Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 29/11. Avgitt 12.12.2011 Fisjon med etterfølgende rettet emisjon, spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring (ulovfestet rett) Saken gjelder spørsmålet om en skjevdelingsfisjon med etterfølgende rettet emisjon til de aksjeselskapene som blir nystiftet i forbindelse med fisjonen, gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet la til grunn at de bakenforliggende eierinteressene etter gjennomføringen ville bli de samme som før gjennomføringen, men at transaksjonene ville bringe de personlig eide aksjene i Selskapet AS over i en struktur med eierskap via heleide holdingselskaper, og inn under fritaksmetoden. Det ble videre lagt til grunn at transaksjonsrekken ville bli gjennomført med full kontinuitet, at det forholdsmessige eierskapet mellom aksjonærene ville bli uforandret og at det ikke var øvrige skatteposisjoner som ble søkt utnyttet. Direktoratet kom til at det ikke var grunnlag for å anvende den ulovfestede regel om gjennomskjæring. Innsenders fremstilling av faktum og jus Problemstillingen Saken gjelder skjevdelingsfisjon med etterfølgende rettet emisjon mot aksjeselskapene som blir nystiftet i forbindelse med fisjonen. Resultatet av omorganiseringen vil være at også de personlige aksjeeierne A, B og C, vil eie sine aksjer i Selskapet AS gjennom sine aksjeselskap. Sakens faktum Selskapet AS eies av et holdingselskap, Z AS, og tre personlige aksjonærer, A, B og C. Det er 1000 aksjer i Selskapet AS. Aksjekapitalen er totalt kr 1 000 000. Eierforholdene er som følger: Aksjonær Antall aksjer Prosentandel Andel aksjekapital Z AS 500 50 500 000 A 250 25 250 000 B 150 15 150 000 C 100 10 100 000 Z AS er morselskap i Z-konsernet. Det er nå ønske om å omorganisere konsernet for å etablere og rendyrke en holdingstruktur, slik at også de personlige aksjonærenes aksjer eies av et aksjeselskap. Dette anses som en hensiktsmessig struktur for konsernet hvor det pr. i dag ikke er noen personlige aksjeeiere nedover i konsernet. I tillegg ønsker de personlige aksjonærene å organisere sitt eierskap i Selskapet AS og øvrige fremtidige investeringer i andre virksomheter, gjennom et personlig eid aksjeselskap. Etableringen av en rendyrket holdingsstruktur på eiersiden vurderes gjennomført ved en kombinasjon av to adskilte prosesser, først en skjevdelingsfisjon, deretter anvendes de utfisjonerte eiendeler i en rettet emisjon i Selskapet AS.
Innsender skriver at fisjonen ønskes gjennomført som en skjevdelingsfisjon. Selskapet AS fisjoneres i tre nystiftede aksjeselskaper og det etableres en fisjonsfordring tilsvarende den andelen av aksjekapitalen som tilhører de personlige aksjonærene A, B og C, samt kontanter. Hva kontantbeløpet eventuelt blir vet man ikke før åpningsbalansen for de utfisjonerte selskapene settes opp. Fordelingen av verdier mellom selskapene vil følge de regler som gjelder for skattefrie fusjoner, og et kontantbeløp vil være innenfor de rammer aksjeloven setter for slike kontantbeløp. Etter dette vil de tre personlige aksjonærene eie 100 % av hvert sitt nystiftede aksjeselskap. Det overdragende selskapet skal bestå etter fisjonen, og vil da være eid 100 % av Z AS. Slik skiller de personlige aksjonærene og selskapsaksjonæren lag ved fisjonen. Fisjonen skal gjennomføres med skattemessig kontinuitet etter reglene i skatteloven 11-4, jf. aksjeloven kapittel 14. Regnskapsmessig vil fisjonen føres etter transaksjonsprinsippet. Ellers vil fisjonen følge og oppfylle de øvrige vilkår for skattefri fisjon i aksjeloven, og transaksjonen vil bli gjennomført korrekt både skatte- og regnskapsmessig. Deretter er det ønskelig at de nystiftede aksjeselskapene skyter inn samtlige, eller de vesentligste av, de utfisjonerte verdiene, i Selskapet AS. Dette vil skje ved en rettet emisjon i Selskapet AS mot de tre nye aksjeselskapene som stiftes i forbindelse med skjevdelingsfisjonen. Emisjonen vil bli