 21). Antagelig må det i så fall forutsettes at flere avgjørelser implisitt eller eksplisitt bygger på samme metode over tid (sml. Boe på s. 22). Kandidater som kort og poengtert problematiserer metodelærens grunnlag og/eller rettens polycentri bør honoreres for dette. Dersom Eckhoffs/Helgesens tilnærming blir valgt, må spørsmålet om for- og etterarbeidenes betydning for lovtolkningen løses med utgangspunkt i høyesterettspraksis. Eckhoff/Helgesen gjennomgår et par undersøkelser av domstolpraksis som viser at lovens forarbeider er blant de rettskildefaktorene som blir hyppigst brukt (på s. 78 flg). En lignende undersøkelse har blitt foretatt av Knut Bergo i boken Høyesteretts forarbeidsbruk. Relevansen av lovens forarbeider som rettskildefaktor må dermed være gitt. Når det gjelder lovens etterarbeider, antyder Eckhoff/Helgesen at utsagn fra lovgiverhold etter lovvedtaket kan tillegges betydning (på s. 95). Samme syn kommer til uttrykk i høyesterettspraksis: Boe gjennomgår flere avgjørelser der Høyesterett ser hen til etterarbeider, og påpeker at han bare kjenner til to avgjørelser der etterarbeider blir avvist som relevant rettskildefaktor (på s. 226). Disse to avgjørelsene er imidlertid truffet av Høyesteretts kjæremålsutvalg/ankeutvalg, og det kan reises spørsmål om disse avgjørelsene er egnet til å belyse Høyesteretts generelle metode. Relevansen av etterarbeider som rettskildefaktor har vært mye diskutert i teorien, og deler av denne debatten gjengis i Boes pensumsfremstilling. I grove trekk går kritikken ut på at jussen kan bli for
lovgiverlojal dersom rettsanvenderne tar i betraktning etterfølgende presiseringer fra lovgiverorganene (Boe på s. 237 og 240 med henvisning til Kjønstad og Syse). Etter Boes oppfatning bør imidlertid etterarbeidene anerkjennes som en relevant rettskildefaktor, blant annet på grunn av demokrati- og rettssikkerhetshensyn (på s. 240). Han påpeker som et tankekors at oppfatninger fra forvaltningsorganer, folk flest og rettsanvenderens egne synspunkter skal regnes som relevante rettskildefaktorer, men ikke Regjeringens eller Stortingets eget synspunkt (på s. 224). Kandidater som gjengir hovedtrekkene av debatten bør honoreres. Selv om både forarbeider og etterarbeider er relevante rettskildefaktorer, vil det etter omstendighetene variere hva som kan utledes fra det aktuelle arbeidet. Som ved andre rettskildefaktorer må slutningsprosessen avgjøres konkret. Den rettskildemessige vekten av forarbeider og etterarbeider Den rettskildemessige vekten av forarbeider og etterarbeider beror på en rekke forhold. Som Eckhoff/Helgesen skriver, er avveiningen av rettskildefaktorene er en relativ prosedyre (på s. 28). Pensumslitteraturen gir imidlertid en rekke retningslinjer og eksempler av betydning for spørsmålet. Jeg skal her begrense meg til å behandle noen hovedpunkter. I ett og samme lovarbeid kan man finne ulike typer av utsagn. I Eckhoff/Helgesen (på s. 70) blir det antatt at uttalelser om faktiske forhold ikke bør tillegges større vekt enn deres pålitelighet tilsier. 5 Uttalelser om gjeldende rett bør tillegges samme vekt som juridisk litteratur, mens utsagn om lovens formål kan fungere som et tolkningskorrektiv. Videre kan argumenter fra samme faktortype ha ulik tyngde (se blant annet Eckhoff/Helgesen på s. 378). Uttalelser i en NOU kan for eksempel stride mot uttalelsene i en senere proposisjon. Demokratihensynet tilsier at dokumenter som ligger nærmest lovvedtaket bør være av størst betydning ved lovtolkning. I så fall bør arbeider som skriver seg fra Stortingets behandling av lovsaken gis fortrinn ved motstrid med utsagn fra Regjeringen, departementer eller regjeringsutnevnte komiteer. Til dette kan det imidlertid innvendes at Regjeringen ofte har utarbeidet lovforslaget, og dermed har de beste forutsetninger til å kunne uttale seg om det aktuelle spørsmålet. Eckhoff/Helgelsen konkluderer på denne bakgrunn med at Stortingets oppfatning bør tillegges størst vekt ved spørsmål om hvordan brede samfunnsoppfatninger skal prioriteres (på s. 74 75). Når det gjelder den relative vekten av forarbeider, antar Eckhoff/Helgesen at lovens forarbeider vil ha særlig betydning dersom lovteksten er vag eller flertydig (på s. 79). Når en klar lovtekst peker i motsatt retning, er hovedregelen at lovteksten gis fortrinn (på s. 83). I slike tilfeller vil imidlertid reelle hensyn, sammen med lovgiverens intensjoner, være av særlig betydning for hvilken løsning som velges (på s. 85 86). Hvis forarbeidene derimot trekker i samme retning som lovens ordlyd, skal det mye til for at domstolene legger en annen forståelse til grunn (på s. 88).
