Overføring av grunnkapital og kapitaltilskudd til stiftelse, spørsmål om inntektsbeskatning

Transkript

1 Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 16 /11. Avgitt Overføring av grunnkapital og kapitaltilskudd til stiftelse, spørsmål om inntektsbeskatning (skatteloven 5-1, jf. 5-20, 5-30 og 5-50 første ledd og ulovfestet gjennomskjæring) Giver ønsket å sikre vekst i det lokale næringsliv gjennom investeringer og utlån. Det var planlagt opprettelse av en stiftelse med et heleid investeringsaksjeselskap som igjen skulle ha heleide underfond organisert som aksjeselskaper. Strukturen skulle finansieres med overføringer av grunnkapital og kapitaltilskudd til Stiftelsen. Stiftelsen skulle skyte midlene inn som aksjekapital i investeringsselskapet, som igjen ville skyte midlene inn i underfondene. Investeringsselskapet skulle forvalte midlene på vegne av underfondene og foreta utlån og investering. Spørsmålet var om overføringene ville utløse inntektsbeskatning av Stiftelsen. Skattedirektoratet kom til at overføringene ikke var skattepliktige for Stiftelsen, verken som kapitalinntekt, virksomhetsinntekt eller som tilfeldig inntekt. Direktoratet fant heller ikke grunnlag for å identifisere Stiftelsen med investeringsselskapet, å anse investeringsselskapet som forvalter på Stiftelsens vegne, eller å anse Stiftelsen for å delta i investeringsselskapets virksomhet. Saken ga heller ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Innsenders fremstilling av faktum og jus 1. Etablering av stiftelse med heleide underliggende selskaper På bakgrunn av de opplysninger som er gitt, legges det til grunn at en institusjon, heretter omtalt som Giver, planlegger å etablere en struktur omtalt som Fondet. Strukturen skal bestå av en stiftelse med et underliggende heleid datterselskap, Investeringsselskapet, som igjen har heleide underfond organisert som aksjeselskaper. Det er viktig at midler som skytes inn i Fondet og kapital som opptjenes, forblir i Fondet på sikt og ikke tas ut og benyttes til andre formål. Strukturen etableres derfor med en holdingstiftelse på toppen, ettersom kapitalen ikke vil kunne tas ut av en stiftelse utover det som følger av stiftelsens formål. Stiftelsen vil eie 100 % av aksjene i det underliggende Investeringsselskapet, som igjen vil eie 100 % av underfondene organisert som aksjeselskap. Innsender skriver at Stiftelsen i henhold til stiftelsesloven, vil bli ansett som en stiftelse som på grunn av eie av aksjer har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet som utøves utenfor Stiftelsen, jf. stiftelsesloven 4 bokstav c. Stiftelsen anses således i utgangspunktet som en næringsdrivende stiftelse etter stiftelsesloven, men som en såkalt holdingstiftelse med bl.a. lempeligere kapitalkrav enn andre næringsdrivende stiftelser, det vises til stiftelsesloven 4 bokstavene a og b. I motsetning til det som gjelder for andre næringsdrivende stiftelser, er det for en holdingstiftelse bl.a. ikke krav om bunden egenkapital, jf. stiftelsesloven 24. Det er fremlagt utkast til stiftelsesdokumenter for Stiftelsen og Investeringsselskapet. 2. Finansiering av Stiftelsen

2 Stiftelsen skal i hovedsak finansieres med gaveoverføringer. Den første overføringen vil være på et betydelig antall millioner og innsender skriver at beløpet i det alt vesentlige vil bli behandlet som ubundet grunnkapital på Stiftelsens hånd, jf. stiftelsesloven 14. Kr vil bli behandlet som bundet grunnkapital, jf. stiftelsesloven 22. Senere overføringer vil på Stiftelsens hånd bli behandlet som uformelle kapitalinnskudd. Bakgrunnen for at første overføring på Stiftelsens hånd vil bli behandlet som grunnkapital, er at man ved første overføring ønsker å oppnå en markedsføringseffekt ved at det kan