Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje?

Transkript

1 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? Anders H. Liland * 1 Innledning Bakgrunnen for valg av tema er følgende uttalelse i Lignings-ABC 2013: «Hvis en aksjonær har aksjer med ulik skattemessig innbetalt kapital innenfor samme aksjeklasse, anses en selskapsmessig utbytteutdeling å knytte seg til samtlige av aksjonærens aksjer innenfor den enkelte aksjeklasse. Utdelingen kan ikke med virkning for beskatningen skjevdeles, slik at utdelingen anses å gjelde de aksjene med høyest skattemessig innbetalt kapital, se for eksempel BFU 32/2008 og BFU 35/2008.» Uttalelsen er inntatt i Lignings-ABC en under emnet «Aksjer utbytte», punkt 8 «Tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs», underpunkt 8.2 «Skatteposisjonen knytter seg til den enkelte aksje». Konsekvensen av det standpunkt som inntas i sitatet fra Lignings-ABC en, kan illustreres med følgende eksempel: En fysisk person stifter et selskap med 10 aksjer og innbetaler pålydende kr pr. aksje, i alt kr Senere trenger selskapet ytterligere kapital og øker aksjekapitalen med én aksje. Selskapets eneaksjonær innbetaler i alt kr for aksjen. Totalt innbetalt kapital utgjør etter dette kr , hvorav kr utgjør innbetalt overkurs knyttet til den sist tegnede aksjen og kr innbetalt aksjekapital. Senere ønsker aksjonæren og selskapet å tilbakebetale hele den innbetalte overkurs på kr Anvendt på den ønskede tilbakebetaling, må det siterte fra Lignings-ABC en forstås dit hen at kr pr. aksje skal skattlegges som utbytte på de opprinnelige 10 aksjene i selskapet som er uten innbetalt overkurs, til sammen * Anders H. Liland er født i 1956 og ble cand. jur. i Han er advokat og partner i KPMG Law Advokatfirma AS. 382

2 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? kr , til tross for at tilbakebetaling av innbetalt overkurs skal være skattefri. Kun for den sist tegnede aksjen vil kr utgjøre skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs. I fortsettelsen bruker jeg begrepet «innbetalt kapital» om situasjoner som gjelder både «innbetalt aksjekapital» og «innbetalt overkurs». Jeg legger til grunn at Lignings-ABC ens uttrykk «skattemessig innbetalt kapital» dekker det samme. Artikkelens mål er å vurdere den rettslige holdbarhet av Lignings-ABC ens standpunkt. 2 Skattedirektoratets praksis 2.1 innledning Skattedirektoratet har avgitt flere uttalelser vedrørende ulik innbetalt kapital på den enkelte aksje i selskapet. Uttalelsene har det til felles at selskapene ønsker å utbetale innbetalt kapital uten at noen del av utbetalingen anses som skattepliktig utbytte. Sentralt står BFU 32/2008 og BFU 35/2008, som det er henvist til i det siterte fra Lignings-ABC en ovenfor under punkt 1. Lignings-ABC ens standpunktet er nærmere begrunnet i disse uttalelsene. 2.2 uttalelser i skattyters disfavør BFU 32/2008 I BFU 32/2008 dreiet det seg om en far og en sønn som eneste aksjonærer i et selskap som ønsket å foreta en skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs. I selskapet var det dels tale om aksjer med ulikt beløp for innbetalt overkurs, og dels aksjer uten innbetalt overkurs. For å oppnå en skattefri tilbakebetaling ville selskapet «skjevdele» et selskapsrettslig utbytte til de aksjer i selskapet som hadde innbetalt overkurs (på aksjenivå). Som en følge av at far og sønn ikke eide aksjer med innbetalt overkurs i samme relative forhold, var det i saken også tale om «skjevdeling» av tilbakebetalingen i forhold til fars og sønns prosentvise eierandeler (på aksjonærnivå). 1 Når det gjelder «skjevdelingen» på aksjonærnivå, var det opplyst at sønnen, som ble forfordelt i forhold til eierandel, skulle kompenseres for dette ved neste utdeling. 1 En ulik tilbakebetaling som nevnt synes nødvendig for fullt ut å realisere formålet med skatteloven annet ledd annet punktum om at tilbakebetaling av innbetalt kapital skal være skattefri. En senere kompensering for sønnen som ble forfordelt, kan formentlig ikke rokke ved dette, jf. nedenfor under pkt

