BFU 12/2015. Avgitt dato

Transkript

1 Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 12/2015. Avgitt dato Spørsmål om skattepliktig fisjon, uttaks- og utbyttebeskatning, samt ulovfestet gjennomskjæring (Skatteloven 6-2 andre ledd og 2-38 andre ledd bokstav a). Saken gjaldt restrukturering av konsern, med rendyrking av virksomhet i egne selskaper. Det skal først gjennomføres en skattepliktig fisjon, og Skattedirektoratet konkluderte med at tapet som ville oppstå ved denne fisjonen ville være fradragsberettiget, jf. skatteloven 6-2 andre ledd. Kapitalnedsettelsen ved fisjonen, med utdeling til aksjonæren, vil bli ansett som lovlig utdelt utbytte på aksjonærens hånd og omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a. Skattedirektoratet konkluderte til slutt med at de to transaksjonsledd som ble vurdert, en fisjon med etterpåfølgende salg av aksjer, ikke ville bli rammet av ulovfestet gjennomskjæring. Innsenders fremstilling av faktum og jus 1 Innledning Det pågår en større restruktureringsprosess for å slå sammen A- og B-konsernet. Etter at Sammenslåingen er gjennomført, vil produksjonen som før lå i A og i B bli samlet i B-konsernet. Videre vil annen virksomhet i de to konsernene bli samlet i ABkonsernet (som etableres i forbindelse med Sammenslåingen). 2 Faktum 2.1 Selskapsstrukturen før Sammenslåingen Eierne A Andre aksjonærer 40,5% 59,5% C 100% 100% B Produksjon B B Marked

2 I henhold til dagens struktur, driver A både produksjon, utleievirksomhet og markedsvirksomhet. A eier videre 40,5 % av aksjene i C som har de samme virksomhetsområdene i hvert sitt datterselskap. 2.2 Trinn 1 - Fisjon av B Eierne A Andre aksjonærer 40,5% 59,5% C 100% 100% B Produksjon B B Marked C Utleievirksomhet Fisjon av virksomheten I trinn 1 av Sammenslåingen fisjoneres B ved at utleievirksomheten tas ut av B og overføres til det tomme selskapet C Utleievirksomhet mot at aksjonæren, C, innløser aksjer i B, og mottar vederlagsaksjer i form av økning av pålydende på sine aksjer i C Utleievirksomhet. B vil kun eie et bygg etter fisjonen. Både B og C Utleievirksomhet er heleid av C. Fisjonen gjennomføres som en skattepliktig fisjon med diskontinuitet. Skatteposisjoner som er knyttet til eiendeler og gjeld som B vil eie etter fisjonen og skatteposisjoner i B som ikke er knyttet til bestemte eiendeler og gjeld, forblir i B etter fisjonen. Fisjonen vil bli gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 14. Det vil skje en innløsning av aksjer i B og økning av pålydende på aksjene i C Utleievirksomhet. Dersom nedsettingen i B skulle tilsvart fordelingen av nettoverdiene mellom selskapene, ville aksjekapitalen i B blitt lavere enn aksjelovens krav på kr Siden fisjonen gjøres som en skattepliktig fisjon og det derfor ikke er nødvendig å følge reglene i skatteloven 11-8, er det lagt opp til at kapitalnedsettelsen begrenses slik at B vil ha en aksjekapital på kr etter fisjonen. Kapitalforhøyelsen i C Utleievirksomhet tilsvarer kapitalnedsettelsen i B. Overføringen av virksomheten kunne i prinsippet ha vært gjennomført som et ordinært innmatsalg, men virksomhet er kompleks og sammensatt. Det er derfor ønskelig og nødvendig å benytte aksjelovens regler om privatrettslig kontinuitet for å gjennomføre en samlet overdragelse av virksomheten.

3 2.3 Trinn 2 - Utfisjonering av annen virksomhet Eierne A Andre aksjonærer 40,5% 59,5% C 100% 100% B Produksjon B B Marked C Utleievirksomhet B Annet I trinn 2 fisjoneres B Marked ved at annen virksomhet tas ut av B Marked og overføres til det tomme selskapet B Annet mot at aksjonæren, C, innløser aksjer i B Marked og mottar vederlagsaksjer i form av økning av pålydende på sine aksjer i B Annet. Bakgrunnen for fisjonen er at partene ønsker at en ekstern investor kommer inn på eiersiden. Trinn 3 - Konserndannelse A Fisjon av annen virksomhet Tingsinnskudd av aksjene i A Eierne A Holding A Andre aksjonærer 40,5% 59,5% C I trinn 3 dannes det et konsern ved at eierne skyter sine aksjer i A inn i det tomme selskapet A Holding. Aksjonærene (eierne) i A får aksjer i A Holding fordelt på samme måte som aksjene i A er fordelt. Denne transaksjonen vil innebære at A blir heleid av A Holding, som igjen blir eid av eierne. Etableringen av holdingselskapet er nødvendig av hensyn til senere transaksjoner. Transaksjonen er etter innsenders oppfatning omfattet av fritaksmetoden og utløser ikke skatt for eierne.