gjennomført som en nyemisjon/innskuddsemisjon etter aksjeloven kapittel 10. Ifølge innsender kan det legges til grunn at disse transaksjonene skal gjennomføres relativt nært i tid, slik at man på emisjonstidspunktet kan bygge på de verdiene man brukte i forbindelse med fisjonen. Etter at transaksjonene er gjennomført, vil de tidligere personlige aksjeeierne i Selskapet AS, A, B og C, gjennom sine personlig eide holdingsselskap, sitte med de samme eierinteressene i Selskapet AS som før transaksjonene ble foretatt. Selskapet AS vil ha den samme, eller tilnærmet lik, størrelse på egenkapitalen som før fisjonen. Innsender opplyser at de personlige aksjonærene på nåværende tidspunkt ikke har noen konkrete planer om salg av aksjene i Selskapet AS. Omorganiseringen vil imidlertid gi eierne en mer hensiktsmessig forvaltning av egne verdier, herunder muligheter for å investere i andre virksomheter gjennom sine holdingsselskaper. Det som umiddelbart kan synes å være et alternativ til den omorganiseringen som er beskrevet, er ifølge innsender, at de personlige aksjonærene selger aksjene sine i Selskapet AS til sine respektive nystiftede aksjeselskaper. Det ville utløst gevinstbeskatning og det ville vært nødvendig med utdeling av utbytte fra Selskapet AS til dekning av aksjonærenes skatt. En løsning med salg av aksjene, er derfor lite ønskelig og hensiktsmessig for Selskapet AS som trenger midlene i selskapet. På nåværende stadium av saken er det ikke mulig å anslå hvilken skattebesparelse som oppnås ved å gjennomføre omorganiseringen som beskrevet. Det er imidlertid ikke tvil om at dersom verdiene hadde blitt realisert ved aksjesalg, ville gevinsten blitt betydelig. Den skisserte transaksjonsrekken gjør det, ifølge innsender, mulig å etablere den ønskede holdingsstrukturen uten at Selskapet AS tappes for midler.
Innsender viser til at det er lovlig å tilpasse seg regelverket slik at man oppnår de ønskede resultater uten å måtte betale mer skatt enn nødvendig. I denne saken er det et ønske å endre organiseringen ved å benytte to transaksjoner som hver for seg er lovlige, og hvor formålet er å beholde verdiene i Selskapet AS også etter omorganiseringen. Spørsmålet er om den skisserte transaksjonsrekken kan anses å være i strid med reglene om ulovfestet gjennomskjæring eller om den lovlig kan benyttes for å oppnå en holdingsstruktur. Innsenders vurdering av jussen Skattyterne ønsker å oppnå en mer hensiktsmessig eierstruktur ved å anvende to sett regelverk som er lovlige i seg selv. Unntaksvis kommer imidlertid den ulovfestede gjennomskjæringsregelen til anvendelse, ifølge innsender. Regelen har over en årrekke blitt utviklet gjennom et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. Etter Høyesteretts mange avgjørelser, jf. Hex-dommen, kan essensen i reglen formuleres slik: Skattyters hovedformål med disposisjonen må ikke være å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. I tillegg kreves at disposisjonen ut fra en totalvurdering av dens virkninger, herunder dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål. Hva som må anses å være skattyters formål, beror på en objektiv vurdering ut fra de foreliggende opplysningene i saken. Det skal blant annet tas hensyn til de virkningene transaksjonen har. Skattyternes egen begrunnelse for transaksjonen har i så måte ikke avgjørende betydning. I denne saken ønsker man, ifølge innsender, en transaksjonsrekke bestående av fisjon og rettet emisjon for å komme inn under en holdingsstruktur på eiersiden. Dette vil blant annet medføre en holdingsstruktur hvor de tidligere personlige aksjonærene nå vil eie aksjene gjennom et aksjeselskap som er under fritaksmetoden. Ved en skattefri fisjon etter skatteloven 11-4 er virkningen av utskillingen av verdiene, at det ikke anses å foreligge en realisasjon som utløser gevinstbeskatning. Det er en lovlig fremgangsmåte for å skille ut verdier og aksjer fra et selskap til ett