Negativ organisasjonsfrihet for uorganiserte arbeidstakere

Negativ organisasjonsfrihet for uorganiserte arbeidstakere Kandidatnummer: 561 Leveringsfrist: 25. april 2016 kl. 12:00 Antall ord: 15087

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Rettslig avgrensning... 2 1.3 Terminologi... 3 1.4 Områdets særpreg... 3 1.5 Metode... 5 1.6 Oppbygning og videre fremstilling... 6 2 TARIFFAVTALERS VIRKNING FOR UORGANISERTE... 7 2.1 Utgangspunktet og problemstillingen... 7 2.2 Arbeidsavtalen som rettsgrunnlag... 7 2.3 Ulovfestede ufravikelighetsnormer... 9 2.4 Diskriminering... 10 2.5 Foreløpig oppsummering... 11 3 UORGANISERTE OG FAGORGANISASJONENE... 12 3.1 Problemstillingen og fremstillingen videre... 12 3.2 Organisasjonsfrihet... 12 3.2.1 Utgangspunktet... 12 3.2.2 Kildene... 13 3.2.3 Hensyn bak organisasjonsfriheten... 14 3.2.4 Nærmere om positiv og negativ organisasjonsfrihet... 15 3.2.5 Negativ organisasjonsfrihet i rettspraksis... 16 3.3 Organisasjonspliktklausuler... 17 3.3.1 Problemstillingen... 17 3.3.2 Rt. 2001 s. 248 Olderdalen-dommen... 17 3.3.3 Rt. 2001 s. 1413 Norsk Folkehjelp/Minerydder-dommen... 18 3.3.4 Young, James and Webster v. The United Kingdom (13. August 1981)... 19 3.3.5 Sigurdur Sigurjónsson v. Iceland (30. juni 1993)... 21 3.3.6 Sørensen and Rasmussen v. Denmark (11. januar 2006)... 22 3.3.7 European Committee of Social Rights: The Confederation of Swedish Enterprise v. Sweden (22. Mai 2003)... 24 3.3.8 Oppsummering... 25 3.4 Organisasjoners rett til å utøve press... 25 3.4.1 Problemstillingen... 25 3.4.2 Gustafsson v. Sweden (25. april 1996)... 26 i

3.4.3 «Gratispassasjerproblematikken»... 27 3.5 Tariffavgift... 28 3.5.1 Problemstillingen... 28 3.5.2 Evaldsson and Others v. Sweden (13. februar 2007)... 29 3.5.3 European Committee of Social Rights: The Confederation of Swedish Enterprise v. Sweden (22. Mai 2003)... 30 3.5.4 Rt. 2008 s. 1601... 31 3.5.5 Oppsummering... 31 3.6 Bruk av økonomiske insentiver... 33 3.6.1 Wilson, National Union of Journalists and others v. The United Kingdom (2. juli 2002)... 33 3.7 Oppsummering av rettspraksis... 34 4 OPPSUMMERING OG VURDERINGER... 36 LITTERATURLISTE... 39 ii

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Grunnloven 101 slår fast at «Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier», og gir hjemmel for organisasjonsfrihet i Norge. Det moderne arbeidslivet bygger i stor grad på prinsippet om organisasjonsfrihet. I Norge har arbeidstakerorganisasjonene og arbeidsgiverorganisasjonene spilt en nøkkelrolle i samfunnsutviklingen og disse har blitt tildelt betydelig makt og spillerom gjennom friheten til å inngå og forvalte tariffavtaler. 1 En del arbeidstakere velger imidlertid å stå utenfor disse fagorganisasjonene. Begrepet organisasjonsgrad uttrykker forholdet mellom antall organiserte og antall organiserbare arbeidstakere, og ved utgangen av 2013 var organisasjonsgraden i Norge på 52%. 2 At 52% av arbeidstakerne i det norske arbeidslivet er organisert innebærer at 48% ikke er organisert - utenforstående arbeidstakere utgjør med andre ord nesten halvparten av den norske arbeidsstokken. Retten til å stå utenfor en fagorganisasjon er også en del av organisasjonsfriheten, og omtales som negativ organisasjonsfrihet. På arbeidsrettsområdet er tariffavtaler sammen med de individuelle arbeidskontraktene et helt sentralt reguleringsmiddel. 3 Et av tariffavtalens grunnleggende karaktertrekk er at den ikke bare binder avtalepartene, men også avtalepartens medlemmer. En organisert arbeidstaker blir gjennom sitt fagforeningsmedlemskap bundet av den tariffavtale fagforeningen inngår, og en tariffavtale inngått av hovedorganisasjon eller arbeidsgiverorganisasjon blir bindende for medlemmene til de tilsluttende fagforeninger eller bedrifter. Utenforstående arbeidstakere har ikke noen rettigheter eller plikter etter tariffavtalen. 4 Likevel vil en tariffavtale legge føringer for utenforstående arbeidstakeres arbeidsvilkår, og fagorganisasjonene vil også være en del av arbeidshverdagen til en arbeidstaker som ikke er medlem. Oppgavens tema er uorganisertes negative organisasjonsfrihet, og problemstillingen er om den negative organisasjonsfriheten er reell for uorganiserte arbeidstakere. For å belyse problemstillingen vil jeg først se på hvordan en tariffavtale kan virke inn på en uorganisert arbeidstakers individuelle arbeidsavtale. Deretter vil jeg gjennomgå rettspraksis fra ulike rettsinstanser for å undersøke uorganisertes rett til og reelle mulighet til å stå utenfor arbeidstakerorganisasjonene. 1 Hansteen (2015) s. 34 2 Nergaard (2014) s. 8 og s. 12. Dette tallet gjelder alle sektorer sett under ett. Organisasjonsgraden varierer sterkt i ulike sektorer av arbeidsmarkedet. I offentlig sektor var for eksempel organisasjonsgraden rundt 80% pr. 31.12.13, mens tallet for privat sektor lå på 37%, jf. Nergaard (2014) s. 12. 3 Skjønberg (2011) s. 1 4 Stokke (2013) s. 11 1