vises til hvor stor kapital Fondet opprettes med. Det vises i denne sammenheng til at grunnkapitalen i en stiftelse skal fremgå av stiftelsens vedtekter, jf. stiftelsesloven 10 første ledd bokstav e, og at dette lett kan fanges opp av omverdenen. Innsender skriver at grunnkapitalen delvis vil være bundet, selv om det ikke er påkrevet for en holdingstiftelse, jf. stiftelsesloven 22. Senere overføringer til Stiftelsen vil på Stiftelsens hånd, bli behandlet som uformelle kapitaltilskudd. Overføringene som Stiftelsen mottar, vil deretter fullt ut skytes inn som aksjekapital i Investeringsselskapet som vil skyte midler videre inn i underfondene. Investeringsselskapet vil deretter på vegne av underfondene, enten låne ut midlene eller skyte midlene inn som aksjekapital i lokale virksomheter. Etter at midler er overført til Stiftelsen og videre nedover i strukturen, er hensikten at midlene skal sirkulere i en rundgang fra det enkelte underfond til lokale virksomheter, tilbake til underfondet og deretter igjen til lokale virksomheter. Det er Giver som vil opprette holdingstrukturen. Aksjene vil deretter bli overdratt til Stiftelsen. 3. Forvaltningen av Stiftelsen Innsender skriver at stiftelsesloven stiller krav om at minst ett av medlemmene i stiftelsens styre skal være uavhengig av stifteren. Det tas sikte på at Stiftelsen skal ha et styre på minst tre og inntil fem personer. Stiftelsen vil ikke ha daglig leder eller ansatte utover dette. Det er opplyst at Stiftelsen bare vil utøve følgende aktiviteter: Motta de årlige overføringene. Skyte midlene inn som aksjekapital i Investeringsselskapet. Utøve stiftelseslovens minimumskrav til nødvendige aktiviteter for å forvalte stiftelsen, så som avholdelse av styremøter og vedtagelse av regnskaper. Ikke opprette selve strukturen, men motta aksjene i Investeringsselskapet som grunnkapital eller uformell egenkapital. Ut over dette vil det ikke bli utøvet aktiviteter i Stiftelsen. Stiftelsen vil heller ikke eie andre kapitalgjenstander enn aksjene i holdingselskapet. 4. Hvorfor forvaltningen legges i Investeringsselskapet i stedet for i Stiftelsen At virksomheten plasseres i Investeringsselskapet er for det første begrunnet i regulatoriske krav i verdipapirlovgivningen.

3 Det vises til at strukturen skal settes opp med underfond/aksjeselskaper under Investeringsselskapet, og at investeringene skal fordeles mellom underfondene etter risikoprofil, og videre til at kapitalforvaltningen av administrative og kostnadsmessige hensyn skal samles i Investeringsselskapet. Aktiv kapitalforvaltning på forretningsmessig basis på vegne av andre er i utgangspunktet konsesjonspliktig, jf. verdipapirhandelloven 9-1. At forvaltningen ytes på forretningsmessig basis innebærer i denne sammenheng at forvaltningen ytes mot vederlag, noe som vil være tilfelle her. Aktiv kapitalforvaltning innad i konsern er imidlertid ikke konsesjonspliktig, jf. verdipapirhandelloven 9-2 annet ledd nr. 2. Det er aksjelovens konserndefinisjon som skal legges til grunn, se Ot. prp. nr. 34 ( ) avsnitt 5.5 hvor det fremgår at bestemmelsen viderefører 7-1 tredje ledd nr. 2 i den tidligere verdipapirhandelloven. Videre fremgår det av Bechmann m/fl: Verdipapirhandelloven Kommentarutgave (til den tidligere verdipapirhandelloven) side 524, at det er aksjelovens konserndefinisjon som skal legges til grunn. For at konsernunntaket skal komme til anvendelse er det således nødvendig at de selskaper det skal ytes aktiv kapitalforvaltning til og fra, inngår i et konsern etter aksjeloven og at forvaltningen blir utøvd innen konsernet. Innsender skriver at en stiftelse som kjent, ikke kan være konsernspiss etter aksjelovens konserndefinisjon. For å oppnå konsesjonsfrihet er det derfor nødvendig å