4 2.5 Trinn 4 - Fisjon av A Eierne A Holding AB AB Marked AB Annet AB konsern A Andre aksjonærer Fisjon av A I trinn 4 er det planlagt å fisjonere A, slik at bare produksjonen vil være igjen i selskapet. Virksomheten i A fisjoneres ut til AB. Markedsvirksomheten i A fisjoneres ut til AB Marked. Annen virksomhet i A fisjoneres ut til AB Annet Aksjene i C og enkelte andre eiendeler fisjoneres ut til AB Konsern. Alle selskapene stiftes i forkant av fisjonen. Fisjonen vil bli gjennomført etter reglene i aksjeloven kapittel 14 og fritaksreglene i skatteloven kapittel 11, og utløser etter innsenders oppfatning ikke skatt. 2.6 Trinn 5 - Fusjon av AB Konsern og A Holding Eierne fusjon A Holding AB AB Marked AB Annet AB konsern A Andre aksjonærer I trinn 5 fusjoneres AB Konsern inn i A Holding. Fusjonen vil bli gjennomført etter reglene i aksjeloven kapittel 13 og fritaksreglene i skatteloven kapittel 11. Transaksjonen utløser etter innsenders oppfatning ikke skatt. Etter fusjonen vil A Holding eie 40,5 % av aksjene i C.

5 2.7 Trinn 6 - Kjøp/salg av aksjer til A Holding I trinn 6 selger C aksjene i C Utleievirksomhet, B Marked og B Annet til A Holding. Selve overdragelsen skjer ikke før de foregående transaksjonene er gjennomført. Salgene er etter innsenders oppfatning omfattet av fritaksmetoden. Etter overføringen av aksjene fra C til A Holding, vil C Utleievirksomhet, B Marked og B Annet bli søsterselskaper av AB, AB Marked, AB Annet og A. Eierne A Holding Andre aksjonærer AB AB Marked AB Annet A C Aksjene overføres til A Holding 100% B Produksjon B B Marked C Utleievirksomhet B Annet 2.8 Trinn 7 Kjøp/salg av aksjer i A Eierne A Holding Andre aksjonærer AB AB Marked AB Annet AB konsern A C Aksjene i A selges fra A Holding til C I trinn 7 selger A Holding sine aksjer i A til C. Selve overdragelsen skjer ikke før de foregående transaksjonene er gjennomført. Salget av aksjene er etter innsenders oppfatning omfattet av fritaksmetoden.

6 3 Spørsmål knyttet til trinn 1 - skattepliktig fisjon 3.1 Skattekonsekvenser for overdragende selskap B I trinn 1 av Sammenslåingen fisjoneres B. Fisjonen gjennomføres som en skattepliktig fisjon med diskontinuitet. I den forbindelse ønsker innsender å få bekreftet at det latente tapet på utleievirksomheten som tas ut fra B i forbindelse med fisjonen utgjør et fradragsberettiget uttak, jf. skatteloven 6-2 andre ledd. Innsender har opplyst at tapet ved uttak fra B er på omlag 60 millioner. Fisjonen gjennomføres ved at utleievirksomheten tas ut av B og overføres til det tomme selskapet C Utleievirksomhet mot at aksjonæren, C, innløser aksjer i B og mottar vederlagsaksjer i form av økning av pålydende på sine aksjer i C Utleievirksomhet. I forbindelse med fisjonen skjer det dermed et uttak fra overdragende selskap, B, jf. også BFU 29/09 hvor det ble foretatt en helt tilsvarende fisjon. I den nevnte BFU-en ble det realisert en gevinst ved uttaket, som ble skattlagt etter skatteloven 5-2. Et tilsvarende tap er fradragsberettiget som annet tap i virksomhet etter skatteloven 6-2 andre ledd. Dette følger også av Lignings-ABC 2015 om tap (punkt 2.5 Nærmere om uttak) på side 1236: Ved uttak fra virksomhet foreligger det fradragsrett for endelig konstatert tap etter sktl. 6-2 annet ledd, jf. 5-2, hvis en tilsvarende gevinst hadde falt innenfor uttaksreglenes anvendelsesområde. Fradrag kan være aktuelt hvor en eiendel i virksomhet som har høyere inngangsverdi enn omsetningsverdi tas ut fra et aksjeselskap eller et deltakerlignet selskap. Det er da fradragsrett for det reelle tapet med mindre det ville vært unntak fra beskatning av gevinst ved eventuell realisasjon. Eventuelt gaveelement vil ikke være fradragsberettiget. " Innsender ber for ordens skyld om en bekreftelse på at tapet på virksomheten som tas ut i forbindelse med fisjonen, er fradragsberettiget for B. 3.2 Skattekonsekvenser for aksjonæren C Innsender ønsker også å få avklart at fisjonen ikke har utilsiktede skattemessige konsekvenser for aksjonæren, C. Nærmere bestemt ønsker man å få avklart at kapitalnedsettelsen i forbindelse med fisjonen er omfattet av fritaksmetoden og ikke anses som et ulovlig utbytte som er skattepliktig, jf. skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a, jf Utbetalinger som skjer i forbindelse med innløsning av enkeltaksjer hvor aksjonærenes eierbrøker ikke endres, regnes som utbytte etter skattelovens regler, jf. Utv s. 630 FIN og BFU 29/09. Etter aksjelovens regler er utdelingen ikke et utbytte. Skattelovens lovlighetskrav henviser imidlertid til aksjeloven generelt. Det er således tilstrekkelig at utdelingen er lovlig etter aksjeloven. Det er ikke nødvendig at utdelingen følger reglene om aksjeutbytte, jf. Lignings-ABC side 47 og Zimmer/BAHR: Bedrift, selskap og skatt 6. utgave side 318. Siden innløsningen av aksjer i overdragende selskap begrenses slik at B vil ha en aksjekapital på kr etter fisjonen, vil det skje en overføring av verdier fra de gjenstående aksjene i B til aksjene som innløses. Fisjonen gjennomføres imidlertid helt i samsvar med reglene i aksjeloven kapittel 14, og er aksjerettslig fullt ut lovlig. Verdioverføring ved innløsningen av aksjer er derfor et lovlig utbytte i henhold til reglene i skatteloven Dette gjelder særlig siden C er eneaksjeeier i både overdragende og overtakende selskap i fisjonen, slik at likhetsprinsippet i aksjeloven ikke kommer på spissen.