Problemstillingens område er preget av motstridene interesser der kollektive goder, representert ved fagorganisasjonene, står i et motsetningsforhold til individuelle rettigheter. Konturene av dette kommer til syne allerede ved bruken av det negativt ladede begrepet «utenforstående» om de uorganiserte arbeidstakerne: I dette ligger en forventning om at man skal være organisert. Fagorganisasjonene ønsker færrest mulig uorganiserte «gratispassasjerer» og å ha flest mulige pressmidler i kampen om å få flest mulig medlemmer blant arbeidstakere. Fagorganisasjonene har sterke rettigheter og virkemidler; de kan for eksempel helt legitimt benytte arbeidskamp for å beskytte egne interesser. EMD-dommen Gustavsson v. Sweden vil illustrere dette. 5 Andre virkemidler, som organisasjonspliktklausuler, har imidlertid blitt vurdert til å være i strid med den negative organisasjonsfriheten, se blant annet EMD-dommen Sørensen og Rasmussen v. Denmark. 6 1.2 Rettslig avgrensning Lov om allmenngjøring av tariffavtaler av 4. juni 1993 nr. 58 gir det særskilte organet Tariffnemda adgang til å «treffe vedtak om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter» 7 dersom vilkårene etter loven er oppfylt. Formålet er etter lovens 1 «å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og å hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet». Arbeidsområder som bygningsarbeid og renhold har i dag allmenngjorte tariffavtaler. Slik allmenngjøring vil gjøre en tariffavtale gjeldende for alle arbeidere på området, også uorganiserte arbeidere. Dette er imidlertid en særskilt hjemmel med et formål om å sikre utenlandske arbeidstakere samme rettigheter som norske. Dette faller utenfor denne oppgavens tema og problemstilling, og vil ikke bli behandlet ytterligere i det følgende. I enkelte tilfeller vil en arbeidsgiver i en arbeidsavtale frivillig velge å la en tariffavtale komme til anvendelse i et individuelt arbeidsforhold selv om bedriften og/eller den ansatte ikke er medlem i en fagorganisasjon. Dette er ikke knyttet til noen rettslig hjemmel, og vil derfor ikke bli behandlet ytterligere i det følgende. I utgangspunktet kan tariffpartene i privat sektor velge å ta inn i selve tariffavtalen at den kun skal gjelde for medlemmer, eventuelt medlemmer i spesielle stillinger eller lignende. I det 5 Se punkt 3.4.2 6 Se punk 3.3.6 7 Allmenngjøringsloven 5 første ledd 2

følgende vil det forutsettes at slike forbehold ikke tas. I offentlig sektor vil likhetsprinsippet sette visse grenser for å kun forbeholde tariffavtaler for enkelte. 8 1.3 Terminologi «Utenforstående» betegner de som ikke er organisert, såkalt uorganiserte, eller som er omfattet av en annen tariffavtale. I denne oppgaven vil begrepet «uorganisert» hyppigst bli benyttet da det i størst grad er nettopp de uorganiserte arbeidstakerne oppgavens drøftelser dreier seg om. Begrepet «utenforstående» er blant annet benyttet av Skjønberg 9 og i Ot. Prp. nr. 104 (2002-2003). «Gratispassasjer» benyttes (av fagorganisasjonene) om uorganiserte arbeidere for å indikere at de nyter godt av det arbeidet fagorganisasjonene legger ned, men ikke bidrar til å betale for dette arbeidet ved å betale fagforeningskontingent. 10 Begrepet «fagorganisasjon» benyttes for å beskrive både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner. Begrepet er blant annet benyttet av Henning Jakhelln. 11 Begrepene «fagforening» og «arbeidstakerorganisasjon» vil brukes om hverandre. 1.4 Områdets særpreg Tariffavtaler er en særskilt avtaletype og de materielle og prosessuelle virkningene av en tariffavtale skiller seg fra andre rettslige disposisjoner. 12 Den kollektive arbeidsrettslovgivningen 13 er i stor grad rammelovgivning som åpner for regulering gjennom tariffavtale. Etter arbeidstvistloven 1 bokstav e er en tariffavtale «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold». 14 Partene i en tariffavtale er altså arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening på den ene siden og en fagforening på den andre siden. Et særlig kjennetegn ved tariffavtalen er at den binder både avtalens parter og partenes medlemmer. Tariffavtaler gjelder bare direkte for de arbeidstakere 8 Fanebust (2013) s. 155 9 Skjønberg (2011) 10 For en mer omfattende definisjon se punkt 3.4.3. 11 Jakhelln (2008) s. 294 12 Sundet (2014) s. 33 13 Lov om arbeidstvister av 27. januar 2012 nr. 9 (heretter arbeidstvistloven) som gjelder for arbeidstakere og Lov om offentlige tjenestetvister av 18. juli 1958 nr. 2 (heretter tjenestetvistloven) som gjelder for tjenestemenn er det rettslige hovedgrunnlaget for den kollektive avtalereguleringen. Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv av 17. juni 2005 nr. 62 (heretter arbeidsmiljøloven) er den sentrale loven for vern på arbeidsrettens område. 14 Tjenestetvistloven har en annen ordlyd, men tilsvarende innhold i definisjonen i lovens 11. 3

og arbeidsgivere som er parter i tarifforholdet. Utenforstående har ingen direkte rettigheter eller plikter etter tariffavtalen. 15 Å være bundet av en tariffavtale bringer med seg flere typer virkninger, blant annet ufravikelighet. Lovfestet ufravikelighet innebærer at en tariffbundet arbeidstaker og arbeidsgiver ikke kan avtale en bestemmelse i den individuelle arbeidsavtalen som strider mot det som er avtalt i tariffavtalen, jf. arbeidstvistloven 6. Ulovfestede ufravikelighetsnormer pålegger arbeidsgiveren å praktisere tariffavtalens lønns- og arbeidsbetingelser også ovenfor utenforstående arbeidstakere. 16 Fredsplikt 17 er et annet eksempel på en virkning som følger med tariffbundethet. Tariffavtalen er også en spesiell avtaletype fordi den i tillegg til å være en avtale også er et reguleringsinstrument. 18 Enhver arbeidstaker har (eller skal ha) en egen individuell arbeidsavtale. 19 Tariffavtalene er normer for den individuelle arbeidsavtalen: de gir regler for og regulerer hva arbeidsavtaler skal gå ut på og inneholde. Det mest «kjente» og omtalte elementet som en tariffavtale regulerer er lønn, men også en rekke andre forhold reguleres av en tariffavtale: skift- og overtidsarbeid, arbeidsklær, redskaper, smusstillegg og regler rundt permitteringer er eksempler. 20 For at tariffavtaler skal kunne fungere som reguleringsinstrument i arbeidsmarkedet er det en forutsetning at lovgivningen gir partene spillerom for tariffrettslig avtaleregulering. 21 Stein Evju definerer slik kollektiv autonomi som «omfattende deltagelse i demokratiske beslutningsprosesser gjennom etablering av kollektive aktører med et visst spillerom for kollektiv selvregulering». 22 Kollektiv autonomi er en sentral del av organisasjonsfriheten: Det hjelper lite at arbeidstakere har rett til å slutte seg til organisasjoner dersom organisasjonene ikke har mulighet til å opptre på vegne av sine medlemmer for å ivareta deres interesser. 23 Kollektiv autonomi er også en institusjonell ordning der reguleringsmyndighet er overdratt til tariffpartene. Tariffpartene har anledning til å inngå avtaler og formulere krav innenfor de rammene for tariffautonomi som staten har fastsatt. Innenfor disse rammene må det være rom til å forhandle og stille krav, til å utøve arbeidskamp, til å inngå avtaler med bindende virkning for 15 Sundet (2014) s. 64 16 Ulovfestede ufravikelighetsnormer vil bli behandlet i punkt 2.3 17 Å avstå fra arbeidskamp som streik, lockout eller boikott. 18 Stokke (2013) s. 119 19 Jf. arbeidsmiljøloven 14-5 (1) 20 Jakhelln (2009) s. 555 21 Stokke (2013) s. 119 22 Evju (2010) s. 1. Kollektiv autonomi kan for øvrig også betegnes som «tariffautonomi». 23 Evju (2010) s. 2 4