legge inn det mellomliggende investeringsselskapet og å legge kapitalforvaltningen i dette. At virksomheten er lagt i Investeringsselskapet er videre begrunnet i muligheten til å kunne yte konsernbidrag innad i strukturen. Som nevnt er det nødvendig å legge inn et mellomliggende aksjeselskap for at underfondene (aksjeselskapene) skal inngå i et konsern etter aksjeloven. Videre er det nødvendig å plassere virksomheten i et aksjeselskap som inngår i konsernet, for at skattemessig over- eller underskudd også skal opparbeides i konsernet. Underfondene vil både låne ut midler og skyte midler inn som egenkapital i lokale virksomheter, noe som innebærer at det i konsernet ikke bare vil opparbeides inntekter og tap som er omfattet av fritaksmetoden. 5. Overføring som grunnkapital og som uformelle kapitalinnskudd Som det fremgår over skal den første overføringen til Stiftelsen behandles som grunnkapital. Senere overføringer skal behandles som uformelle kapitalinnskudd. Begge typer overføring ønskes vurdert. Det er opplyst at Giver vil behandle overføringene som gaver og at det ikke vil bli krevet inntektsfradrag. Overføringene vil bygge på årlige vedtak. Stiftelsen vil ha et ansvar for at Stiftelsens midler, via Investeringsselskapet og underfondene, investeres i samsvar med formålet. I tråd med god styreskikk vil Stiftelsen derfor fastsette retningslinjer som går ut på at Investeringsselskapet med jevne mellomrom skal rapportere investeringene til Stiftelsen, samt angi hvilke beføyelser Stiftelsen vil benytte dersom dette ikke overholdes. 6. Er overføringene skattepliktige på Stiftelsens hånd? Innsender stiller spørsmål om overføringene er skattepliktige på Stiftelsens hånd. Spørsmålet gjelder både den første overføringen, som behandles som grunnkapital for Stiftelsen, og de senere overføringer som behandles som uformelle kapitalinnskudd.

4 Innsender stiller spørsmål om overføringene kan være skattepliktige som kapitalinntekt, jf. skatteloven 5-1, jf. 5-20, men viser til at Stiftelsen ikke har eierrettigheter i Giver. Stiftelsen har heller ikke ytet lån eller på annen måte stilt kapital til disposisjon for Giver og innsender konkluderer med at overføringene ikke er skattepliktige som kapitalinntekt. Spørsmålet er da om overføringene kan være skattepliktige som fordel vunnet ved virksomhet, etter skatteloven 5-1, jf Innsender mener at Stiftelsen med sin begrensede aktivitet ikke utøver virksomhet i skattelovens forstand. Innsender mener at Stiftelsen heller ikke kan identifiseres med Investeringsselskapet og den aktivitet som der utøves. Heller ikke er det grunnlag for å påstå at Investeringsselskapet forvalter midler på vegne av Stiftelsen eller at Stiftelsen og Investeringsselskapet kan anses for å drive felles virksomhet. Innsender mener overføringene heller ikke er skattepliktige som tilfeldige inntekter etter skatteloven 5-50 første ledd, men skattefrie som gaver etter 5-50 tredje ledd. Innsender konkluderer med at overføringene ikke er inntektsskattepliktige på Stiftelsens hånd, og at dette gjelder overføringer i form av grunnkapital så vel som uformelle kapitaltilskudd. 7. Ulovfestet gjennomskjæring For det tilfellet at overføringene til Stiftelsen ikke anses som skattepliktige på Stiftelsens hånd, stilles det spørsmål om den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan komme til anvendelse. For at ulovfestet gjennomskjæring skal finne sted er det i rettspraksis oppstilt et grunnvilkår om at den aktuelle disposisjonen hovedsakelig må være skattemessig motivert. Videre må disposisjonen etter en helhetsvurdering, fremstå som illojal mot skattereglenes formål. Innsender viser til at for disposisjoner som inngår i et større kompleks skal både vurderingen av grunnvilkåret og illojalitetsvurderingen skje ut fra det samlede komplekset, jf. Rt side 1232 (Telenor). I foreliggende sak innebærer dette etter innsenders syn, at grunnvilkår og illojalitetsvilkår skal vurderes ut fra strukturen som helhet. Følgene disposisjoner bes vurdert i forhold til reglene om ulovfestet gjennomskjæring: 1) valg av organisasjonsform det etableres en stiftelse på toppen 2) plassering av virksomheten i Investeringsselskapet i stedet for i Stiftelsen 3) at overføringen skjer via Stiftelsen og ikke direkte til Investeringsselskapet. 