Når det gjelder den relative vekten av etterarbeider, gjør Eckhoff/Helgesen en sondring mellom ulike typetilfeller (se s. 95 flg). Det fremheves at etterarbeider bør være av betydning i tre typetilfeller: i) Når Stortinget har til oppgave å håndheve lovgivningen, ii) der man ønsker å klarlegge meningen med en bestemmelse, og iii) når etterarbeidene støtter endrede rettsoppfatninger etter oven ble gitt. Denne delen av boken er imidlertid unntatt som obligatorisk litteratur, og det kan derfor ikke forventes at kandidatene kjenner til sondringen. Den relative vekten av etterarbeider er meg bekjent ikke tatt til særskilt behandling i Boes fremstilling. Hvorfor bør for- og etterarbeider tillegges rettskildemessig betydning? Eckhoff/Helgesen gir tre argumenter som støtter at lovens forarbeider skal tillegges rettskildemessig betydning. Disse hensynene vil langt på vei også gjøre seg gjeldende for etterarbeider. For det første blir det påpekt at lojalitet overfor lovgiverne bidrar til å styrke demokratiet (på s. 72). I henhold til Grunnloven 49 utøver folket den lovgivende makt gjennom Stortinget. Demokratihensyn tilsier at lovarbeider som skriver seg fra Stortinget skal tillegges rettskildemessig betydning. Annerledes kan det stille seg for arbeider som skriver seg fra Regjeringen, departementer eller regjeringsutnevnte utvalg. I Innføring i juss (Oslo 2010) påpeker Boe at verken Regjeringen eller departementene er lovgivere i streng forstand. Det er snarere «respekten for fagkunnskap» som er bestemmende for den rettskildemessige betydningen av arbeider fra disse organene (se s. 285). Synet blir imøtegått av Fleischer i Rettskilder og juridisk metode (Oslo 1998), der det blir slått fast at Stortinget må sies å ha gitt sin tilslutning til Regjeringen ved den etterfølgende vedtakelsen (på s. 112). Lignende syn fremgår av Eckhoff/Helgesen (på s. 76). Et annet hensyn som tilsier at forarbeidene skal tillegges rettskildemessig betydning er ensartethet i rettsanvendelsen (Eckhoff/Helgesen på s. 72). Dette skyldes at lovarbeidene gir mer utfyllende retningslinjer for lovtolkningen, slik at det blir desto mindre rom for bruk av reelle hensyn eller skjønnsmessig subsumsjon. For det tredje vil det ha konsekvenser for lovgivningsteknikken dersom forarbeidene ikke tillegges rettskildemessig betydning: Lovgiveren vil forsøke å få alle relevante omstendigheter regulert i lovteksts form. Dette vil igjen gjøre lovteksten mer utilgjengelig (Eckhoff/Helgesen på s. 73). 6 Ved siden av hensynene som fremgår av pensumslitteraturen, må kandidatene gjerne fremføre andre hensyn. Enkelte kandidater vil muligens fremføre forutberegnelighetshensyn. Dette hensynet rekker imidlertid bare så langt rettskildelærens vektingsprinsipper er noenlunde fast og forutsigelig. Dersom det varierer fra sak til sak om lovarbeidene gis avgjørende eller liten rettslig betydning, er et vanskelig å forutsi om domstolen vil konkludere som foreslått fra lovgiverhold. Andre hensyn som kan nevnes er fagekspertise (særlig når det gjelder arbeider fra Regjeringen, departementene eller regjeringsutnevnte