begge parter, samt ordninger tilknyttet tvister i forbindelse med tariffavtaler. 24 Kollektiv autonomi er en grunnleggende del av den norske arbeidsretten. Mye av fagorganisasjonenes makt og den rett de har til å gjennom ulike virkemidler beskytte sine interesser ovenfor uorganiserte arbeidstakere og arbeidsgivere skriver seg fra den kollektive autonomien. EMD-dommen Gustafsson v. Sweden vil illustrere hvordan fagorganisasjonenes makt kan gå ut over den enkelte arbeidsgivers negative organisasjonsfrihet. Det finnes flere typer tariffavtaler. Ulikhetene består i hva avtalene regulerer og hvilken «rang» de har. Totalt utgjør disse avtalene et tariffavtalehierarki. I privat sektor er hovedavtalene gjerne overordnet de landsdekkende overenskomstene, som igjen er overordnet særavtaler eller lokale avtaler. Hovedavtalene blir inngått mellom to hovedorganisasjoner, for eksempel LO og NHO. Hovedavtalene har høyest «rang» og inneholder reguleringer av mer generell og grunnleggende karakter. Overenskomstene eller andre landsdekkende tariffavtaler er under hovedavtalen i rang, og omfatter gjerne en definert bransje eller visse yrkesgrupper. 25 Under denne kan det inngås lokale tariffavtaler eller særavtaler ved den enkelte bedrift. Lokale avtaler kan for eksempel omhandle lokale lønnsforhandlinger, fastsettelse av arbeidstid i den konkrete bedriften eller regulere forhold som ikke dekkes av hovedavtalen eller den landsdekkende tariffavtale. Muligheten til å inngå slik lokal avtale er gjerne hjemlet i den landsdekkende tariffavtalen. 26 1.5 Metode Lovgivningen på det kollektive arbeidsrettsområdet er begrenset da denne i stor grad er rammelovgivning. Mange normer som supplerer lovgivningen er fastsatt i tariffavtaler eller utviklet i rettspraksis, og disse er derfor særlig viktige rettskilder på området. Arbeidsretten er særdomstol på tariffavtaleområdet, og dømmer i siste instans for spørsmål om tariffavtalens gyldighet og innhold. 27 Arbeidsrettens dommer på dette området må derfor ha samme vekt som Høyesterettsdommer. Det tilligger følgelig også Arbeidsretten å utvikle og avklare tolkningsnormene for tariffavtalene og rekkevidden av de øvrige tariffnormene. 28 Arbeidsrettens dommer vedrørende tariffavtalers virkning for utenforstående har derfor blitt tillagt betydelig vekt. Det er lite nasjonal rettspraksis knyttet til den negative organisasjonsfrihet, og fordi lovfestingen av denne er såpass ny finnes det ingen eksplisitt rettspraksis knyttet til denne. 29 Negativ 24 Evju (2010) s. 3 25 Stokke (2013) s. 49 26 Stokke (2013) s. 50 27 Stokke (2013) s. 123 28 Sundet (2014) s. 28 29 Grl. 101 i sin nåværende form ble vedtatt i 2014. 5

organisasjonsfrihet ble tidligere hjemlet i internasjonale konvensjoner som Norge hadde ratifisert, herunder Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen (EMK). Det er bred enighet i juridisk teori om at forholdet mellom norsk rett og folkerett er «dualistisk». 30 Dette innebærer at norske domstoler i utgangspunktet skal anvende norsk rett og dersom det oppstår konflikt skal folkeretten vike. Presumpsjonsprinsippet og at folkerett gjøres til norsk rett ved inkorporasjon modifiserer imidlertid dette utgangspunktet. Man kan ikke bygge rettigheter og forpliktelser direkte på folkeretten uten at disse på noen måte er gjennomført i nasjonal rett, men folkeretten kan benyttes for å fylle tomrom i norsk rett. 31 Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) har behandlet spørsmål vedrørende negativ organisasjonsfrihet ved en rekke anledninger og denne rettspraksisen utgjør derfor store deler av grunnlaget for vurderingene av den negative organisasjonsfriheten i denne oppgaven. Dette skyldes også at det knapt finnes utfyllende juridisk litteratur vedrørende negativ organisasjonsfrihet for utenforstående arbeidstakere. Rettspraksis fra EMD har også blitt benyttet som rettskilde av Norges Høyesterett de gangene tvister vedrørende negativ organisasjonsfrihet har blitt behandlet der. I den grad det finnes har også nasjonal rettspraksis og annen folkerett blitt benyttet som kilde. 1.6 Oppbygning og videre fremstilling I det følgende vil det bli sett på hvordan uorganiserte arbeidstakeres arbeidsforhold blir påvirket av tariffavtaler og fagorganisasjoner, og om den negative organisasjonsretten kan betegnes som reell. I kapittel 2 vil jeg ta for meg ulike rettsgrunnlag for at en tariffavtale kan komme til anvendelse i en uorganiserts individuelle arbeidsforhold. I kapittel 3 skal jeg se på forholdet mellom fagorganisasjonene og de uorganiserte. Jeg vil særlig se på hvordan den negative organisasjonsfriheten nærmest er en motsetning til fagorganisasjonenes interesser og hvilke virkemidler fagorganisasjonene har benyttet for å avhjelpe det såkalte «gratispassasjerproblemet». Jeg vil gjennomgå rettspraksis fra ulike domstoler og organer for å se hvordan den negative organisasjonsfriheten har blitt vurdert. Rettspraksisen er delt inn tematisk etter hva som var utgangspunktet for tvisten. I kapittel 4 vil jeg oppsummere og komme med noen vurderinger knyttet til om den negative organisasjonsfriheten for uorganiserte kan betegnes som reell. 30 Ruud (2011) s. 56 31 Skodvin (2014). Dette gjelder likevel ikke på legalitetsprinsippets område. 6