7.1 Grunnvilkåret Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formålet med en disposisjon skal være å spare skatt. Når det gjelder det nærmere innholdet av hovedsakelighetsvilkåret skriver innsender at Zimmer forstår vilkåret slik at det skattemessige motivet må veie tyngre enn de andre formålene til sammen (se Zimmer: Lærebok i skatterett 2009 side 65). Innsender gjør gjeldende at det hovedsakelige formålet med disposisjonene er begrunnet i følgende forhold:

5 Valg av organisasjonsform Fondet etableres med en organisasjonsform med lukket topp som sikrer at formålet ivaretas over tid og gir vern mot fiendtlige oppkjøp. Valget av selskapsstruktur begrunnes også i regulatoriske forhold i lovgivningen som gjelder for vedkommende bransje, bl.a. med begrensning mht. investering av forvaltningskapital, eierandel og innflytelse i andre selskap, som bl.a. hindrer Giver i selv å stå som eier av Investeringsselskapet. For øvrig ville man skattemessig kunne kommet til samme resultat med organisering av en konsernstruktur under Giver, om ikke regulatoriske forhold hadde vært til hinder. Plassering av forvaltningen i Investeringsselskapet er begrunnet i følgende forhold: Regulatoriske forhold i verdipapirhandelloven 9-2 annet ledd nr. 2 (konsesjonsfritak) og mulighet til å kunne avgi konsernbidrag mellom Investeringsselskapet og underfondene, og mellom underfondene. Videre ivaretas kontrollhensyn bedre når kontroll utøves av et annet subjekt enn det som kontrolleres. I tillegg vil Investeringsselskapet være en motvekt mot at Stiftelsen foretar usunne investeringer. Det er for øvrig et ønske å ha en holdingstiftelse. Overføringene via Stiftelsen er begrunnet i at: Lovgivningen for vedkommende bransje stiller krav om at midlene overføres til en stiftelse, samt at overføring via stiftelsen muliggjør innskudd av aksjekapital og overkurs som kan tilbakebetales til aksjonæren uten beskatning. Ved en eventuell insolvens i Investeringsselskapet kan Stiftelsen for øvrig holde tilbake midler overfor Investeringsselskapet. Innsender kan ikke se at det er grunnlag for å hevde at den totale egenverdi ved disposisjonene er så lav at de skattemessige fordelene må anses å veie mest, og konkluderer med at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring, verken for disposisjonene vurdert samlet eller enkeltvis. 7.2 Totalvurderingen/illojalitetsvurderingen Under forutsetning av at grunnvilkåret er oppfylt blir spørsmålet om det ut fra en totalvurdering vil stride mot skattereglenes formål å foreta overføringer som planlagt. Dette innebærer at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt 2007 side 209 (Utv side 512) Hexdommen. Et første moment vil være forretningsmessig begrunnelse/egenverdi ved disposisjonene angitt som 1) 3). Når det gjelder kravet til vekt av disse i forhold til disposisjonenes skattemessige virkninger fremgår det av Zimmer Lærebok i skatterett (2009) side 65 at det ikke stilles høye krav til vekten. Fra side 62 nederste spalte siteres: Det kreves ikke at disse virkningene er tilnærmelsesvis like viktige som skattefordelen; de vil ha vesentlig vekt ved vurderingen når de overstiger et visst minimum. (Innsenders understrekning.)