utvalg), samt at lovgivningsprosedyren sikrer at lovarbeidene gir uttrykk for veloverveide synspunkter (med høringsrunder, to stortingsbehandlinger, flertallskrav, m.v.). Til hensynene ovenfor kan det anføres en rekke mothensyn. Ett mothensyn er utilgjengelighet. Selv om lovarbeider på samme måte som lovtekst er kostnadsfritt og elektronisk tilgjengelig, er lovarbeidene ofte preget av juridisk fagterminologi. Dessuten er lovarbeidene ofte på flere hundre sider. Dette kan gjøre det vanskelig for borgerne å sette seg inn i de retningslinjene som fremgår av lovarbeidene. Å tillegge forarbeidene stor betydning kan videre gå på bekostning av lovtekstens presisjon: Det kan være fristende for lovgiveren å la rettsregelen i reell forstand fremgå av lovarbeidene (sml. Rt-1997-149). I Knophs oversikt over norsk rett (Oslo 2014) er det derfor antatt at lovforarbeidene må ha relativt god forankring i lovens ordlyd for å være en tungtveiende rettskildefaktor (på s. 8). Som et siste mothensyn kan det nevnes at lovgiveren ikke alltid har angitt alle tenkelige tilfeller der loven ikke bør få anvendelse. Lojalitetsbetraktninger overfor Stortinget kan stå i et spenningsforhold med et overordnet mål om å nå frem til gode resultater (se Eckhoff/Helgesen s. 152). Hvilken rettskildemessig betydning lov- og etterarbeider bør tillegges er langt på vei et spørsmål om hvorvidt domstolene bør utvise lovgiverlojalitet. Eckhoff/Helgesen antar at Høyesterett tidligere var mindre lojal overfor Stortinget (på s. 89), og man kan reise spørsmål om dette er i ferd med å endre seg. Merknader etter sensormøtet Under sensormøtet den 4. mai 2016 ble det påpekt at flere kandidater behandler rettskildelæren generelt fremfor for- og etterarbeider spesielt. For eksempel blir generelle tolkingsresultater (som innskrenkende, utvidende og analogiserende tolking) grundig behandlet. Enkelte kandidater finner også grunn til å behandle andre rettskildefaktorer (som lovtekst). Selv om disse emnene til en viss grad kan relateres til eksamensoppgavens tema, har jeg vanskelig for å se hvorvidt de alene er egnet til å belyse de hovedspørsmålene som har blitt behandlet ovenfor. Under sensormøtet ble det videre påpekt at flere av kandidatene har hatt vanskelig for å balansere forholdet mellom forarbeider og etterarbeider. Mange kandidater vier lovens forarbeider uforholdsmessig mye oppmerksomhet sammenlignet med lovens etterarbeider. Til dette skal det bemerkes at etterarbeider som rettskildefaktor blir behandlet over 31 sider i Boes bok. Både forarbeider og etterarbeider har blitt gitt som eksamensoppgave, og det bør medføre trekk om kandidaten helt eller delvis unnlater å behandle etterarbeidenes betydning for lovtolkningen. Til slutt vil jeg minne om at oppgaven er estimert til tre timer. Som nevnt innledningsvis, har forarbeider som rettskildefaktor blitt gitt som en selvstendig fire-timers oppgave til eksamen tidligere. Her har kandidatene i tillegg fått en deloppgave om etterarbeider. Det er grunn til å tro at kandidatene har følt et visst tidspress. Dette bør, i hvert fall et stykke på vei, spille inn i vurderingen ved karakterfastsettelsen. Henriette N. Tøssebro Oslo, 10. mai 2016