7 For ordens skyld, ber innsender likevel om å få bekreftet at kapitalnedsettelsen i forbindelse med fisjonen ikke anses som et ulovlig utbytte for C, som dermed er skattepliktig. 4 Fisjon med etterfølgende aksjesalg I trinn 4 fisjoneres A, slik at bare produksjonen vil være igjen i selskapet, og i trinn 7 selges aksjene i A til C. Begge transaksjonene gjennomføres i utgangspunktet uten å utløse skatt, jf. punkt 2 ovenfor. Innsender ønsker å få bekreftet at transaksjonene ikke kan skattlegges som salg av virksomhet med hjemmel i den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Etter innsenders oppfatning er det ikke grunnlag for beskatning med hjemmel i den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Innsender viser særlig til følgende: I Rt side 227 (Conoco Phillips) er det slått fast at fisjon etterfulgt av aksjesalg ikke strider mot formålet bak fritaksreglene i skatteloven 2-38 og Dette er senere bekreftet, blant annet i Skattedirektoratets uttalelse uskd Saksforholdet i denne saken er helt tilsvarende med saksforholdet i Conoco Phillipssaken. I begge sakene skjer det en fisjon med etterfølgende salg av det overdragende selskapet i fisjonen. Det er derfor ingen grunn til å behandle denne saken annerledes enn Conoco Phillips-saken. Salget kan gjøres på en annen måte som ikke vil utløse noen vesentlig skatt, og da er det enda mindre grunn til å hevde at den valgte metoden er illojal. Basert på ovennevnte kan ikke fisjonen av A med etterfølgende salg av aksjene i A medføre beskatning. I lys av de verdiene som overføres ved aksjesalget i trinn 7, ønsker innsender imidlertid for sikkerhets skyld å få bekreftet at transaksjonsrekken ikke utløser beskatning etter reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Når det gjelder gjennomskjæringsvurderingen av Trinn 4 og 7 har innsender gitt tilleggsopplysninger om skattebesparelsen. Innsender bekrefter i brev at gjennomskjæringsspørsmålet knytter seg til gjennomføring av Trinn 4 og Trinn 7 samlet og at fisjonen som beskrevet pr i dag ikke er meldt gjennomført. Fisjonen vil heller ikke bli meldt gjennomført før positiv bindende forhåndsuttalelse er mottatt. Når det gjelder skattebesparelsen som følge av Trinn 4 og Trinn 7 samlet, opplyser innsender at A (etter fisjonen) inneholder i det alt vesentligste kun eiendeler som ved et rent innmatssalg ikke ville utløse gevinstbeskatning, eller en helt marginal gevinst. Skattebesparelsen knyttet til å etablere A som konsern gjennom fisjon fremfor gjennom innmatsalg til virkelig verdi er estimert til omtrent 400 millioner. Skattedirektoratets vurderinger Problemstillinger og avgrensninger

8 Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om det latente tapet på utleievirksomheten som tas ut fra B i forbindelse med fisjonen, er fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 andre ledd. Det skal også tas stilling til om kapitalnedsettelsen med utdeling ved fisjonen anses som lovlig utbytte slik at det faller inn under fritaksmetoden for aksjonæren C, jf. sktl 2-38 andre ledd bokstav a, jf Videre skal direktoratet ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved fisjon av A, med etterfølgende salg av aksjene i A til C. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjonene ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Skattedirektoratet legger til grunn at de skisserte transaksjoner gjennomføres lovlig iht. selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Innsender har opplyst at ved fisjon med diskontinuitet av B, skal virksomheten utfisjoneres. Skattedirektoratet er ikke kjent med hvilke eiendeler som inngår i denne virksomheten og tar ikke stilling til om de enkelte eiendeler kan overføres ved en slik fisjon med diskontinuitet. Vi er heller ikke kjent med om det tas ut eiendeler som faller inn under særbestemmelser mht. gevinstbeskatning eller tapsfradrag. Skattedirektoratet legger derfor forutsetningsvis til grunn at kun det som lovlig kan overføres ved en fisjon med diskontinuitet tas ut, samt at det ikke foreligger noen unntaksregler fra beskatning eller tapsfradrag for de eiendeler som tas ut. Skattedirektoratet forutsetter videre at C og B er henholdsvis kvalifiserende subjekt og objekt etter fritaksmetoden, jf. skatteloven Skattedirektoratet tar ikke stilling til de verdivurderinger som er lagt til grunn av innsender, men legger alle tall til grunn som opplyst. 1. Spørsmål om det latente tapet som oppstår, ved at utleievirksomheten tas ut fra B i forbindelse med fisjonen ( Trinn 1), er fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 annet ledd Skattedirektoratet skal først ta stilling til om det latente tapet på utleievirksomheten som tas ut fra B i forbindelse med fisjonen, er fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 andre ledd. Slik Skattedirektoratet forstår innsenders redegjørelse skal fisjonen gjennomføres ved at utleievirksomheten tas ut av B og overføres til det tomme selskapet C Utleievirksomhet. Aksjonæren, C, innløser aksjer i B og mottar vederlagsaksjer i form av økning av pålydende på sine eksisterende aksjer i C Utleievirksomhet. Fisjonen vil bli gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 14. Det gjennomføres en skattepliktig fisjon med diskontinuitet og det er opplyst at skatteloven kapittel 11 ikke vil bli fulgt. Det er opplyst at det latente tapet på virksomheten er på omtrent kr 60 millioner. Innsender opplyser at fisjonen skal gjennomføres etter aksjeloven kapittel 14 Fisjon. Etter aksjeloven 14-2 første ledd innebærer en fisjon at det overdragende selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser fordeles på selskapet selv og ett eller flere overtakende selskaper,