eller flere andre. Dette regelsettet gir således aksjonærene valgmulighet mht. hvordan de vil organisere sin virksomhet uten å måtte betale skatt, så lenge de følger reglene. Innsender viser også til Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skattereglene for fisjon og fusjon av selskap. Det fremgår av pkt. 1.2 at det prinsipielle utgangspunktet for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomheten og aksjonærene må kunne finne en organisasjonsform som er begrunnet i hensynet til virksomhetene. Det samme må gjelde i forhold til eierne og deres forvaltning av verdiene. Både lovtekst og forarbeider legger til grunn at eierne selv må kunne velge den organisasjonsformen de finner hensiktmessig og ønsker for sin drift, og skattereglene skal ikke være til hinder for dette. Dette hensynet må også gjelde i kombinasjon med andre transaksjoner når formålet er å nå frem til en totalt sett mer hensiktsmessig eierstruktur.
Videre er det lagt til grunn av Høyesterett i Habberstad-saken Rt. 2008 side 438 (Utv. 2008 side 832) at det er adgang til å fisjonere ut fisjonsfordring og kontanter. Etablering av en holdingsstruktur er lovlig og har den virkning at man kommer inn under fritaksmetoden. Det er avgitt flere BFUer hvor formålet med transaksjonene har vært å komme inn under fritaksmetoden, uten at det har vært ansett å foreligge grunnlag for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på transaksjonsrekken. Innsender viser til BFU 17/08, 28/08 og 33/08. En fisjon med påfølgende rettet emisjon for å rendyrke holdingsstrukturen samt at de personlige aksjonærene kommer inn under fritaksmetoden, er en hensiktsmessig fremgangsmåte. Når hver og en av transaksjonene i en transaksjonsrekke er lovlige og ingen av dem overflødige for å nå ønsket resultat, må hele transaksjonsrekken som sådan være lovlig. Innsender skriver videre at det ikke foreligger noen øvrige skatteposisjoner som søkes utnyttet ved de planlagte transaksjoner. Sist, men ikke minst, sikrer man at verdiene forblir i Selskapet AS, noe som er sentralt i forhold til finansiering av driften. Oppsummering/konklusjon I realiteten og i det vesentlige vil Selskapet AS drive videre som før. Transaksjonsrekken medfører en ønsket eierstruktur. Videre får de personlige aksjonærene organisert sitt eierskap og forvaltning av eierinteresser, i et holdingsselskap som er underlagt fritaksmetoden. Det er etter innsenders syn ikke grunnlag for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på transaksjonene. Skattedirektoratets vurderinger Problemstilling Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om den beskrevne fisjonen med etterfølgende rettet emisjon, gir grunnlag for ulovfestede gjennomskjæring. Ulovfestet gjennomskjæring vil bli vurdert for følgende transaksjonsrekke: Selskapet AS fisjoneres i tre nystiftede aksjeselskaper, heleid av hver av de tre personlige aksjonærene. Hvert av de nye selskapene får en fordring (som etableres ved fisjonen) på Selskapet AS, sammen med eventuelle kontanter. De nystiftede aksjeselskapene skyter deretter samtlige eller de vesentligste av de utfisjonerte verdiene, inn i Selskapet AS, i forbindelse med en rettet emisjon. Transaksjonsrekken vil bli gjennomført i løpet av et kort tidsrom. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken har skattyterne som personlige aksjonærer, et sterkt incitament til å velge den skisserte transaksjonsrekken med fisjon og etterfølgende emisjon for å oppnå den ønskede holdingstrukturen, fremfor å selge aksjene i Selskapet AS til sine nystiftede holdingselskaper. Fisjonen med etterfølgende emisjon vil bringe de personlig eide aksjene over i en struktur med eierskap til Selskapet AS via heleide holdingselskaper, og inn under fritaksmetoden, uten at det utløser gevinstbeskatning, mens salg av aksjene fra de personlige aksjonærene til de nystiftede holdingsselskapene ville utløst beskatning av aksjesalgsgevinstene.