3 Anders H. Liland I uttalelsen konkluderes det med at en «skjevdeling» er i strid med både FI- FU-prinsippet og skjermingsmetoden. Når det gjelder FIFU-prinsippet, heter det i uttalelsen at dersom aksjonærene kan velge hvilke aksjer innbetalt kapital skal kunne anses tilbakebetalt på, vil aksjonærene enkelt kunne omgå FIFU-prinsippet, typisk ved å avregne tilbakebetalingen mot de aksjene som er ervervet sist. Etter direktoratets oppfatning er dette neppe i tråd med lovgivers intensjoner da man innførte FIFU-prinsippet. Når det gjelder skjermingsmetoden, heter det i uttalelsen at dersom en «skjevdeling» er akseptabel skattemessig, kan aksjonæren f.eks. velge å klassifisere en utdeling som tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjene hvor denne skatteposisjonen finnes. Deretter kan han bruke det samme beløpet til å skrive opp innbetalt aksjekapital/overkurs på samtlige aksjer. En adgang til å velge hvilke aksjer en utbetaling skal anses tilbakebetalt på, vil således ikke bare kunne redusere inngangsverdien på de utvalgte aksjene, men også utjevne denne og dermed skjermingsgrunnlaget på samtlige aksjer. Dette ville etter Skattedirektoratets mening åpne for uthuling av «aksje for aksje»-prinsippet, som ligger til grunn for skjermingsmetoden, på en måte som neppe er tilsiktet fra lovgivers side. 2 Oppsummeringsvis fant direktoratet at en «skjevdeling» ikke kunne legges til grunn skattemessig, men at en tilbakebetaling må anses foretatt med likt beløp på hver aksje i selskapet, også på aksjer uten innbetalt overkurs. 3,4,5 Konsekvensen av direktoratets oppfatning er at den del av utdelingen pr. aksje som overstiger tidligere innbetalt overkurs på aksjen, vil utgjøre skattepliktig inntekt. Kun den del av utdelingen pr. aksje som dekkes av tidligere innbetalt overkurs på aksjen, vil utgjøre skattefri tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. For øvrig kan det reises spørsmål om terminologien «skjevdele», som brukes i 2 «Aksje for aksje»-prinsippet følger for skjermingsmetodens vedkommende av skatteloven annet ledd første punktum, men er også lagt til grunn bl.a. i Rt s (Benestad-dommen). 3 Etter min oppfatning er det feil å legge til grunn at en tilbakebetaling må skje med likt beløp pr. aksje, jf. nedenfor under pkt. 3.2, hvor jeg legger til grunn at det er mulig selskapsrettslig å utbetale ulikt beløp på aksjene i et selskap, og pkt. 4-7 hvor jeg argumenterer for at dette må aksepteres skatterettslig. 4 I uttalelsen er det ingen vurdering av hva som er riktig ut fra alminnelige tilordningsprinsipper. For øvrig er det vanskelig å se at en ulik tilbakebetaling kan være i strid med slike prinsipper, jf. nedenfor under pkt Uttalelsen har heller ikke noen vurdering av Rt s. 82 (Strømme-dommen). Dommen gjaldt forståelsen av tapsbegrensningsregelen i skatteloven 19-2 annet ledd bokstav a nr. 1 (tidligere selskapsskatteloven 10-2 nr. 4 fjerde ledd), og ble avgjort ut fra en konkret fortolkning av bestemmelsen. Det er vanskelig å se at dommen kan ha noen avgjørende betydning for artikkelens tema, jf. nedenfor under pkt