2 Tariffavtalers virkning for uorganiserte 2.1 Utgangspunktet og problemstillingen Det er sikker rett at tariffavtaler i utgangspunktet kun gjelder direkte for de arbeidstakere og arbeidsgivere som er parter i tarifforholdet, det vil si de arbeidstakerne og arbeidsgiverne som er organisert i en av fagorganisasjonene som har inngått tariffavtalen. 32 Hvis en uorganisert arbeidstaker skal kunne kreve noen rettigheter etter en tariffavtale må det foreligge et annet rettsgrunnlag enn selve tariffavtalen. 33 Å la tariffavtalens bestemmelser kun komme til anvendelse ovenfor de organiserte arbeidstakerne vil imidlertid kunne skape en uønsket konkurransesituasjon både for arbeidstakere og arbeidsgivere. Uorganiserte kan bli ansatt på andre, og i praksis ofte dårligere, vilkår og på den måten bli mer attraktive for en arbeidsgiver. At alle blir omfattet av de samme tariffavtalevilkårene representerer på den måten en trygghet for de organiserte arbeidstakerne. 34 For arbeidsgivere vil det være en trygghet å være sikret mot at andre arbeidsgivere i samme bransje inngår avtaler som er mer fordelaktige for arbeidstakerne, og på den måten oppnår en konkurransefordel. 35 Utgangspunktet om at tariffavtalen kun gjelder for avtalens parter og deres medlemmer vil med andre ord kunne undergrave tariffavtalen selv, og det kan være nødvendig å la den komme til anvendelse også ovenfor uorganiserte arbeidstakere. Dette vil imidlertid innebære at en uorganisert arbeidstaker som står utenfor fagorganisasjonen som forvalter tariffavtalen må forholde seg til denne likevel. Dette kan gripe inn den negative organisasjonsfriheten og illustrerer motsetningsforholdet mellom kollektive og individuelle rettigheter på dette området. Spørsmålet her først blir hvordan tariffavtalene kan komme til anvendelse i en uorganisert arbeidstakers arbeidsforhold. Det vil først bli sett på hvordan arbeidsavtalen kan være rettsgrunnlag for slik anvendelse ovenfor uorganiserte. 2.2 Arbeidsavtalen som rettsgrunnlag Arbeidsavtalen er både utgangspunktet og grunnlaget for arbeidsforholdet den konstituerer arbeidsforholdet. 36 Arbeidsmiljøloven 14-5 (1) slår fast at det skal inngås arbeidsavtale i alle arbeidsforhold. Videre er det bestemt i arbeidsmiljølovens 14-6 bokstav m at arbeidsgiver skal opplyse om «eventuelle tariffavtaler som regulerer arbeidsforholdet». For å oppfylle denne opplysningsplikten i arbeidsmiljøloven kan arbeidsgiver ta inn en såkalt «henvisningsklausul» i den uorganisertes arbeidsavtale: en bestemmelse som uttrykkelig viser til hvilken eller 32 Fanebust (2013) s. 152 33 Skjønberg (2011) s. 2 34 Fanebust (2013) s. 154 35 Evju (2013) s. 18 36 Skjønberg (2011) s. 30 7

hvilke tariffavtaler arbeidsgiver ønsker at skal gjelde i arbeidsforholdet. 37 Eksempelvis kan en slik henvisningsklausul vise til «den til enhver tid gjeldende» gitte tariffavtale. Ved tolkning av arbeidsavtaler er det alminnelige avtalerettslige regler og prinsipper som kommer til anvendelse. 38 Når en tariffavtale er inkorporert i arbeidsavtalen gjennom en henvisningsklausul må som utgangspunkt den utenforstående kunne påberope seg tariffavtalens arbeidsvilkår. 39 Dette samsvarer med det grunnleggende avtalerettslige prinsippet om at avtaler skal holdes, og at man ved tolkningen av en avtale skal ta utgangspunkt i det som er skrevet og ordenes alminnelige språklige betydning. 40 Dersom henvisningen til en tariffavtale skal gis andre virkninger må det bero på en tolkning av den konkrete avtalesituasjonen. 41 Spørsmålet om en henvisningsklausul i en uorganisert arbeidstakers arbeidsavtale ble berørt i en dom fra Oslo Tingrett. I Rt. 2008 s. 1601 42 var arbeidsgivers tariffavtale inkorporert i uorganisertes arbeidsavtale gjennom en henvisningsklausul. For tingretten 43 anførte de uorganiserte arbeidstakerne at de ikke kunne bli bundet av tariffavtalen ettersom de ikke var informert om betingelsene i den. Til dette uttalte tingretten følgende: «Så lenge det er en henvisning i ansettelseskontrakten til tariffavtalen, er det rettens oppfatning at tariffavgiften har intern hjemmel. De ansatte har da en oppfordring til å sette seg inn i tariffavtalens bestemmelser. Det tillegges ingen betydning at tariffavtalen etter det opplyste ikke skal ha blitt vedlagt ansettelseskontrakten før saksøkerne signerte denne, da saksøkerne enkelt kunne ha innhentet denne». Anførselen om henvisningsklausulen ble ikke fremmet for Høyesterett, og uttalelsen har derfor begrenset rettskildevekt ettersom den stammer fra en dom avsagt av tingretten. Uttalelsen samsvarer imidlertid med de nevnte avtalerettslige prinsippene, og kan på den måten likevel representere et rimelig utgangspunkt. I de tilfeller der det ikke finnes en eksplisitt henvisningsklausul og det heller ikke blir sagt noe om arbeidsvilkår ved ansettelse, må det som regel anses underforstått at tariffestede vilkår 37 Skjønberg (2011) s. 31 38 Fanebust (2013) s. 47 39 Skjønberg (2011) s. s. 31 40 Jf. Kong Christian Den Femtis Norske Lov av 1687 5-1-1 og Woxholth (2010) s. 125 41 Skjønberg (2011) s. 31 42 Hovedspørsmålet i saken var om tariffavgift, og dommen gjennomgås i punkt 3.5.4. 43 TOSLO-2006-182721 8

skal gjelde. 44 Tariffavtalen kan altså fungere som en alminnelig utfyllingsnorm på de områdene arbeidsavtalen ellers er taus. 2.3 Ulovfestede ufravikelighetsnormer Ufravikelighet er et sentralt trekk og virkning ved en tariffavtale. Generelt innebærer dette at den tariffbundne ikke kan inngå avtaler som strider mot tariffavtalen. 45 For gjensidig tariffbundne er ufravikelighet regulert i arbeidstvistloven 6, og denne fastslår at bestemmelser i arbeidsavtalen som strider mot tariffavtalen er å anse som ugyldige. 46 Ovenfor utenforstående arbeidstakere er det ulovfestede ufravikelighetsnormer som kommer til anvendelse: En tariffbundet arbeidsgiver er forpliktet til å ikke inngå arbeidsavtaler med uorganiserte arbeidstakere som strider mot arbeidsvilkårene som er fastsatt i tariffavtalen. 47 Forpliktelsen gjelder ovenfor tariffmotparten og det er opp til partene i tariffavtalen og de tariffbundne medlemmene å påtale brudd. 48 Denne ulovfestede ufravikelighetsnormen er utviklet og fastslått i rettspraksis. I ARD 1922 s. 50 uttalte Arbeidsretten følgende på side 51-52: «Tariffavtalens bestemmelser om de for tariffperioden gjeldende lønnesatser må forstås så, at de gir Unionen en rett til å kreve at selskapet ikke lønner nogen av sine folk under disse satser, og det hvad enten de er organiserte eller uorganiserte. Tariffavtalen må hvile på den naturlige for utsetning at selskapet ikke gjennem forhyring av uorganiserte skulde kunne skaffe sig billigere arbeidshjelp enn i tariffavtalen bestemt. Tariffavtalens lønnssatser vilde ellers bli av ringe værdi for de organiserte arbeidere». Som det fremgår av Arbeidsrettens uttalelse vil tariffavtalens lønnssatser bli av «ringe værdi» for de organiserte arbeiderne dersom det ikke ble forutsatt at de samme satsene også måtte legges til grunn ovenfor uorganiserte. Dette vil motvirke konkurranse om arbeidsbetingelser. Dette synspunktet har blitt lagt til grunn siden dommen ble avsagt i 1922, er også fulgt opp i nyere rettspraksis. I ARD 2009 s. 70 uttaler Arbeidsretten i avsnitt 34 at «En tariffavtale anses å bygge på en forutsetning om at dens vilkår skal respekteres overfor alle ansatte som utfører arbeid som kommer inn under avtalens saklige virkeom- 44 Fanebust (2013) s. 154 45 Stokke (2013) s. 139 46 Sundet (2014) s. 94-95 og Stokke (2013) s. 139 47 Stokke (2013) s. 140 48 Sundet (2014) s. 101 9