9 mot at det ytes vederlag til aksjonærene i det overdragende selskap i form av aksjer i de(t) overtakende selskap(er), eventuelt med tilleggsvederlag på inntil 20 prosent av det samlede vederlaget. Det fremgår av aksjeloven 14-3 annet ledd, at ved fisjon til et eksisterende selskap gjennomføres fisjonen etter reglene om kapitalforhøyelse i aksjeloven kapittel 10. På grunnlag av denne kapitaløkningen utstedes det vederlagsaksjer til aksjonæren i overtakende selskap. I henhold til bestemmelsens ordlyd må vederlaget bestå av aksjer, for at det skal foreligge en fisjon i selskapsrettslig forstand. Justisdepartementet har imidlertid i brev av 12. september 2001, uttalt at en fisjon til et eksisterende selskap vil være i overensstemmelse med aksjelovens regler om fisjon, selv om det overtakende selskap gjennomfører en forhøyelse av aksjekapitalen ved å øke eksisterende aksjers pålydende. Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at enhver transaksjon som skjer i forbindelse med en fisjon, behandles etter de vanlige regler i skatteloven. Man kan imidlertid velge å gjennomføre fisjonen i samsvar med de fritak og begrensninger som følger av reglene i kapittel 11, jf. skatteloven 11-1 første ledd som lyder: For fusjon (sammenslutning) og fisjon (deling) av selskaper gjelder alminnelige regler om inntektsbeskatning med de fritak og begrensninger som følger av dette kapittel. Finansdepartementet uttaler i Ot. prp. nr. 71 ( ) på side 40 flg. bl.a.: " Dersom vilkårene som stilles for en skattefri fusjon eller fisjon ikke er oppfylt, vil transaksjonen få skattemessige konsekvenser for selskapene og aksjonærene. De skattemessige virkningene vil bero på de enkelte transaksjoner. Beskatning vil skje etter de alminnelige reglene for uttak, likvidasjon og realisasjon." Ligningspraksis på området er kommet til uttrykk i Lignings-ABC 2015 under emnet «Fisjoninnenlands» (punkt 2): Hovedregelen er at en transaksjon som skjer i forbindelse med en fisjon, behandles etter de vanlige regler i skatteloven, jf. sktl første ledd. Den skattemessige behandlingen vil avhenge av hvordan transaksjonen rent faktisk er foretatt. Overføring av verdier fra det overdragende selskapet i forbindelse med fisjonen vil utløse beskatning etter de vanlige regler om realisasjon, uttak eller utbytte. Ved fisjon gjennomføres det transaksjoner både på selskaps- og aksjonærnivå. Det vil derfor oppstå spørsmål om skatteplikt på begge nivåer. På bakgrunn av den fisjonsmodell som er valgt legger vi til grunn at eiendelene (virksomheten) som skal overføres i forbindelse med fisjonen, skattemessig først anses som overført til aksjonærene mot at disse innløser aksjer. Vi ser det videre slik at de uttatte eiendelene skytes inn i det overtagende selskapet mot at aksjonærene mottar vederlagsaksjer i det overtakende selskapet. Det overdragende selskap skal her videreføres. Utleievirksomheten tas ut ved fisjonen, mens et bygg, som benyttes i produksjonen blir liggende igjen. Uttaket av utleievirksomheten

10 utløser, ifølge innsender, et tap på omtrent kr 60 millioner. Spørsmålet er om tapet ved denne transaksjonen er fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 andre ledd. Kjernen i uttaksreglene ved inntektsligningen er skatteloven 5-2, som angir uttak som et særskilt innvinningskriterium i tillegg til realisasjon. Ved en tapssituasjon, som i foreliggende sak, oppstår spørsmålet om man får fradrag for tapet som oppstår ved uttaket. Skatteloven 6-2 andre ledd lyder: "(2) Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd." Spørsmålet blir om uttak ved skattepliktig fisjon kan anses som annet tap i virksomhet etter denne bestemmelsen. I lovkommentaren (Gyldendals rettsdata) til skatteloven 6-2 andre ledd første punktum står det følgende om uttak: " 5-2 gir hjemmel for beskatning ved uttak fra virksomhet av formuesgjenstand, vare eller tjeneste. Hvis omsetningsverdien av det uttatte er lavere enn den skattemessige inngangsverdien, er det, i Lignings-ABC emne: Tap, lagt til grunn at et slikt tap er fradragsberettiget, i tilfeller hvor en tilsvarende gevinst ville vært skattepliktig etter uttaksreglene. Det er videre lagt til grunn at det ikke er fradragsrett i tilfeller hvor fradragsretten ville vært avskåret ved en ev. realisasjon. Ved uttak til egen bruk fra enkeltpersonforetak vil imidlertid tap ikke være fradragsberettiget, idet tapet ikke vil være endelig konstatert. Derimot foreligger fradragsrett ved uttak i form av gaveoverføring fra enkeltpersonforetak (l.c.)." I Zimmer, Bahr; Bedrift, Selskap og Skatt, 6. utgave s. 159 står det bl.a. "...For uttak fra virksomhet og det er jo det mest praktiske kan det spørres om sktl. 6-2, 2. ledd, 1. pkt. om fradragsrett for «annet tap i virksomhet» gir hjemmel. Ordlyden avskjærer ikke dette. Men bestemmelsen er etter lovens systematikk motstykket til virksomhetsregelen i sktl. 5-1,1. ledd, 1. pkt. og 5-30, 1. ledd, og det har vært ansett som svært tvilsomt i hvilken utstrekning denne kunne anvendes ved uttak for annet enn varer (denne tvilen var bakgrunnen for at det i 1975 ble vedtatt egne regler om skatteplikt ved uttak). Et mulig resonnement er at vedtakelsen av uttaksregelen i sktl. 5-2 skal oppfattes som en presisering av innholdet i 5-1,1. ledd, noe som i såfall kan tenkes å «smitte over» på tolkningen også av 6-2, 2. ledd. Et slikt resonnement har en viss støtte i symmetrihensyn. I Lignings-ABC 2013/14 (Tap 2.5) antas det at sktl. 6-2,2. ledd gir rett til fradrag for tap hvor en eiendel i virksomhet tas ut fra aksjeselskap eller deltakerlignet selskap, og hvor gave ytes fra enkeltpersonforetak..." I Lignings-ABC 2015 fremgår det under emnet «Tap» pkt. 2.5 Nærmere om uttak: "Ved uttak fra virksomhet foreligger det fradragsrett for endelig konstatert tap etter sktl. 6-2 annet ledd, jf. 5-2, hvis en tilsvarende gevinst hadde falt innenfor uttaksreglenes anvendelsesområde. Fradrag kan være aktuelt hvor en eiendel i virksomhet som har høyere inngangsverdi enn omsetningsverdi tas ut fra et aksjeselskap eller et deltakerlignet