4 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? flere uttalelser og i Lignings-ABC en, er treffende. Basert på et «aksje for aksje»-prinsipp synes det anstrengt å tale om skjevdeling, idet tilbakebetalingen jo nettopp skjer knyttet til de aksjer hvor innbetalingen i sin tid fant sted BFU 35/2008 BFU 35/2008 gjaldt også et selskap med personlige aksjonærer som ønsket å foreta utdeling av utbytte utelukkende på de aksjer som hadde innbetalt overkurs, slik at utdelingen i sin helhet skulle kunne klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt overkurs og som sådan være skattefri. Det var i saken kun tale om «skjevdeling» på aksjenivå, idet tilbakebetalingen til aksjonærene var lik i forhold til aksjonærenes prosentvise eierandeler. Skattedirektoratet konkluderte også her med at en «skjevdeling» ville være i strid med FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden. Direktoratets begrunnelse er i all hovedsak identisk med begrunnelsen i BFU 32/2008, jf. ovenfor under punkt BFU 24/2009 I BFU 24/2009 dreiet det seg om personlige aksjonærer som ønsket å foreta skattefri tilbakebetaling av halvparten av innbetalt overkurs. Overkursen var knyttet til noen aksjer i selskapet. Andre aksjer i selskapet hadde ingen innbetalt overkurs. Aksjonærene vurderte å spleise samtlige aksjer i selskapet til én aksje, som et øyeblikk skulle eies i sameie mellom aksjonærene, for deretter i samme generalforsamling å gjennomføre en splitt av aksjen. Spørsmålet i saken var om aksjonærene gjennom spleisen og den påfølgende splitt av aksjen kunne få omfordelt den innbetalte overkursen på noen av aksjene i selskapet over på de øvrige aksjer som ikke hadde noen innbetalt overkurs. Målet var lik innbetalt overkurs på samtlige aksjer. Uten omfordeling la man til grunn at en tilbakebetaling måtte skje med likt beløp pr. aksje, noe man mente ville innebære skattepliktig utbytteutdeling på aksjene uten innbetalt overkurs. 6 Skattedirektoratet kom til at en omfordeling ville være i strid med prinsippet om at innbetalt kapital er en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje («aksje for aksje»-prinsippet). Direktoratet viste også til at en omfordelingsadgang ville åpne for at skatteposisjonen innbetalt kapital kunne overføres mellom aksjer og mellom aksjonærer, samt åpne for manipulering av posisjonene skattemessig inngangsverdi og skjermingsgrunnlag. 7 6 Premissen er etter min oppfatning feil, jf. note 3. 7 Heller ikke her er det noen vurdering av Strømme-dommen, jf. note 5 og nedenfor under pkt