råde, og at arbeidstakere som ikke er bundet, men gjennom arbeidsforholdet velger å følge avtalens hovedbestemmelser, må akseptere enkelthetene i denne.» Ufravikelighetsnormen er også til hinder for at uorganiserte kan gis bedre arbeidsvilkår enn organiserte arbeidstakere, jf. ARD 1983 s. 301. 2.4 Diskriminering Både den uorganisertes arbeidsavtale og ufravikelighetsnormer kan altså gi tariffavtaler virkning for uorganiserte. Dersom arbeidsgiver ikke hadde lagt til grunn de samme vilkårene for organiserte og uorganiserte vil det oppstå forskjellsbehandling som kan falle inn under definisjonen «diskriminering». Diskriminering i arbeidsforhold er regulert i arbeidsmiljølovens kapittel 13 og hovedregelen i aml. 13-1 (1) sier at «Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt». Spørsmålet blir om det vil være diskriminering på grunn av (manglende) medlemskap i arbeidstakerorganisasjon å ikke la tariffavtalens vilkår komme til anvendelse for uorganiserte. En alminnelig språklig forståelse av aml. 13-1 (1) tyder på at uorganiserte kan påberope seg tariffavtalens vilkår med henvisning til at det motsatte ville vært diskriminering. I aml. 13-2 (4) er det imidlertid gjort unntak for «forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler». Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 gir uttrykk for hvordan bestemmelsene er ment å skulle forstås, og det er eksplisitt uttalt at en slik virkning som går frem av ordlydstolkningen av aml. 13-1 (1) ikke er tilsiktet. I Ot. Prp. nr. 104 (2002-2003) på side 40-41 sies det følgende om den tilsvarende bestemmelsen i den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977 54B: «Gjennom avtale- og rettspraksis er det utviklet en ulovfestet ufravikelighetsnorm mellom partene i en tariffavtale. Normen går ut på at en tariffbundet arbeidsgiver er forpliktet i forhold til de tariffbundne arbeidstakerne til ikke å gi utenforstående arbeidstakere (dvs. uorganiserte eller organiserte i en annen organisasjon enn den tariffbundne) andre (dårligere eller bedre) lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av tariffavtalen. Dette er begrunnet i konkurransehensyn, særlig for å hindre konkurranse på lønn. Ufravikelighetsnormen gir imidlertid ikke de utenforstående arbeidstakerne rett til å kreve samme lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale. Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i forslaget til 54 B nr. 1, sammenholdt med forslaget til 54 A nr. 2, bokstav c, som angir lønns- og arbeidsvilkår som en del av anvendelsesområdet for forbudet mot forskjellsbehandling, kan tolkes dit hen at det gir utenforstående arbeidstakere en slik rett og at det motsatte vil være i strid med loven. En slik følge er ikke tilsiktet, og det foreslås derfor en unntaksbestemmelse i 54 10

D nr. 2 som tillater forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i forhold til lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale» Her går det klart frem at uorganiserte arbeidstakere ikke kan kreve de lønns- og arbeidsvilkår som følger av en tariffavtale med henvisning til aml. 13-1 (1), og at et slikt unntak som er inntatt i aml 13-2 (4) er nødvendig for ikke å stride mot det ulovfestede ufravikelighetsprinsippet. 2.5 Foreløpig oppsummering En tariffavtale kan komme til anvendelse i en uorganisert arbeidstakers arbeidsavtale på flere måter, men det må foreligge en annen hjemmel enn tariffavtalen selv. Både arbeidsavtalen, gjennom henvisningsklausuler, og ulovfestede ufravikelighetsnormer kan være en slik hjemmel. En henvisningsklausul må som utgangspunkt gi tariffavtalens bestemmelser virkning såfremt den uorganiserte arbeideren har hatt mulighet til å sette seg inn i den. Avtalerettslige tolkningsprinsipper må imidlertid anvendes på den konkrete avtalesituasjonen. Den ulovfestede ufravikelighetsnormen som er slått fast i rettspraksis sier at det er en nødvendig forutsetning at tariffavtalens vilkår blir lagt til grunn også for uorganiserte, hvis ikke ville tariffavtalens betydning for organiserte reduseres. Diskriminering er på sin side ikke en hjemmel for å la tariffavtalen komme til anvendelse ovenfor utenforstående, det går klart frem av forarbeidene at dette heller ikke var en tiltenkt virkning av bestemmelsene i kapittel 13 i Arbeidsmiljøloven av 2005. I tilfeller der det ikke er andre holdepunkter kan tariffavtalen virke utfyllende for arbeidskontrakten til en uorganisert arbeidstaker. Det må imidlertid påpekes at ingen av disse funksjonene gjør den uorganiserte arbeidstakeren til medlem i den aktuelle fagorganisasjonen det foreligger et annet rettsgrunnlag som gir tariffavtalen virkning. Ved virkning etter henvisningsklausul er det for eksempel ikke tariffavtalens bestemmelser arbeidstakeren kan påberope seg, det er de individuelle arbeidsvilkårene i arbeidsavtalen. 49 Den uorganiserte arbeideren kan heller ikke selv kreve at tariffvilkårene gjøres gjeldene, arbeideren er avhengig av at en av organisasjonene som er part krever at tariffavtalen blir etterlevd. Den uorganiserte arbeidstakeren får ikke et individuelt krav. Tariffavtalen er bare direkte normerende ovenfor de tariffbundne, men gjennom de angitte rettsgrunnlagene kan tariffavtalene bli indirekte normerende ovenfor uorganiserte arbeidstakere. Følgelig kan man si at tariffavtalene har en normerende effekt ovenfor utenforstående arbeidstakere. 50 49 Stokke (2013) s. 141 50 Skjønberg gjør også denne slutningen, se Skjønberg (2014) s. 74 11