Forutsetninger og avgrensninger Skattedirektoratet forutsetter at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som behandles og at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av betydning for vurderingen. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som drøftes i det følgende. Det legges til grunn at den beskrevne fisjonen vil bli gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 14 og den etterfølgende rettede emisjonen i samsvar med aksjeloven kapittel 10. Det er således bare spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring som blir vurdert her. Vurdering av ulovfestet gjennomskjæring Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 ( Hex-dommen ), Utv. 2004 side 921 ( Aker Maritime-dommen ) og Utv. 2002 side 639 ( Hydro-dommen ). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt. Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonene er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonene ut fra deres virkninger (herunder egenverdi), skattyters formål med disposisjonene og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Begge vilkårene må være oppfylt for at den ulovfestede regel om gjennomskjæring skal komme til anvendelse. Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Utv. 2006 side 1416 ( Telenor-dommen ) at enkeltdisposisjoner som inngår i et større kompleks av disposisjoner skal vurderes ut fra det samlede komplekset, og at grunnvilkåret i gjennomskjæringsnormen skal vurderes ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet, se side 1425 avsnitt 49. Unntak kan imidlertid tenkes hvis den disposisjonen som skattefordelen knytter seg til, ikke er et nødvendig eller naturlig ledd for å oppnå det overordnede forretningsmessige formålet. I så fall skal dette mellomleddet vurderes separat, se Zimmer Lærebok i skatterett (2009) side 70, med henvisning til Aker Maritime-dommen. Innsender har oppgitt at skattepliktig gevinst ville vært betydelig om man hadde valgt en annen måte å gjennomføre omorganiseringen på, og skriver at det ville vært nødvendig med utdeling av utbytte fra Selskapet AS for å kunne betale skatten. Slik utbytteutbetaling anses svært lite ønskelig og hensiktsmessig ifølge innsender, fordi Selskapet AS trenger midlene i selskapet. Skattedirektoratet legger til grunn at skattebesparelsen er motiverende for valg av transaksjonsmodell. Vi finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt) er oppfylt, før vi har vurdert spørsmålet om valg av transaksjonsmodell vil være i strid med skattereglenes formål. Det er bruken av fisjonsinstituttet med den etterfølgende emisjonen, som skal vurderes.
Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omorganiseringer, og at den måten som blir valgt, blir lagt til grunn for beskatningen. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Det prinsipielle skatterettslige utgangspunktet er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte eller uttak. Reglene om skattefri fisjon er unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunktet er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understrekes det at den nærmere avgrensningen må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I denne saken har vi lagt til grunn at fisjonen skjer i samsvar med gjeldende regelverk for skattefri fisjon. Vi legger videre til grunn at den etterfølgende emisjonen gjennomføres ved bruk av den etablerte fisjonsfordringen som avregnes til pålydende, og kontanter. De to disposisjonene sett hver for seg er således i samsvar med gjeldende regler og utløser ikke beskatning. Det er den skattefrie fisjonen i kombinasjon med den påfølgende emisjonen som gjør det aktuelt å vurdere ulovfestet gjennomskjæring. Innsender viser til at man ved bruk av fisjon med påfølgende rettet emisjon, innfrir et ønske om å få en rendyrket holdingstruktur hvor alle personlige aksjonærer er eiere via holdingsselskap. Samtidig får hver av de personlige aksjonærene et heleid holdingsselskap som er egnet for fremtidige