11 selskap. Det er da fradragsrett for det reelle tapet med mindre det ville vært unntak fra beskatning av gevinst ved eventuell realisasjon. Eventuelt gaveelement vil ikke være fradragsberettiget." På denne bakgrunn legger Skattedirektoratet til grunn at i virksomhet vil tap ved uttak være fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 andre ledd, dersom man i en tilsvarende situasjon med gevinst ville vært skattepliktig etter skatteloven 5-2. Skattedirektoratet har i en tidligere uttalelse - BFU 29/09 - lagt til grunn at selskapet, selv om det oppfylte vilkårene for skattefritak, kunne velge å gjennomføre en skattepliktig fisjon. Konsekvensen av det valget var at gevinsten ved uttaket ble skattepliktig etter skatteloven 5-2. Referanse til uttalelsen er inntatt i Lignings-ABC 2015 under emnet «Fisjon innenlands» pkt I foreliggende sak gjennomføres også en skattepliktig fisjon. Fisjonen følger, etter det opplyste, ikke reglene i skatteloven kapittel 11. Tapet som oppstår ved uttaket vil da være fradragsberettiget etter skatteloven 6-2 andre ledd. Skattedirektoratet antar at selskapet alternativt kunne oppnådd samme tapsfradrag ved å selge innmaten med det latente tapsfradraget til et annet subjekt. På bakgrunn av de fakta som er gitt og de forutsetninger som er tatt konkluderer Skattedirektoratet med at tapet, som oppstår ved uttak av utleievirksomheten fra B ved den skattepliktige fisjonen, er fradragsberettiget med hjemmel i skatteloven 6-2 andre ledd. 2. Spørsmål om kapitalnedsettelsen i B i forbindelse med fisjonen anses som lovlig utbytte slik at det faller inn under fritaksmetoden for aksjonæren C, jf. skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a, jf Skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a lyder: (2) Inntekter og tap som omfattes av første ledd er: a. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av eierandel i selskap mv. som nevnt i første ledd a til c eller tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet, samt lovlig utdelt utbytte som nevnt i annet ledd, jf. tredje ledd på slik eierandel, 2a Er utdelingen et utbytte? Ved fisjonen gjennomføres kapitalnedsettelsen i B ved at aksjonæren C innløser aksjer. Innløsning av en eller flere aksjer med tilsvarende nedskrivning av aksjekapitalen, omfattes som hovedregel av de alminnelige regler om realisasjon, jf. skatteloven første ledd og annet ledd. Innløsning av enkeltaksjer uten at eierposisjonene i selskapet endres, anses imidlertid ikke som realisasjon av aksjene, jf. Troll Salmon-dommen, inntatt i Utv side 477, Kronos-dommen, inntatt i Utv side 478 og Finansdepartementets brev av 26. april 2004, inntatt i Utv side 630, hvor departementet viser til rettspraksis. Departementet konkluderer i nevnte brev med at utbyttereglene skal komme til anvendelse på tilbakebetalinger i forbindelse med innløsning av enkeltaksjer når eierforholdene ikke endres.

