Deloitte Advokatfirma DA Strandsvingen 14a Postboks 287 4066 Stavanger Norway Memo Tel: + 47 51 81 56 00 Fax: + 47 50 80 56 50 www.deloitte.no Dato: Til: BIR AS v/adm. dir. Steinar Nævdal Fra: Deloitte Advokatfirma DA Sak: BIR AS - Tildeling av enerett etter FOA 1-3 1. Innledning BIR AS (BIR) har bedt Deloitte Advokatfirma DA om å gi en juridisk vurdering knyttet til regelverket for offentlige anskaffelser i forbindelse med tildeling av enerett i henhold til Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) 1-3. Dette notatet tar sikte på å gi enkelte avklaringer mht tildeling av enerett etter FOA 1-3, spesielt i forhold til fremgangsmåte ved tildeling av enerett. Vi har utarbeidet notater om regelverket for tildeling av enerett og andre tilgrensende forhold for BIR det siste året. Vi viser til disse når det gjelder enkelte rettslige avklaringer i forhold til dette regelverket. 2. Nåværende situasjon Det leveres i dag renovasjonstjenester fra BIR til eierkommunene i henhold til aksjeeieravtalen. BIR AS har etablert datterselskap som driftsselskap (fusjonert fra BIR AS). Disse datterselskapene har til formål å gjennomføre det praktiske arbeidet som er beskrevet i avtalen. Tildelingen av renovasjonsoppdrag fra eierkommuner og oppdrag mellom de enkelte BIR-selskap skjer i samsvar med de ulovfestede regler om tildeling av oppdrag i egenregi. Dette prinsippet er legitimert gjennom EF-domstolens praksis. Det er en forutsetning for å kunne benytte dette unntaket at samtlige aksjer i selskapene som leverer tjenestene er eid av det offentlige (direkte av kommuner eller indirekte gjennom BIR AS) og at det alt vesentligste av selskapenes aktivitet/virksomhet er rettet mot de offentlige eiere. 3. Utvikling Dersom man ønsker å tildele et oppdrag uten å gjennomføre en anbudskonkurranse, kan man også velge å gjøre dette ved tildeling av enerett til utførelse av oppdraget, jfr. FOA 1-3. Dette er et alternativ til ulovfestet egenregi, som er omtalt ovenfor under pkt. 2.
side 2 Regelverket om tildeling av enerett og praktiseringen av dette er preget av at det er usikkerhet knyttet til tolkningsspørsmål på flere områder. Det er lagt opp til at flere av disse forhold skal få sine avklaringer gjennom praksis fra domstolene. Først og fremst EF-domstolen, men også KOFA er med på å skape denne utviklingen. Dette medfører at det hele tiden vil skje en utvikling i praktisering av dette regelverket, og at uklare forhold vil bli avklart. Dermed vil det med jevne mellomrom være nyttig å se på organiseringen av virksomheter som tildeles oppdrag direkte fra sine offentlige eiere, for å vurdere hvilket av disse to unntak som passer best i forhold til egen virksomhet. Det er svært viktig å understreke at dette er unntak fra hovedregelen og at EFdomstolens praksis viser at unntak skal tolkes snevert. En viktig avklaring i forhold til BIR kom ved KOFA sin avgjørelse i sak 2008/77 Returkraft AS / RKR der KOFA kom til at tildeling av enerett på behandling (forbrenning) av husholdningsavfall til Returkraft via RKR ikke var i strid med FOA 1-3. Andre viktige avklaringer er at private ikke kan delta på eiersiden i denne type selskap, jfr. EF-domstolens avgjørelse i Stadt-Halle saken. Ytterligere saker er omtalt i vårt notat til BIR AS datert 26.03.2009. 4. Dagens regelverk enerett FOA 1-3 FOA 1-3 (2) bokstav h) regulerer tildeling av enerett til utførelse av bestemte oppdrag. Det er en forutsetning for å komme inn under dette unntaket at det selskap som tildeles en enerett selv kan anses å være et offentligrettslig organ (oppdragsgiver). a. FOA 1-2 regulerer hvilke virksomheter som kan anses for å være offentligrettslig organ. I tillegg til stat, fylkeskommune, kommune, etc, er et offentligrettslig organ ethvert organ; a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av myndigheter eller organer som nevnt i første ledd, eller hvis forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer. Renovasjon er tjenester som utføres i allmennhetens interesse og BIR er 100 % eid av kommuner. BIR er organisert som et aksjeselskap og er således et selvstendig rettssubjekt. Selskapet er fullt ut underlagt eierkommunenes kontroll, og det er eierkommunene som velger selskapets styre. BIR sin virksomhet knyttet til husholdningsavfallet er 100 % finansiert ved avfallsgebyret. Innsamling og behandling av husholdningsavfall skjer til selvkost, slik at disse tjenester ikke er av industrielle eller forretningsmessig karakter. BIR AS er således å anse som et offentligrettslig organ iht FOA 1-2. Dette understøttes også av utredninger og praksis fra domstoler og KOFA.