3 Uorganiserte og fagorganisasjonene 3.1 Problemstillingen og fremstillingen videre Det har blitt vist at tariffavtalene har en normerende effekt for utenforstående. Selv om utenforstående ikke har noen rettigheter direkte etter en tariffavtale kan de bli omfattet av dens bestemmelser likevel. Fagorganisasjonene omtaler dette ofte som «gratispassasjerproblemet»: At uorganiserte opptrer som «gratispassasjerer» og nyter godt av deres arbeid uten å yte tilbake i form av å betale medlemskontingent. Dette synspunktet er nærmest en motsetning til den negative organisasjonsfriheten, som gir enhver rett til å velge å stå utenfor en organisasjon og ikke bli gruppert med andre mot sin vilje. Problemstillingen videre er om en uorganisert arbeidstaker reelt kan stå utenfor fagorganisasjonene. Allerede ved å fastslå at tariffavtalene har en normerende effekt ovenfor utenforstående ser man konturene av problematikken - man står «på papiret» utenfor fagorganisasjonene, men blir likevel omfattet av deres avtaler. Fagorganisasjonene ønsker selvfølgelig å ha flest mulig medlemmer, og mener at «gratispassasjerene» undergraver deres arbeid. Fagorganisasjonene arbeider for og har forsøkt flere metoder for å få kompensasjon for arbeidet de nedlegger, blant annet organisasjonspliktklausuler og tariffavgift. I det følgende vil rettspraksis som vurderer fagorganisasjonenes ulike metoder og virkemidler opp mot den negative organisasjonsfriheten gjennomgås, men først skal det ses nærmere på den negative organisasjonsfriheten i seg selv. 3.2 Organisasjonsfrihet 3.2.1 Utgangspunktet Organisasjonsfrihet er retten til å slutte seg til andre og delta i foreninger. 51 Individuell organisasjonsfrihet er den enkeltes rett til å velge organisasjonstilknytning, til å være uorganisert og til å være vernet for sanksjoner på grunn av sitt valg. Kollektiv organisasjonsfrihet er retten til å danne organisasjoner som effektivt kan ivareta sine medlemmers interesser gjennom rett til å kollektivt forhandle og benytte arbeidskamp som pressmiddel for å oppnå sine mål. 52 Organisasjonsfriheten henger sterkt sammen med ytringsfriheten og forsamlingsfriheten. Foreninger er viktige på mange områder i samfunnet, og er nødvendig for at enkeltindivider kan stå sammen for å få fremmet sine interesser. 53 Organisasjonsfriheten omfatter alle typer foreninger i samfunnet, men i det følgende vil kun organisasjonsfriheten i forbindelse medlemskap i 51 Høstmælingen (2003) s. 261 52 Hansteen (2015) s. 33 53 Høstmælingen (2003) s. 261 12

fagorganisasjonene behandles. Organisasjonsfriheten innebærer også at man står fritt til å velge hvilken organisasjon man ønsker å være tilsluttet. Det er fastslått at tariffavtalene har en normerende effekt ovenfor uorganiserte, men uorganiserte vil ha lite eller ingen påvirkningsmulighet for hvilken tariffavtale som kommer til anvendelse på deres arbeidsforhold. Dette kan også påvirke realiteten til den negative organisasjonsfriheten for utenforstående. «Organisasjonsfrihet» og «foreningsfrihet» er synonymer og vil i det følgende benyttes om hverandre. 3.2.2 Kildene Organisasjonsfriheten var tidligere ikke lovfestet i generell form i norsk rett, men ble likevel ansett som et grunnleggende rettslig prinsipp. Høyesterett har også flere ganger uttrykkelig slått fast at organisasjonsfriheten har vern, blant annet i Rt. 2001 s. 248, Rt. 2001 s. 1413 og Rt. 2008 s. 1601, med hjemmel i blant annet menneskerettsloven 54. Forut for Grunnlovens 100 års-jubileum i 2014 ble Menneskerettighetsutvalget nedsatt med det formål å skulle styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett. De kom med en rekke forslag til revisjon av Grunnloven og flere av disse ble vedtatt 13. mai 2014. 55 Blant disse var den nevnte 101 om organisasjonsfrihet. Grunnlovfestingen av organisasjonsfriheten skulle ikke endre den eksisterende rettstilstanden, jf. kontroll- og konstitusjonskomiteens uttalelse i Innst.186 S (2013-2014) s. 20: «Endringene er ikke ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten - de mest sentrale menneskerettighetene - grunnlovs rang». Rettspraksis fra før grunnlovsendringen vil derfor fortsatt være aktuell, og kan benyttes for å vurdere rekkevidden av den negative organisasjonsfriheten. Organisasjonsfrihet har altså alltid blitt ansett som en del av norsk rett, og er også inntatt i flere konvensjoner, blant annet EMK art. 11, ILO-konvensjon nr. 87 om foreningsfrihet og vern av organisasjonsretten 56, ESP (European Social Charter/Den europeiske sosialpakten) art. 5 og 6, SP (FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter) art. 22 og ØSK (FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter) art. 8. ESP trådte i kraft for Norges del i 1965. EMK, SP og ØSK er gjort til norsk rett i menneskerettighetsloven av 1999, og har forrang for øvrig norsk lov etter lovens 3. 57 Rettspraksisen på området knytter seg til tolkningen av disse konvensjonene. 54 Lov om styrkning av menneskerettighetens stilling i norsk rett av 21. mai 1999 55 Helgesen (2009) 56 Denne er ratifisert av Norge, jf. Regjeringen (2000). ILO står for øvrig for «International Labour Organization». 57 Dette gir konvensjonene en såkalt semi-konstitusjonell posisjon og rang, mellom Grunnloven og øvrige norske lover. 13

For fagorganisasjonene har organisasjonsfrihet tradisjonelt vært en del av hovedavtalene og også dagens hovedavtale mellom LO og NHO (2014-2017) sier i punkt 2.1 at «Næringslivets Hovedorganisasjon og Landsorganisasjonen i Norge anerkjenner gjensidig arbeidsgivernes og arbeidstakernes frie foreningsrett». Bestemmelsen i Hovedavtalen etablerer imidlertid ikke en individuell rettighet for den enkelte arbeidstaker eller arbeidsgiver, den innebærer at LO og NHO gjensidig kan kreve av hverandre at deres medlemmer respekterer organisasjonsretten. 58 3.2.3 Hensyn bak organisasjonsfriheten Det kollektive systemet har som formål å utjevne en antatt ulikhet i styrkeforholdet og maktbalansen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. En arbeidsgiver er en profesjonell part og har en annen posisjon enn arbeidstaker. Ved å organisere seg i arbeidstakerorganisasjoner vil arbeiderene kunne stå samlet og utgjøre en sterkere og mer likeverdig motsats mot arbeidsgiveren. Arbeidsgivere kan organisere seg i arbeidsgiverorganisasjoner. På den måten er det likeverdige organisasjoner som møtes ved forhandlingsbordene, og asymmetrien er utjevnet. Dette vil likevel i praksis bare være sannheten blant de største aktørene i arbeidslivet, og vil for eksempel ikke være tilfellet dersom én enkelt arbeidsgiver forhandler med et stort forbund som LO. Utgangspunktet og tanken bak fagforeningsmedlemskap er at fagforeningene skal bistå arbeidstakerne. 59 Medlemskapet skal imidlertid være frivillig: Man skal få velge å være medlem, man skal få velge hvilken fagorganisasjon man ønsker å være tilknyttet og man skal få velge å stå utenfor dette er grunnleggende individuelle friheter. At noen velger å stå utenfor en fagorganisasjon kan ha mange årsaker, for eksempel politisk tilhørighet, religiøse synspunkter eller at man er uenig i verdisyn eller lignende. Enkelte av arbeidstakerorganisasjonene har et idé- og verdigrunnlag knyttet til politikk og religion, og som eksempel kan det nære forholdet mellom Arbeiderpartiet og LO og fagforeningen Krifa (Kristelig fagforbund) nevnes. Å skulle tvinge noen til å støtte et politisk parti eller et religiøst livssyn bryter med både tanke-, samvittighets- og religionsfrihet 60, og sannsynligvis også den allmenne rettsoppfatning. Å være uorganisert er selvfølgelig ikke nødvendigvis religiøst eller politisk motivert, men dette tjener som eksempler. Enkelte arbeidstakere vil også velge å stå utenfor en fagforening fordi de ønsker å forhandle egne betingelser. Dette kan man særlig se for seg i tilfeller der arbeidstakeren har høy utdannelse eller særlige kvalifikasjoner som gir en spesielt sterk 58 Jf. Innst. S nr. 187 (1998-99) 59 Jf. arbeidstvistlovens definisjon av «fagforening» i lovens 1 bokstav c som «enhver sammenslutning av arbeidstakere eller arbeidstakeres foreninger som har til formål å vareta arbeidstakernes interesser ovenfor deres arbeidsgivere» (min kursivering). 60 Dette er beskyttet blant annet i SP art. 18. 14