12 I og med at aksjonæren C vil eie 100 % i B både før og etter innløsningen av enkeltaksjene i selskapet, konkluderer Skattedirektoratet med at de skatterettslige utbyttereglene kommer til anvendelse når B innløser disse enkeltaksjene, jf. skatteloven b Er utbyttet lovlig utdelt? Aksjeutbytte må være lovlig for å omfattes av fritaket i skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a, jf. tilsvarende vilkår i for rett til skjermingsfradrag under aksjonærmodellen. Dette omfatter både et krav om at selskapet o.l. materielt sett hadde anledning til å dele ut det aktuelle beløpet, og at saksbehandlingsreglene er fulgt. Også regnskapsregler kan komme inn i bildet. Vi viser til forutsetningene inntatt foran, om at transaksjonene må gjennomføres lovlig i henhold til aksjeloven og regnskapsloven. Innsender har opplyst at aksjeloven kapittel 14 vil bli fulgt. Aksjeloven 14-3 tredje ledd viser til at 12-2 gjelder tilsvarende. I aksjeloven 12-2 andre ledd fremgår det at aksjeloven 8-1 andre til fjerde ledd gjelder tilsvarende. Lovlige utbetalinger i forbindelse med kapitalnedsettelse, fusjon, fisjon osv. faller utenfor aksjelovgivningens utbyttedefinisjon, jf. aksjeloven 3-6 første ledd. Som konkludert med over faller imidlertid utdelingen innenfor skattelovens utbyttedefinisjon. Så lenge transaksjonen er gjennomført lovlig iht. selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler vil utbyttet til C anses som lovlig utdelt skatterettslig, jf. skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a. Det er imidertid opplyst at innløsningen av aksjene i B er begrenset slik at selskapet vil ha igjen en aksjekapital på kr etter fisjonen. Det vil dermed skje en overføring av verdier fra de gjenstående aksjer i B til aksjene som innløses. Spørsmålet blir da om også denne overskytende utdelingen er å anse som utbytte skatterettslig. Skattedirektoratet forutsetter at det er selskapsrettslig anledning til å gjennomføre en slik merutdeling, samt at regnskapsreglene følges. Et skatterettslig utbytte etter skatteloven andre ledd er enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Merutdelingen ved innløsningen av aksjer vil derfor også være omfattet av det skatterettslige utbyttebegrep. På bakgrunn av forutsetningen om at utdelingen er lovlig gjennomført selskapsrettslig og regnskapsrettslig, vil også denne utdelingen være lovlig utdelt etter skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a. 3 Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på trinn 4 og 7 Innsender ønsker vurdert om gjennomføringen av trinn 4 og 7 i omorganiseringen vil bli rammet av ulovfestet gjennomskjæring. Det fremgår av faktum at trinn 4 innebærer at A fisjoneres, slik at bare produksjonen vil være igjen i selskapet. Deretter selges aksjene i A til C under trinn 7. Etter at Sammenslåingen er gjennomført, vil produksjonen som før lå i A, og B Produksjon bli samlet i B-konsernet. Videre vil all annen virksomhet i de to konsernene bli samlet i AB-konsernet (som etableres i forbindelse med Sammenslåingen).

13 Når det gjelder skattebesparelsen som følge av Trinn 4 og Trinn 7 samlet, opplyser innsender at A (etter fisjonen) inneholder i det alt vesentligste kun eiendeler som ved et rent innmatssalg ikke ville utløse gevinstbeskatning, eller en helt marginal gevinst. Skattebesparelsen knyttet til å etablere A som konsern gjennom fisjon fremfor gjennom innmatsalg til virkelig verdi er estimert til omtrent 400 millioner. Regelverket - ulovfestet gjennomskjæring Innholdet i regelen om ulovfestet skattemessig gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori. Gjennomskjæring er behandlet i en rekke høyesterettsdommer, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2013/1 (Dyvi), Utv. 2007/512 (Hex), Utv. 2006/1416 (Telenor), Utv. 2004/921 (Aker Maritime), Utv. 2002/ 639 (Hydro) og Utv. 2014/758 (Rt. 2014/227 Conoco Philips). Gjennomskjæringsregelen består av et grunnvilkår og en totalvurdering (tilleggsvilkåret). Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, herunder forretningsmessig egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Når enkeltdisposisjoner inngår i et større kompleks av disposisjoner, følger det av Høyesteretts dom inntatt i Utv. 2013/1 (Dyvi), avsnittene 38 og 39, at hele gjennomskjæringsvurderingen (grunnvilkåret og totalvurderingen) skal vurderes opp mot en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. Høyesterett avviste nylig bruken av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på en fisjon med etterfølgende aksjesalg, jf. Utv. 2014/758 Conoco Philips. Saken gjaldt skattefritt salg av aksjer i et eiendoms-selskap. Da det var mottatt bud på eiendommen, ble øvrige eiendeler i eiendomsselskapet utfisjonert. Deretter ble eiendommen solgt ved skattefri avhendelse av aksjene i eiendoms-selskapet. Ved å velge fremgangsmåten med salg av aksjer, var aksjegevinsten skattefri for selger etter fritaksmetoden. Høyesterett kom til at grunnvilkåret var oppfylt, men at transaksjonen verken var i strid med formålet med "fritaksmodellen" eller formålet med "reglene om skattefri fisjon av aksjeselskap". Det var dermed ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Vi gjengir fra dommen avsnitt 54 flg.: " (54) Etter fritaksmodellen unntas som nevnt selskapsaksjonærer fra beskatning av gevinst ved salg av aksjer. Den sentrale begrunnelse for å innføre denne ordningen var å forhindre at aksjeinntekter ble beskattet flere ganger, såkalt kjedebeskatning, se St.meld. nr. 29 ( ) side 105 flg., Innst. S. nr. 232 ( ) side 55, Ot.prp. nr. 1 ( ) side 52 flg. og Innst. O. nr. 10 ( ) side 37. I stortingsmeldingen gis på side 108 en nærmere begrunnelse for innføring av fritaksmodellen som har interesse for vår sak: «Etter departementets syn bør det legges betydelig vekt på å unngå kjedebeskatning av inntekt i eierkjeder med flere norske selskaper. Kjedebeskatning er uheldig fordi det vil favorisere virksomhet som er organisert i flate selskapsstrukturer, fremfor konserner med mange ledd av selskaper.... Videre medfører kjedebeskatning at kapital til en viss grad blir låst inne i etablerte strukturer, og forhindrer at kapitalen allokeres slik at det samlede overskuddet gjøres størst mulig.