6 Valg av organisasjonsform, plassering av forvaltningen i Investeringsselskapet og at overføringene skjer via Stiftelsen er av innsender ved totalvurderingen/ illojalitetsvurderingen, i hovedsak begrunnet ut fra tilsvarende forhold som angitt for grunnvilkåret. Innsender viser for øvrig bl.a. til at valg av stiftelse som organisasjonsform i stedet for aksjeselskap, er et reelt og forretningsmessig naturlig valg. Plassering av aktivitetene i Investeringsselskapet gir en ordinær holdingstruktur i samsvar med stiftelsesloven 4 annet ledd bokstav c. Innsender hevder at heller ikke totalvurderingen/illojalitetsvurderingen tilsier at gjennomskjæring bør skje, og konkluderer med at vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring ikke er til stede. Skattedirektoratets vurderinger 1. Hva som skal behandles Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de beskrevne overføringene vil bli ansett som skattepliktig inntekt for Stiftelsen etter reglene i skatteloven 5-1, jf. 5-20, 5-30 eller 5-50 tredje ledd. Hvis inntekten ikke anses skattepliktig etter disse reglene, skal det tas stilling til om forholdet gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring med virkning for Stiftelsen eller for Investeringsselskapet. Det skal bemerkes at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse ikke kan foreta bevisvurderinger, verdsettelser eller andre skjønnsmessige vurderinger enn rettsanvendelsesskjønn, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser 5 femte ledd. Innsenders presentasjon av faktum vil derfor bli lagt til grunn uten nærmere vurdering. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle skatteog avgiftsspørsmål eller andre problemstillinger som måtte oppstå ved det beskrevne faktum, ut over de spørsmål som drøftes i det følgende. Det tas således heller ikke stilling til skatteplikt for Stiftelsen generelt, bare til spørsmålet om skatteplikt for overføringene. Det tas heller ikke stilling til spørsmål som relaterer seg til regelverk utenom skattelovgivningen. I slike spørsmål legges innsenders fremstilling til grunn uten nærmere vurdering. Forøvrig forutsettes at strukturen og transaksjonene er i overensstemmelse med annen lovgivning, herunder stiftelses- og selskapslovgivning samt særregler som gjelder for vedkommende bransje. I mangel av opplysning om noe annet forutsettes det at det ved de utlån som skal ytes, og ved de investeringer som skal skje, ikke blir satt vilkår om at bedriftene må inngå forretningssamarbeid med, eller for øvrig ha et kundeforhold til Giver. Det forutsettes for øvrig at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 2. Om overføringene er skattepliktige for Stiftelsen Den første overføringen vil utgjøre en grunnkapital på et betydelig antall millioner. Kr vil bli behandlet som bundet, og resten som ubundet, grunnkapital i Stiftelsen. Senere årlige overføringer vil bli behandlet som uformelle kapitalinnskudd. Slik saken er opplyst legges det til grunn at overføringene dels vil bestå i kontanter og dels i overføring av aksjene i Investeringsselskapet som Giver vil stifte. Det forutsettes

7 at stiftelseslovens bestemmelser om grunnkapital i andre eiendeler enn penger blir overholdt, og det vil i det følgende ikke bli skilt mellom overføring som skjer i kontanter og overføring som skjer i aksjer. Det skal bemerkes at i den utstrekning det overføres annet enn penger (norske kroner) vil det kunne utløse uttaksbeskatning etter skatteloven 5-2 på Givers hånd. Dette forholdet er ikke nærmere vurdert her. Det følger av skatteloven 5-1: Som skattepliktig inntekt anses enhver fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet samt pensjon, føderåd og livrente. Fordelen må, som det fremgår, være vunnet ved og det er alternativene kapital (nærmere regulert i skatteloven 5-20) og virksomhet (nærmere regulert i skatteloven 5-30) som her er aktuelle. 2.1 Overføring som grunnkapital Slik saken er opplyst legges det til grunn at den oppgitte grunnkapitalen vil bli overført i forbindelse med etableringen av stiftelsen og således være en forutsetning for stiftelsens eksistens. Se Knudsen og Woxholth Stiftelsesloven med kommentarer (2004) side 30 pkt hvor det fremgår: Stiftelsen som eget rettssubjekt kommer ikke i stand bare fordi oppretteren har bestemt seg for å opprette en stiftelse (ved at opprettelsesdisposisjonen er bindende og ikke lenger kan tilbakekalles) og/eller ved at han har utferdiget et stiftelsesdokument. Loven krever at formuesverdien må være stillet selvstendig til rådighet for et bestemt formål, jfr 2 første punktum. Det er først når dette vilkåret kan sies å være oppfylt at stiftelsen er opprettet ved at den er blitt tilført en grunnkapital. Eksistensen av en grunnkapital på stiftelsens hånd er et begrepsmessig kjennetegn på stiftelsen. Om beskatning av aksjekapital i aksjeselskap og grunnkapital i stiftelser, skriver Aarbakke i Skatt på inntekt (1990) på side 145: Iallfall er det klart at innskudd i et selskap i alminnelighet ikke er skattepliktig inntekt for selskapet. Det samme gjelder overkurs på aksje eller andeler med nominell verdi, se Rt 1917 side 627 (Utv II side 125, tilføyet her). En stiftelses overtakelse av sin grunnkapital må stå i samme stilling Se også Lignings-ABC 2010/11 stikkord Aksjeselskap mv. allment side 64, pkt. 8.6, hvor det fremgår at den overkurs aksjonærene innbetaler til et aksjeselskap ved utvidelse av aksjekapitalen, ikke er skattepliktig inntekt for selskapet. Som anført av Aarbakke, i sitatet over, må en stiftelses overtakelse av sin grunnkapital stå i samme stilling som et aksjeselskaps overtakelse av sin aksjekapital. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at mottakelsen av grunnkapitalen ikke er skattepliktig inntekt på Stiftelsens hånd. 2.2 Senere årlige overføringer som uformelle kapitalinnskudd Slik saken er opplyst legges det til grunn at det vil bli foretatt årlige overføringer av kapitaltilskudd, og spørsmålet er om mottakelse av disse midlene vil være skattepliktig på Stiftelsens hånd.