side 3 b. BIR AS kan dermed tildeles en enerett til å utføre oppgaver innenfor renovasjon av husholdningsavfall iht. FOA 1-3 fra eierkommuner og andre kommuner/ offentligrettslig organ. Dette kan skje ved et administrativt (eller politisk) vedtak i eierkommunene, der man konkretiserer og avgrenser hva man tildeler BIR enerett til å utføre. Dette vedtaket må kunngjøres. Det er ikke noen klare regler for hva som skal til for at vedtaket skal anses kunngjort. Det er ikke tilstrekkelig at dette bare fremgår av avtaler mellom partene. Det er fra flere hold hevdet at det bør være tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside, se bl.a. Avfall Norge sin veileder side 14. I KOFA-sak 2008/77 støtter KOFA seg til Avfall Norge sine uttalelser, jfr. bl. a. Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. c. Vedtaket om tildeling av enerett må ikke være i strid med den generelle EØS-retten. Dette betyr bl.a. at eneretten ikke må være mer omfattende enn det som er nødvendig, verken mht omfang eller tidsmessig. Vi er av den oppfatning at man kan tildele en enerett og at dette er forenlig med EØS-avtalen selv om det er et privat og velfungerende marked som også kan levere disse tjenester. Dette må gjelde selv om en privat aktør skulle gi eierkommunene et tilbud på slike behandlingstjenester før eneretten tildeles. Vi mener å finne støtte for et slikt synspunkt i EFdomstolens praksis, bl.a. i den såkalte Arnhem-saken C-360/96 og den såkalte Mannesmann - saken C-44/96, samt KOFA sin avgjørelse i sak 2008/77 - Returkraft. Det er vår oppfatning at det er kommunene som har ansvaret for at det foreligger tilstrekkelig behandlingskapasitet for avfall etter at et eventuelt deponiforbud trer i kraft. Kommunene må da innenfor et relativt fritt spillerom - også kunne sørge for å ha kontroll på den behandlingskapasitet som skal benyttes og som kreves. Dersom det oppstår underkapasitet, er det kommunen som har ansvaret for en forsvarlig behandling av avfallet. En måte å gardere seg mot virkninger av eventuell underkapasitet er selv å sørge for å få etablert forbrenningsanlegg med tilstrekkelig kapasitet i sitt nærområde, og båndlegge tilstrekkelig kapasitet som her skapes til å behandle husholdningsavfallet i eierkommunene. Dette er den eneste realistiske måten kommunene kan sikre seg at det foreligger behandlingskapasitet i de nærmeste årene. I tillegg vil dette sikre en avgjørende innflytelse over utførelsen av disse oppgaver. Vi er av den oppfatning at denne trygghet for kommunene ikke kan nås på en annen og mindre inngripende måte, og vi mener derfor at dette ikke vil være uforenlig med EØS-avtalen. Hensynet til de private aktører må her vike for hensynet til og behovet for å bygge opp tilstrekkelig kapasitet til behandling av avfall. Vi oppfatter at dette synspunktet også støttes av KOFA i ovennevnte sak 2008/77 Returkraft AS. Det er imidlertid viktig å understreke at dette kun gjelder for kommunenes lovpålagte plikter til behandling av husholdningsavfall. Dersom det er tale om etablering av kapasitet for behandling av næringsavfall, så vil man ikke
side 4 ha hjemmel for tildeling av enerett iht FOA 1-3. Det er imidlertid adgang til å etablere et forbrenningsanlegg som tar høyde for vesentlig økning i fremtidig kapasitetsbehov når det gjelder behandling av husholdningsavfall, også som mulig tilbud til andre nærliggende kommuner. Denne ekstrakapasiteten kan etter vår oppfatning benyttes til å behandle næringsavfall, uten at dette endrer adgangen til å tildele en enerett. Når det gjelder enerettens varighet, så er det vanskelig å gi et konkret tidspunkt for dette. Dette vil bl.a. også bero på hvor inngripende eneretten er og andre forhold som finansiering, etc. EU-kommisjonen har gått til sak mot enkelte medlemsstater på bakgrunn av saker der det er gitt eneretter eller avtaler om ulovfestet egenregi på for eksempel 20 år. Nylig har EUkommisjonen gått til sak mot Rostock by/kommune for tildeling av en kontrakt om renovasjon på 25 år i 1998. Det foreligger foreløpig ikke noen avgjørelser her. Det er også eksempler siste år på at kommisjonen har gått til sak ved kortere avtaler (20 års avtale i Bonn). Det vil således antakelig komme avgjørelser som inneholder retningslinjer for å vurdere lengden på disse avtalene. Disse sakene