14 Verdiskapningen i selskapssektoren beskattes når den materialiserer seg i form av opptjente inntekter for selskapene. Skattefritak for selskapers aksjeinntekter medfører at denne verdiskapningen kan overføres til selskapsaksjonærer uten ytterligere beskatning. Derved forhindres kjedebeskatning, samtidig som kapitalmobiliteten innenfor selskapssektoren bedres sammenlignet med dagens system. Med en fritaksmetode blir aksjeinntekter først beskattet når de tas ut av selskapssektoren, i form av utbytte eller aksjegevinst som tilfaller personlige norske aksjonærer.» (55) I Ot.prp. nr. 1 ( ) side 55 vises det til vurderingene i stortingsmeldingen. (56) Jeg har vanskelig for å se at resultatet av den aktuelle transaksjonen er i strid med formålet bak fritaksmodellen slik dette er beskrevet i forarbeidene. Verdiskapningen i eiendomsselskapet er på vanlig måte beskattet i den grad den har materialisert seg i form av opptjente inntekter i dette selskapet. Skattefritaket for gevinsten ved salg av aksjene medfører at verdiskapningen i eiendomsselskapet overføres til oljeselskapet uten ytterligere beskatning. Aksjeinntekten er ikke tatt ut av selskapssektoren, og kjedebeskatning er unngått i tråd med reglenes formål. (57) Formålet med reglene om skattefritak ved fisjon av aksjeselskap er omtalt blant annet i Ot.prp. nr. 71 ( ) side 9 flg. Allerede før skattefritaket ved fisjon av aksjeselskaper ble lovfestet, ble det i praksis godtatt at overføring av eiendeler mellom skattesubjekter ved fusjon og fisjon kunne gjøres uten skattemessige konsekvenser. Dette bygget på en kontinuitetstankegang eierinteressene, virksomheten og skatteposisjonene videreføres i nye former. På side 28 i proposisjonen heter det: «Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til enhver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning.» (58) Det fremheves imidlertid at "[o]morganiseringer som i hovedsak er skattemessig motivert...", ikke bør komme inn under skattefritaket. (59) Disse forarbeidenes understrekning av betydningen av hensiktsmessig organisering av næringslivet, og ønsket om å komme skattemotiverte omorganiseringer til livs, må etter min mening leses i lys av den senere innførte fritaksmodellen. Blant annet som følge av fritaksmodellen overføres fast eiendom mellom næringslivsaktører ofte ved skattefritt salg av aksjer. Som jeg straks kommer tilbake til, er dette noe lovgiveren er vel klar over og må sies å ha akseptert. (60) På denne bakgrunn må det konstateres at det i vår sak, sett fra kjøperens side, var godt forretningsmessig begrunnet å overta aksjene i eiendomsselskapet fremfor å kjøpe eiendommen. Også ut fra andre forhold kan det ha vært gunstig for kjøperen å overta et allerede etablert aksjeselskap. Fisjon for å etablere et "rent" selskap var en hensiktsmessig måte å ordne dette. For selgeren var riktignok skattebesparelse det dominerende motiv. Men jeg har vanskelig for å se at dette skulle være tilstrekkelig til å konstatere at skattefritak i vår sak ville vært i strid med formålet bak fritaksregelen for fisjon av aksjeselskap. Slik fritaksmodellen er utformet og begrunnet, er det etter mitt syn generelt ikke noe å innvende mot overføring av eiendom gjennom skattefritt salg av aksjene i et datterselskap hvis eneste eiendel er den faste eiendommen som ønskes solgt. Med dette som utgangspunkt har jeg

15 vanskelig for å se at det skulle stille seg annerledes om denne situasjonen - som i vår sak - oppnås gjennom en fisjon. (61) Staten legger vesentlig vekt på den tidsmessige nærhet i transaksjonene - særlig at fisjonsbeslutningen først ble tatt etter at salget var avtalt. Etter min oppfatning gir ikke tidsmomentet oljeselskapets handlemåte et illojalt preg. Jeg har allerede konstatert at det ikke kan reises innvendinger mot overdragelse av eiendom i form av skattefritt salg av aksjer i et "single purpose"- selskap, heller ikke om selskapet har fått denne egenskapen etter en fisjon. Det lar seg da vanskelig begrunne at en ellers akseptabel fremgangsmåte skal bli illojal og gjenstand for gjennomskjæring bare fordi fisjonen og salget skjer tilnærmet samtidig. (62) Mulige tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform drøftes utførlig i forarbeidene til fritaksmodellen, se blant annet Ot.prp. nr 1 ( ) side 75 flg. Det uttales i proposisjonen blant annet at det kan være grunnlag for gjennomskjæring hvor valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. På den annen side understrekes at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. Det fremholdes blant annet at det er legitimt om et morselskap legger betydelige eiendeler i et datterselskap. Muligheten for å lovfeste en gjennomskjæringsregel for slike situasjoner som i vår sak realisasjon av aksjer i selskaper som eier fast eiendom mv. vurderes særskilt på side 77 i proposisjonen. Det nevnes her at blant annet ved salg av fast eiendom "...oppnås det i gevinsttilfellene ekstra store fordeler ved å selge aksjer i selskap som eier formuesobjektet, fremfor å selge selve formuesobjektet". (63) Forarbeidene etterlater altså ingen tvil om at lovgiveren er meget vel klar over mulighetene for skattemotiverte transaksjonsformer, herunder situasjoner som har klare felles trekk med vår sak. Det konkluderes imidlertid med at det ikke bør innføres en lovfestet gjennomskjæringsregel, se proposisjonen side 79 hvor det heter: «Departementet fremmer ingen konkrete forslag nå, men vil vurdere behovet løpende, blant annet under hensyntaken til erfaringene fra fritaksmetoden.» (64) Det synes på det rene at næringslivet har innrettet seg etter fritaksmetoden slik at salg av fast eiendom i atskillig utstrekning skjer ved salg av aksjer. Det heter således i Meld. St. 11 ( ) «Evaluering av skattereformen 2006» side 103: «Etter departementets syn er det grunn til å anta at fritaksmetoden påvirker hvordan virksomhet struktureres. Fritaksmetoden er trolig en medvirkende årsak til at eiendeler med lav avskrivningssats, for eksempel fast eiendom, i mange tilfeller etableres i egne selskaper.» (65) I meldingen nevnes også at gjennomskjæringssynspunkter kan være «mer nærliggende» der selskapet omstruktureres i umiddelbar sammenheng med salget, og at transaksjonsformen «i enkelte slike tilfeller» kan «fremstå som hovedsakelig skattemessig motivert og illojal mot målet med skattereglene». Departementet uttaler imidlertid avslutningsvis at det fortsatt ikke vil lovfeste omgåelsesregler, men kan «...ikke utelukke at tiltak vil bli vurdert senere». (66) I totalvurderingen av om gjennomskjæring skal foretas mener jeg det ikke kan ses bort fra at lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den organisasjonsformen og fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. Samtidig har lovgiveren - etter utførlige vurderinger ved to anledninger - avstått fra å lovfeste regler som