8 2.2.1 Skatteloven 5-1, jf vunnet ved kapital Slik saken er opplyst skal Stiftelsen ikke ha eierrettigheter i Giver. Stiftelsen skal heller ikke yte lån eller på annen måte stille kapital til disposisjon for Giver. Vi forstår det videre slik at Stiftelsen ikke vil ha noen rettigheter eller krav på fremtidige overføringer, idet overføringene det gjelder, vil skje med grunnlag i en konkret beslutning som blir truffet for hver enkelt overføring. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at overføringene ikke vil være skattepliktige som fordel vunnet ved kapital, jf. skatteloven 5-1, jf Skatteloven 5-1, jf vunnet ved virksomhet Innsender har videre reist spørsmål om Stiftelsen vil drive slik virksomhet som omtalt i 5-1, jf og eventuelt om overføringene vil være vunnet ved denne virksomheten. Det er i retts- og ligningspraksis og i skatterettslig teori, lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Aktiviteten skal videre være egnet til å gi overskudd og den må drives for skattyters regning og risiko, jf. Ot.prp. nr. 86 ( ) side 48 avsnittet om virksomhet (under merknader til 5-1) og til Lignings-ABC 2010/11 side 1409 pkt Den endelige klassifiseringen vil bero på en helhetsvurdering basert på en fortolkning av regelverket, rettspraksis, juridisk teori mv., jf. Ot.prp. nr. 92 ( ) side 20 pkt Det følger av ovenstående at aktivitet er et sentralt element i vurderingen av om det drives virksomhet i skattemessig forstand. I denne saken vil det være aktivitetens omfang som er avgjørende for vurderingen. Aktiviteten vil ifølge innsender, være begrenset til mottak av midler, og å overføre disse midlene som aksjekapital i Investeringsselskapet én eller flere ganger i året (antagelig én eller to ganger). Den videre investering/forvaltning av midlene vil skje i Investeringsselskapet. Det følger av utkastet til vedtekter for Stiftelsen at det ikke skal utøves aktivitet utover styrets lovpålagte oppgaver, herunder å påse at Stiftelsens formål blir ivaretatt og at utdelinger og investeringer foretas i samsvar med Stiftelsens vedtekter. Det skal i Stiftelsen ikke utøves noen aktive investeringsbeslutninger, bare kontroll av at Investeringsselskapet investerer i tråd med Stiftelsens formål og fastsatte retningslinjer. Det legges til grunn at aktiviteten slik den er beskrevet, vil være av svært begrenset omfang. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det i Stiftelsen ikke vil bli drevet virksomhet i skattemessig forstand, men kun passiv kapitalforvaltning. Midlene som Stiftelsen vil motta vil derfor ikke være skattepliktige som inntekt vunnet ved virksomhet etter skatteloven 5-1, jf Spørsmål om identifikasjon, forvaltning på vegne av eller utøvelse av felles virksomhet Innsender har også reist spørsmål om det er grunnlag for å identifisere Stiftelsen og Investeringsselskapet mht. virksomhetsutøvelse, om Investeringsselskapet kan anses for

9 å forvalte midlene på vegne av Stiftelsen eller om Stiftelsen og Investeringsselskapet kan anses for å drive felles virksomhet. Direktoratet legger til grunn at Stiftelsen og Investeringsselskapet vil bli etablert i samsvar med de regler som gjelder for henholdsvis stiftelse og aksjeselskap, og at foretakene vil være selvstendige juridiske personer og egne retts- og skattesubjekter. Det er ikke gitt noen opplysning om at Investeringsselskapets forvaltning av de mottatte midlene egentlig skal skje på vegne av Stiftelsen. Slik saken er opplyst legges det til grunn at Investeringsselskapet blir eier av midlene og at forvaltningen vil skje av Investeringsselskapets ansatte for Investeringsselskapets regning og risiko. Skattedirektoratet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å identifisere Stiftelsen og Investeringsselskapet, eller å anse Investeringsselskapet som forvalter på Stiftelsens vegne. Slik faktum er beskrevet er det heller ikke grunnlag for å anse Stiftelsen som deltaker i den virksomhet som Investeringsselskapet driver Spørsmål om overføringen er