forhandlingsposisjon. Uavhengig av årsak er utgangspunktet uansett at det skal være frivillig å være organisert. Å skulle legge føringer for hvorvidt man skal være medlem i en organisasjon og eventuelt i hvilken organisasjon vil være svært inngripende i den personlige friheten. I forbindelse med medlemskap i fagorganisasjoner vil organisasjonsfriheten også ha betydning med tanke på at arbeidstakerne selv får «velge» hvilken tariffavtale de skal være omfattet av ved å velge fagforening. Organisasjonsfrihet er også grunnleggende for å opprettholde et mangfold og utvalg av organisasjoner. Føringer på hvilke organisasjoner man kan være tilknyttet vil kunne gi en opphopning av makt der noen organisasjoner vil stå mye sterkere enn andre og potensielt kan utøve maktmisbruk. Organisasjonsfriheten er viktig for å sikre et demokrati og en jevn maktfordeling blant aktørene i samfunnet, og er en forutsetning for de kollektive systemet. 3.2.4 Nærmere om positiv og negativ organisasjonsfrihet Det har allerede blitt skissert at organisasjonsretten har en positiv og en negativ side. Med positiv organisasjonsfrihet menes at arbeidstakere skal stå fritt til å danne og delta i organisasjoner, for eksempel fagorganisasjoner. Det ligger også i den positive organisasjonsfriheten at man skal kunne velge hvilken organisasjon man ønsker å være tilknyttet. Den negative organisasjonsfriheten sikrer det motsatte, nemlig retten til å velge å stå utenfor en forening og ikke delta i organisasjonslivet. 61 Det er altså den negative organisasjonsfriheten uorganiserte arbeidstakere benytter. Ordlyden i EMK art. 11, SP art. 22 og ØSK art. 8 er at alle har retten til å «danne» og «slutte seg til» fagforeninger, altså den positive foreningsfriheten. Grl. 101 nevner i tillegg at en har rett til å «melde seg ut av» foreninger, og nevner således den negative organisasjonsfriheten, men ikke eksplisitt retten til å «stå utenfor» organisasjonene som uorganisert. Det er imidlertid ikke tvilsomt at konvensjonsbestemmelsene også omfatter negativ organisasjonsfrihet. 62 Hvor langt den negative organisasjonsfriheten rekker er imidlertid ikke fullstendig klarlagt og juridisk litteratur gir uttrykk for at denne ikke nødvendigvis gjelder fullt ut. 63 Det er imidlertid klart at den negative organisasjonsfrihet ikke kan påberopes for å trosse en organisasjon man er medlem av. Ved å melde seg inn i organisasjon aksepterer man en tilslutning til organisasjonens spilleregler, og et organisasjonsmedlem kan ikke fri seg fra disse under henvisning til den negative organisasjonsfriheten. 64 Et medlem må også aksep- 61 Høstmælingen (2003) s. 262-263 62 Høstmælingen (2003) s. 263 63 Høstmælingen (2003) s. 267. Se også sitat fra Sørensen og Rasmussen mot Danmark nedenfor i punkt 3.3.6 som sier at rekkevidden av den negative organisasjonsfriheten ikke kan avgjøres generelt, men må vurderes konkret ut fra en bestemt situasjon i en sak. 64 Hansteen (2015) s. 39 15

tere organisasjonens pålegg om å delta i arbeidskamp uten at dette innebærer et brudd på den negative organisasjonsfriheten. Organisasjonene kan også sanksjonere brudd på sine pålegg, vedtekter eller beslutninger gjennom eksklusjon, bøter og bøter, og dette er blant annet inntatt i NHO sine vedtekter 13-4. 3.2.5 Negativ organisasjonsfrihet i rettspraksis EMD har diskutert negativ foreningsrett ved flere anledninger, men har vært forsiktig med å trekke for bastante konklusjoner. Dette har særlig vært tilfelle med tanke på den negative organisasjonsfrihetens rekkevidde, og grunnen er kanskje at spørsmålet anses å være mer politisk enn rettslig. 65 Det var derfor lenge usikkerhet om hvorvidt EMK art. 11 faktisk også beskyttet den negative organisasjonsretten. I saken Sigurjónsson v. Iceland fra 30. juni 1993 ble dette imidlertid endelig avklart. 66 EMD slo i denne dommen fast at EMK beskyttet den negative organisasjonsfriheten, men holdt spørsmålene om rekkevidden og hvorvidt positiv og negativ organisasjonsfrihet nyter samme beskyttelsesnivå åpent. Dette har heller ikke blitt fullstendig avklart i senere rettspraksis. I Rt. 2008 s. 1601 avsnitt 45 uttalte Høyesterett at grunnen til dette kan være at positiv og negativ foreningsfrihet kan stille seg noe ulikt ved vurderingen av om inngrepet er berettiget etter EMK art. 11 nr. 2 67. EMK art. 11 nr. 2 har ikke betydning for den videre fremstillingen og vil ikke bli eksplisitt behandlet. Sakene vedrørende negativ organisasjonsfrihet har i utgangspunktet handlet om tre typetilfeller: Organisasjonspliktklausuler, tariffavgift og saker der arbeidsgiverorganisasjonen har utøvd press til å få arbeidsgiver til å melde seg inn i en arbeidsgiverorganisasjon eller innføre tariffavtale på arbeidsplassen. Utvalgte relevante dommer fra norske og folkerettslige domstoler vedrørende disse temaene vil i det følgende gjennomgås tematisk. Grl. 101 representerer nå en eksplisitt hjemmel for negativ organisasjonsfrihet i Norge, men bestemmelsen er fra 2014, og det foreligger foreløpig ingen rettspraksis knyttet til denne. Lovfestingen representerte ikke en endring i rettskildebildet, så den utvalgte rettspraksisen vil fortsatt være relevant. Spørsmålet om negativ organisasjonsfrihet har ikke vært oppe i norske domstoler mange ganger, og det foreligger ikke mye nasjonal rettspraksis på området. Tidligere var det antatt at en rekke konvensjoner ga organisasjonsfriheten vern også i norsk rett, herunder EMK art. 11. Det er EMD som tolker og utvikler EMK, og norske domstoler forholder seg til EMDs opp- 65 Høstmælingen (2003) s. 267 66 Se dommen i punkt 3.3.5 nedenfor. 67 Norsk oversettelse av EMK art. 11 nr. 2 er: «Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkninger enn de som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Denne artikkel skal ikke hindre at lovlige innskrenkninger blir pålagt utøvelsen av disse rettigheter for medlemmene av de væpnede styrker, av politiet og av statsforvaltningen». Rt. 2008 s. 1601 behandles i punkt 3.5.4. 16