16 kunne begrense rekkevidden av skattefritaket dersom det var ønskelig. Ligningsmyndighetene, og domstolene, bør i en slik situasjon etter min oppfatning være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Jeg viser til det jeg tidligere har uttalt om hensynet til forutberegnelige regler på skatterettens område. (67) Jeg konkluderer etter dette med at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring i vår sak." Den konkrete vurderingen Skattedirektoratet skal på denne bakgrunn ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekken; fisjon av A, med etterfølgende salg av aksjene i selskapet. Det fremgår av innsenders beskrivelse av faktum at skattefri fisjon, skal benyttes for å skille ut all annen virksomhet fra A, slik at bare produksjonen blir liggende igjen. Vi legger til grunn at samtlige aksjer i det overdragende selskapet skal selges umiddelbart etter fisjonen. Aksjene i A, som da kun inneholder produksjonen, vil bli solgt til C. Skattedirektoratet forstår det da slik at de to disposisjonene i foreliggende sak utgjør en naturlig helhet. Transaksjonsrekken vil derfor bli vurdert samlet i forhold til regelen om ulovfestet gjennomskjæring. Grunnvilkåret (Om det hovedsakelige formål med disposisjonen er å spare skatt) Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår som nevnt fordi forskjellige transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Dersom A hadde solgt all virksomhet foruten produksjonen, og deretter delt ut utbytte til aksjonæren istedet for å fisjonere, ville det ha medført en skattebelastning for A på omtrent kr 400 millioner i forbindelse med realisasjonen. Aksjonæren C ville som et utgangspunkt bli utbyttebeskattet etter skatteloven Når det gjelder det etterfølgende salget av aksjer i A er det opplyst at det er en marginal skattebesparelse ved å selge aksjer istedet for utleievirksomheten som sådan. Innsender har pekt på de forretningsmessige grunner til å gjennomføre disse transaksjonene som er referert foran. Skattedirektoratet finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt) er oppfylt, før vi vurderer om tilleggsvilkåret er oppfylt (totalvurderinger), ettersom de to vilkårene er kumulative. Tilleggsvilkåret (Totalvurderingen) En forutsetning for at regelen om ulovfestet gjennomskjæring skal komme til anvendelse, er at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger fremstår som stridende mot formålet med reglene om skattefri fisjon, å legge de skisserte disposisjoner til grunn for beskatningen. Det skatterettslige utgangspunktet er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte eller uttak. Reglene om skattefri fisjon er unntak fra dette. Formålet med reglene om skattefri fisjon er, som det fremgår av Utv. 2014/758 Conoco Phillips referert foran, å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er

17 gode, og det er i praksis akseptert en stor grad av skattefri omorganisering når det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende. Høyesterett tolket lovformålet slik at en skattyter kan velge mellom å selge aksjer eller eiendom. Høyesterett la til grunn at transaksjonen ikke var i strid med formålet med "fritaksmodellen" eller formålet med "reglene om skattefri fisjon av aksjeselskap", jf. sitat fra dommen ovenfor. I foreliggende sak benytter man skattefri fisjon for å komme i posisjon til å avhende bare produksjonen ved salg av aksjer under fritaksmetoden. Disse transaksjonene er ledd i en større omorganisering av to konsern der formålet er beskrevet å være en rendyrking av virksomheter innenfor konsernene. Når A fisjoneres og aksjene i selskapet deretter selges til C, så er det ledd i at produksjonen fra dette selskapet og B Produksjon skal samles i B-konsernet. Skattedirektoratet legger til grunn at lovgiver har vært klar over mulighetene for skattemotiverte transaksjonsformer ved bruk av skattefri fisjon som mellomledd, for å selge aksjer i stedet for virksomhet/innmat. Høyesterett ga i Utv. 2014/758 Conoco Phillips uttrykk for at ligningsmyndighetene i lignende tilfeller bør være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Vi legger dermed til grunn at skattefri fisjon som mellomledd i foreliggende sak, ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter fisjonsreglene åpner for. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring på den skisserte transaksjonsrekke. Konklusjon På bakgrunn av de fakta som er gitt og de forutsetninger som er tatt, konkluderer Skattedirektoratet med at tapet som oppstår ved uttak av virksomheten fra B ved den skattepliktige fisjonen, er fradragsberettiget med hjemmel i skatteloven 6-2 andre ledd. På bakgrunn av de fakta som er gitt og de forutsetninger som er tatt, anses utdelingen som aksjonæren C mottar ved kapitalnedsettelsen i B som lovlig utdelt utbytte, jf. skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a. På bakgrunn av de fakta som er gitt og de forutsetninger som er tatt, kommer ulovfestet gjennomskjæring ikke til anvendelse på Trinn 4 - Fisjon av A og Trinn 7 - salg av aksjene i selskapet til C.