investeringer i andre selskap, i tillegg til eierskapet i Selskapet AS. Innsender påpeker for øvrig at omstrukturering ved skattefri fisjon vil bevare verdiene i selskapet til sikring av selskapets drift, da et slikt valg ikke nødvendiggjør utbytteutbetaling til dekning av skattekostnad. Det legges til grunn som opplyst at de bakenforliggende eierinteressene etter den gjennomførte transaksjonsrekken, blir de samme som før gjennomføringen, dog slik at de personlige eierne blir eiere via et holdingselskap, og det legges til grunn at transaksjonene gjennomføres med full kontinuitet. Saken skiller seg således fra faktum i Friis-dommen inntatt i Utv. 2008 side 1594, hvor lagmannsretten kom til at transaksjonsrekken bestående av en rettet emisjon med etterfølgende fisjon i realiteten var en ordinær eiendomsoverdragelse, som var illojal og stridende mot skattereglenes formål. I Friis-saken ble emisjonen rettet mot et utenforstående aksjeselskap som ønsket å kjøpe den faste eiendommen til Friis & Friis AS. Etter gjennomført emisjon ble det foretatt en skjevdelingsfisjon hvor den nye aksjonæren ble sittende som eneeier til aksjeselskapet som eide eiendommen, mens de gamle aksjonærene ble sittende med alle aksjene i et nytt selskap som bl.a. hadde overtatt hele kontantbeholdningen. I motsetning til det som var faktum i Friis-dommen vil de bakenforliggende eierinteressene i den saken vi her vurderer, bli uforandret. Det er de samme eierinteresser før og etter gjennomføring av transaksjonsrekken, og det forholdsmessige eierskapet mellom aksjonærene, er uforandret. Det legges til grunn som opplyst at det ikke er øvrige skatteposisjoner som søkes utnyttet ved de beskrevne disposisjonene. Det
eneste som oppnås ved transaksjonsrekken er en organisatorisk endring som består i at eierskapet til Selskapet AS som før var personlig, vil gå via den enkelte aksjonærens heleide holdingsselskap. Forarbeidene til fisjonsreglene (se henvisningen til Ot.prp. nr. 71 (1995-96) overfor) og til fritaksmetoden (Ot.prp. nr. 1 (2004-2005), se pkt. 6.5.6.1), aksepterer en stor grad av tilpasning når det gjelder omorganiseringer der de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret. Bruk av fisjonsinstituttet anses da ikke som overdragelse, men som intern omorganisering. Muligheten for at selskaper vil benytte fisjon for å unngå beskatning ved intern omorganisering, antas å ha vært kjent for lovgiver ved innføring av fritaksmetoden i skatteloven 2-38. Den etterfølgende emisjonen medfører at innholdet i det overdragende selskapet ved fisjonen blir det samme eller tilnærmet det samme, som før fisjonen ble igangsatt (se innsenders anførsler om at samtlige, eller de vesentligste av, de utfisjonerte verdiene skal skytes inn ved emisjonen). Imidlertid medfører transaksjonsrekken at de som var personlige aksjonærer i selskapet før fisjonen, nå eier sine aksjer via et mellomliggende holdingselskap. De personlige aksjonærene kommer ved fisjonen og den etterfølgende emisjonen, ikke nærmere de underliggende verdier, som fortsatt er innelåst i selskapsstrukturen. De nystiftede holdingsselskapene skal bestå og være selvstendige redskaper for eiernes fremtidige investeringer også i andre selskaper. Etter Skattedirektoratets vurdering ligger fisjonen med etterfølgende rettet emisjon, slik det er beskrevet, innenfor det fisjonsreglene åpner for. Transaksjonsrekken anses ikke som stridende mot formålet bak reglene om skattefri fisjon. Tilleggsvilkåret i gjennomskjæringsnormen er da ikke oppfylt. Da de to vilkårene i gjennomskjæringsnormen er kumulative, finner vi det etter dette, ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (hovedsakelig skattemessig motivasjon) er oppfylt. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregel ikke kommer til anvendelse. Konklusjon Fisjon av Selskapet AS med etterfølgende rettet emisjon som beskrevet, vil med de forutsetninger som er tatt, ikke gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring og beskatning av A, B og C.