skattepliktig som tilfeldig inntekt Innsender har videre reist spørsmål om overføringen til Stiftelsen kan anses som skattepliktig etter skatteloven 5-50 første ledd, som tilfeldig inntekt. Det følger av skatteloven 5-50 første ledd: Som skattepliktig inntekt anses tilfeldige gevinster, herunder gevinst ved konkurranse, spill, lotteri og lignende når verdien overstiger kroner, og tilfeldig gevinst ved funn av malm og mineraler m.v. Det følger bl.a. av Zimmers Lærebok i skatterett (6. utgave) side 165 at 50-5 første ledd er blitt begrenset til å gjelde tilfeller av samme art som de oppregnede, altså inntekter av lotterigevinsttypen. Bl.a. kan en lovendring i 1990 sies å bygge på en forutsetning om et slikt anvendelsesområde. Se også Aarbakke Skatt på inntekt (1990) side 183. Skattedirektoratet er enig med innsender i at overføringene det her gjelder ikke er av en slik art som omfattes av skatteplikten etter 5-50 første ledd. Overføringene må slik faktum er beskrevet, karakteriseres som vederlagsfrie overdragelser til Stiftelsen, og kan ikke anses som tilfeldige gevinster. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at overføringene ikke er skattepliktige som tilfeldig inntekt etter skatteloven 5-50 første ledd. 3. Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring Det neste spørsmålet innsender ønsker vurdert, er om forholdet gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv side 512 ( Hex-dommen ), Utv side 921 ( Aker Maritime-dommen ) og Utv side 639 ( Hydro-dommen ). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt. Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med

10 disposisjonen er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonen ut fra dens virkninger (herunder egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret - også omtalt som illojalitetsvilkåret). Vilkårene for å benytte ulovfestet gjennomskjæring kan stikkordsmessig uttrykkes som et krav om skattemessig hovedmotiv og illojal tilpasning. Begge vilkår må være oppfylt for at den ulovfestede regel om gjennomskjæring skal komme til anvendelse. Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Utv side 1416 ( Telenor-dommen ) at enkeltdisposisjoner som inngår i et større kompleks av disposisjoner skal vurderes ut fra det samlede komplekset, og at grunnvilkåret i gjennomskjæringsnormen skal vurderes ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet, se side 1425 avsnitt 49. Unntak kan imidlertid tenkes hvis den disposisjon som skattefordelen knytter seg til, ikke er et nødvendig eller naturlig ledd for å oppnå det overordnede forretningsmessige formålet. I så fall skal dette mellomleddet vurderes separat, se Zimmer Lærebok i skatterett (2009) side 69, med henvisning til Aker Maritimedommen. Innsender har beskrevet etableringen av en struktur med en ikke-næringsdrivende stiftelse som mottaker av overføringene, før midlene blir videreført til et aksjeselskap som er heleid av Stiftelsen, Investeringsselskapet, med heleide underfond organisert som aksjeselskaper med forskjellige risikoprofiler. Kapitalen som Stiftelsen skyter inn som aksjekapital i Investeringsselskapet, vil bli skutt videre inn som aksjekapital i underfondene. Investeringsselskapet vil deretter på vegne av underfondene låne ut eller skyte midlene inn som aksjekapital i lokale virksomheter. Det er videre opplyst at forvaltningen av underfondenes kapital av administrative og kostnadsmessige grunner, skal samles i Investeringsselskapet. Ved at virksomheten legges i Investeringsselskapet, vil overføringene, slik det er konkludert med i det ovenstående, ikke utløse beskatning av Stiftelsen. Videre vil Stiftelsen i egenskap av eier kunne skyte midlene inn som aksjekapital i Investeringsselskapet, en transaksjon som heller ikke vil utløse beskatning av de midler som overføres. Tilsvarende vil gjelde for den aksjekapital som Investeringsselskapet skyter videre inn i underfondene. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike valg av selskapsstruktur og transaksjonsform kan gi ulike skattemessige løsninger. Vi skal først se på grunnvilkåret, dvs. skattebesparelsen vurdert opp mot disposisjonens egenverdi. Det er et klart utgangspunkt i norsk rett at stifter av foretak står fritt med hensyn til valg av selskapsform og organisasjonsstruktur, et valg som for øvrig ikke i seg selv er avgjørende for foretakets skattemessige stilling. I dette tilfellet vil Giver opprette en stiftelse, en holdingstiftelse, med en underliggende selskapsstruktur med et heleid aksjeselskap som skal forestå kapitalforvaltningen på vegne av sine heleide underfond. Valget av stiftelse på toppen av den planlagte selskapsstrukturen, er begrunnet i et ønske om at midler som skytes inn og som opptjenes, vil forbli innenfor strukturen

11 ettersom kapital ikke vil kunne tas ut av en stiftelse utover det som følger av stiftelsens formål. En stiftelse er derfor godt egnet i tilfeller som det foreliggende, hvor hensikten er å tilgodese nærmere angitte formål. Innsender begrunner for øvrig valget av selskapsstruktur i regulatoriske forhold i lovgivningen som gjelder for vedkommende bransje, og som hindrer Giver i selv å stå som eier av Investeringsselskapet. Plasseringen av virksomheten i Investeringsselskapet er begrunnet i et ønske om å etablere Stiftelsen som en holdingsstiftelse etter stiftelsesloven og det er redegjort for fordelene ved å legge virksomheten i Investeringsselskapet som eier av underfondene, bl.a. vil det oppnås konsesjonsfrihet for den kapitalforvaltning som vil skje innenfor konsernet og det åpner mulighet for inntektsutjevning ved bruk av konsernbidragsreglene. Også kontrollen med at midlene forvaltes som forutsatt, blir mer effektiv når den ivaretas av andre enn den som selv forestår forvaltningen. At overføringene skal skje via Stiftelsen og ikke direkte til Investeringsselskapet, er bl.a. begrunnet i regulatoriske forhold i særlovgivningen. Ved å foreta overføringer til Stiftelsen og ikke direkte til Investeringsselskapet har Giver mulighet for å overføre midler ved overskuddsdisponeringer uavhengig av Investeringsselskapets disposisjoner og økonomiske posisjon, fordi midlene kan holdes tilbake i Stiftelsen om Investeringsselskapet ikke investerer i tråd med Stiftelsens formål eller det er fare for insolvens i Investeringsselskapet. Overføring til Investeringsselskapet via Stiftelsen som aksjekapital gir for øvrig mulighet for skattefri tilbakeføring til Stiftelsen som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Innsender har for øvrig anført at man skattemessig hadde kommet likt ut med organisering av en konsernstruktur under Giver, om ikke regelverket for bransjen hadde vært til hinder for en slik organisering. Høyesterett uttalte i Utv side 1749 Reitan-saken avnitt 62, at borgerne i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikter å velge det alternativet som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig. Slik denne saken er fremstilt fremstår den skisserte selskapsstrukturen med de planlagte overføringer som reelle og godt forretningsmessig forankret. Skattedirektoratet er på bakgrunn av ovenstående kommet til at etableringen av organisasjonsstrukturen og overføringen av midler slik det er beskrevet over, har betydelig egenverdi. Grunnvilkåret for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen er dermed ikke oppfylt. Det er etter dette ikke nødvendig å ta stilling til om tilleggsvilkåret i gjennomskjæringsnormen er oppfylt, dvs. hvorvidt det strider mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring forutsatt at de planlagte disposisjoner i sin helhet blir gjennomført som beskrevet.

12 Konklusjon Overføringene vil, slik de er beskrevet og med de forutsetninger som er tatt, ikke være skattepliktig inntekt for Stiftelsen, jf. skatteloven 5-1, jf. 5-20, 5-30 og 5-50 tredje ledd. Den ulovfestede regel om gjennomskjæring vil, under de samme forutsetninger, ikke komme til anvendelse med virkning for Stiftelsen eller Investeringsselskapet.