er tilsynelatende knyttet til tildeling av avtaler iht de ulovfestede regler om egenregi og ikke ved tildeling av enerett. Vi antar imidlertid at man må kunne ta utgangspunkt i hvor lang tid det vil ta å nedbetale lån, når man skal vurdere varigheten av en enerett. For at det skal være en mening med å tildele en enerett i disse tilfeller og med nevnte begrunnelse, bør eneretten minst ha samme varighet som en naturlig nedbetaling av låneforpliktelsen knyttet til bygging/utvidelse av forbrenningsanlegget. Det mest hensiktmessige synes å være og ikke tidsbegrense eneretten, men underforstått legge til grunn en varighet basert på det som her er uttalt. d. Det er adgang til å delegere en enerett man har fått tildelt, jfr. her KOFA sin avgjørelse i sak 2008/77. Det er en fordel at dette også fremgår av vedtaket eller saksdokumentene i saken om tildeling av enerett i den enkelte kommune. 5. Fremgangsmåte/prosess a. I KOFA sine avgjørelser fra 2008 vedrørende tildeling av enerett, legges det vekt på at tildeling av enerett skal skje før inngåelse av kontrakter. Dvs. at eierkommunene må tildele eneretten før avtaler knyttet til denne eneretten inngås. Dette er vel i og for seg naturlig, all den tid det vil by på problemer å inngå avtaler knyttet til eneretter som ikke er tildelt. b. Tideling av enerett kan skje ved administrativt eller politisk fattet vedtak. Regelverket gjør ingen forskjell i forhold til dette, slik at det blir opp til den enkelte kommune hvordan dette skal gjøres og på hvilket nivå vedtaket må fattes. Det er imidlertid viktig at vedtaket er bestemt i sin form, slik at det klart fremgår at det er tale om tildeling av enerett og hva denne eneretten skal gå ut på. Det vil også kunne være en fordel om de ulike kommuner fatter likelydende vedtak og at disse tidsmessig fattes noenlunde samtidig. Det fremgår av BIR sin aksjonæravtale at eierkommunene har en leveringsforpliktelse til BIR. Det kan drøftes hvorvidt denne er klar og avgrenset nok til å kunne anses å være en tildeling av enerett. Etter vår oppfatning bør
side 5 dette gjøres klarere. Dette kan for eksempel gjøres i selskapets vedtekter, dersom dette anses for å være enklere å få gjennomført enn en revisjon av aksjonæravtalen. c. Vedtaket må kunngjøres. Det er ikke noen klare regler for hva som skal til for at vedtaket skal anses kunngjort. Det er ikke tilstrekkelig at dette bare fremgår av avtaler mellom partene. Det er fra flere hold hevdet at det bør være tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside, se bl.a. Avfall Norge sin veileder side 14. I KOFA-sak 2008/77 støtter KOFA seg til Avfall Norge sine uttalelser, jfr. bl. a. Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. Vi mener på denne bakgrunn at det kan legges til grunn at det er tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside. d. Dersom eneretten delegeres videre, krever dette et nytt vedtak og en ny publisering/kunngjøring. Som tidligere nevnt, vil det være en fordel om det fremgår av det kommunale vedtak at det er adgang til slik delegasjon. Det nye vedtaket kan fattes av BIR sitt styre og kunngjøres på BIR sine hjemmesider, jfr. her KOFA sine uttalelser i sak 208/77 Returkraft. e. Det er viktig at inngåelse av nye avtaler i BIR-konsernet som omhandler eneretten må skje etter at styret har delegert eneretten, slik at den tidsmessige rekkefølge overholdes også ved delegering av eneretten. Vi mener dermed at det er viktig at det inngås nye avtaler i BIR-konsernet knyttet til de tjenester som er omfattet av eneretten. Disse avtalene må være nye, og ikke kun en revisjon av de eksisterende avtaler. f. Etter at BIR eventuelt har fått tildelt enerett til å håndtere husholdningsavfallet fra eierkommunene så bør dette, som nevnt ovenfor, reflekteres i BIR s vedtekter. Det medfører at enerettstildelingen må behandles i BIR s styre og på generalforsamlingen. Det antas ikke at enerettstildelingen vil medføre omlegging av driften som vil medføre større endring eller omdisponering av arbeidsstyrken slik at dette ikke fordrer behandling i Bedriftsforsamlingen. Vi vil anta at det er naturlig og hensiktsmessig at styret i forkant av at enerettstildelingen blir behandlet i de enkelte eierkommunene, innkaller til et eiermøte der saken kan undergis en helhetlig og grundig behandling.