fatning av konvensjonen. 68 De gangene negativ organisasjonsfrihet har vært diskutert i norsk rett har folkeretten, og særlig dommer fra EMD, blitt benyttet som rettskilde og blitt tillagt betydelig vekt. Folkeretten har altså fungert utfyllende for norsk rett på dette området. 3.3 Organisasjonspliktklausuler 3.3.1 Problemstillingen De fleste sakene vedrørende den negative organisasjonsfriheten som har vært oppe i domstolene har omhandlet såkalte «closed shop-klausuler». En «closed shop»-klausul innebærer at det oppstilles et krav om at man skal være medlem av en fagorganisasjon for å kunne bli og/eller være ansatt, hvis ikke blir man oppsagt. Fagforeningsmedlemskap blir med andre ord en forutsetning for arbeidsforholdet. I norsk rett har slike klausuler blitt omtalt som «organisasjonspliktklausuler» 69. En «Yellow dog-klausul» er det motsatte, nemlig at det oppstilles et krav fra arbeidsgiver om at man ikke kan være medlem av en fagorganisasjon for å kunne ansettes eller jobbe i bedriften. 70 Norsk Høyesterett kom i Rt. 2001 s. 248 og Rt. 2001 s. 1413 til at slike klausuler er å anse som ugyldige. 3.3.2 Rt. 2001 s. 248 Olderdalen-dommen Rt. 2001 s. 248 var første gang spørsmålet om organisasjonsplikt var oppe for norske domstoler. Saken omhandlet i utgangspunktet virksomhetsoverdragelse av ambulansetjenester. Olderdalen Ambulanse AS overtok driften av ambulansetjenesten drevet av Kåfjord Ambulanseservice AS. Ingen av de tre ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS fikk ansettelse i Olderdalen Ambulanse AS, og hovedspørsmålet i saken var hvorvidt disse hadde rett til ansettelse etter reglene om virksomhetsoverdragelse. Høyesterett fant at reglene om virksomhetsoverdragelse ikke kom til anvendelse. Det subsidiære spørsmålet i saken var imidlertid av interesse for den negative organisasjonsfriheten. To av de tre ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS anførte subsidiært at det var inngått bindende avtale om ansettelse i Olderdalen Ambulanse AS. De to tidligere ansatte hadde under et møte med Olderdalen Ambulanse AS muntlig blitt tilbudt ansettelse i Olderdalen Ambulanse AS på det vilkår at de ikke fagorganiserte seg. De to ansatte aksepterte tilbudet innen den oppsatte fristen, men informerte samtidig om at de kom til å organisere seg. Olderdalen Ambulanse AS valgte da å ansette andre ambulansearbeidere i de aktuelle stillingene. Høyesterett viste til at organisasjonsfrihet var hjemlet i blant annet EMK art. 11, ØSK art. 8 og SP art. 22. Saken lå forut for menneskerettighetsloven, og disse konvensjonene var derfor 68 Andenæs (2009) s. 103 69 Jeg vil benytte begge termer i det følgende. 70 Jakhelln (2004) s. 564 17

enda ikke gjeldene som norsk lov. 71 Virkningen av bestemmelsene om organisasjonsfrihet berodde derfor på anvendelsen av presumsjonsprinsippet. For å avgjøre spørsmålet om organisasjonspliktklausulen benyttet i stedet Høyesterett daværende arbeidsmiljølov 55A. 55A inneholdt da et forbud mot å i stillingsutlysninger eller på annen måte kreve at søkere skulle oppgi opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Forbudet er tilnærmet tilsvarende det som finnes i arbeidsmiljølovens 13-4 i dag. Høyesterett viste til at betingelsen var i strid med formålet til 55A og måtte anses urettmessig. Det ble i tillegg pekt på at oppsigelse på bakgrunn av medlemskap i fagorganisasjon måtte anses for ugyldig, og at det ville «gi liten sammenheng i reglene» 72 dersom det skulle være tillatt å sette slike betingelser ved ansettelse. Høyesterett kom til at organisasjonspliktklausulen var urettmessig, men fant ikke at det var inngått bindende avtale om ansettelse. I stedet ble det tilkjent erstatning for de to tidligere ansatte sitt økonomiske tap ved å ikke få ansettelse i Olderdalen Ambulanse AS på bakgrunn av organisasjonspliktklausulen. Spørsmålet om organisasjonspliktklausuler kom opp for Høyesterett igjen i Rt. 2001 s. 1413. Heller ikke i denne saken var spørsmålet om organisasjonsplikt hovedspørsmålet, men det ble likevel noe mer inngående drøftet av Høyesterett. 3.3.3 Rt. 2001 s. 1413 Norsk Folkehjelp/Minerydder-dommen Saken omhandlet en minerydder som var ansatt i Norsk Folkehjelp. Ansettelsesforholdet varte over to år og var basert på flere midlertidige kontrakter. Alle kontraktene inneholdt en organisasjonspliktklausul som påla den ansatte å være medlem i Handel og Kontor eller et annet LO-forbund. Organisasjonsmedlemsskap var en forutsetning for arbeidsforholdet. Den ansatte anførte for Høyesterett både at den midlertidige ansettelsen og organisasjonsplikten var ugyldig. Høyesterett fant at den midlertidige ansettelsen var gyldig etter den daværende arbeidsmiljøloven 58A. For å vurdere organisasjonspliktklausulen gikk Høyesterett først igjennom rettskildene for organisasjonsfrihet i norsk rett. Det ble først vist til Hovedavtalen mellom LO og NHO som i 2 anerkjente den frie organisasjonsrett. Videre ble det tatt opp at det flere ganger hadde blitt fremmet forslag for å lovfeste organisasjonsfrihet i norsk rett, men at dette hadde blitt forkastet fordi foreningsfrihet allerede hadde beskyttelse i norsk rett etter menneskerettsloven av 21. mai 1999, hovedsakelig etter EMK art. 11. 73 Det ble også vist til juridisk teori og at den daværende arbeidsmiljølovens 55A og 60 nr. 1 etter ordlyden forutsatte organisasjonsfrihet. 71 Sakens forhold utspilte seg i 1998. Menneskerettsloven ble vedtatt i 1999. 72 Rt. 2001 s. 248 s. 259 73 Denne dommen er fra 2001. I 2014 ble organisasjonsfrihet lovfestet i Grl. 101. 18