5 Anders H. Liland 2.3 uttalelser i skattyters favør BFU 66/2006 BFU 66/2006 gjaldt en personlig aksjonær som eide alle aksjene i et holdingselskap. Aksjene i selskapet hadde ulik innbetalt overkurs. Skattyter ønsket å tilbakebetale innbetalt overkurs. Også her ble det lagt til grunn at en tilbakebetaling må skje med likt beløp på hver aksje og innebære skattepliktig utbytteutdeling på aksjene med lavere innbetalt overkurs enn tilbakebetalingsbeløpet. 8 Av den grunn ønsket aksjonæren å spleise alle aksjene til én aksje. Etter dette mente han å unngå utbyttebeskatningen. I uttalelsen legger Skattedirektoratet til grunn at en spleis i utgangspunktet vil muliggjøre tilbakebetaling uten at noen del av utbetalingen anses som skattepliktig utbytte, m.a.o. at hele tilbakebetalingen anses som skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs. Tankegangen er at samlet innbetalt overkurs på de opprinnelige aksjer, etter spleisen, utgjør innbetalt overkurs for den spleisede aksje. 9 Spørsmålet direktoratet vurderte var således om det forelå grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Oppsummeringsvis i uttalelsen heter det følgende: «Skattyter oppnår ikke ved den planlagte spleis og kapitalnedsettelse å få ut opptjent, ikke innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Ved å gjennomføre en spleis oppnår aksjonæren i denne saken at kapitalnedsettelsen skattemessig ikke anses som utbytte. Transaksjonene har imidlertid også andre konsekvenser. Kapitalnedsettelsen med tilbakebetaling av innbetalt kapital vil bl.a. medføre en reduksjon av skjermingsgrunnlaget på aksjen og dermed en reduksjon av nivået for at utbytteskatt inntrer.» Etter dette konkluderte Skattedirektoratet med at reglene om ulovfestet gjennom- 8 Premissen er etter min oppfatning feil, jf. note 3. 9 Dette er det generelle utgangspunkt, jf. Lignings-ABC 2013 under emnet «Aksjer utbytte», punkt «Innbetalt aksjekapital herunder overkurs ved splitt og spleis». Utgangspunktet har sin parallell når det gjelder skattemessig inngangsverdi, jf. Lignings-ABC 2013 under emnet «Aksjer realisasjon», punkt 6.15 «Spleiset aksje». Utgangspunktet ble nylig fraveket i Høyesteretts dom av 19. juni 2013 (A. L. Industrier-dommen). Som Strømme-dommen, jf. note 5 og 7, gjaldt dommen forståelsen av tapsbegrensningsregelen i skatteloven annet ledd annet punktum i forhold til salg av samtlige aksjer i et selskap. Til forskjell fra Strømme-dommen var aksjene i A. L. Industrier-dommen spleiset til én aksje før salg fant sted. Dommen ble som Strømme-dommen, avgjort ut fra en konkret fortolkning, og det er vanskelig å se at dommen kan ha noen avgjørende betydning for artikkelens tema, jf. nedenfor under pkt

6 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? skjæring ikke kom til anvendelse i saken. Spleisen av aksjene forut for en utdeling ble ikke ansett i strid med formålet bak regelen om skatteplikt for utbytteutdelinger. Ved først å spleise aksjene til én aksje, kunne aksjonæren således oppnå at hele utdelingen ble å anse som skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs BFU 05/2008 I BFU 05/2008 var det igjen spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ville komme til anvendelse, hvis det før tilbakebetaling av innbetalt overkurs til selskapets eneaksjonær ble foretatt en spleis av samtlige aksjer (med ulik innbetalt overkurs) til én aksje. Som i tidligere uttalelser la Skattedirektoratet til grunn at en kapitalnedsettelse med tilbakebetaling uten en forutgående spleis ville medføre at deler av tilbakebetalingen ville bli å anse som skattepliktig utbytte hos aksjonæren. 10 Tross dette utgangspunktet kom direktoratet på ny til at reglene om ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse, selv om spleisen ville muliggjøre en tilbakebetaling uten at noen del av utbetalingen ble å anse som skattepliktig utbytte. Direktoratets vurderinger var således helt på linje med vurderingene i BFU 66/2006, og oppsummeringen var lik den som er sitert ovenfor under punkt BFU 15/2011 I BFU 15/2011 dreiet det seg om et selskap som hadde aksjer med ulik fordeling av innbetalt aksjekapital. Selskapet ønsket å komme i posisjon for skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selskapet planla derfor å splitte aksjene, innløse enkeltaksjer (med lav innbetalt kapital) og foreta nedskrivning av aksjekapitalen med overføring til fond, før utbetaling til aksjonærene. Uten splitten og innløsningen forut for utbetalingen mente innsender at ca. 2/3-deler av utdelingen ville bli å anse som skattepliktig utbytte. 11 Skattedirektoratet kom i uttalelsen til at disposisjonene vurdert enkeltvis ikke ville utløse beskatning. I forhold til vurderingen av om det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring, tok direktoratet utgangspunkt i «aksje for aksje»-prinsippet. Videre ga direktoratet uttrykk for at det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at en aksjonær kan ta ut skattemessig innbetalt kapital fra sitt selskap skattefritt. Oppsummeringsvis i uttalelsen heter det følgende: 10 Premissen er etter min oppfatning feil, jf. note Premissen er etter min oppfatning feil, jf. note

7 Anders H. Liland «Skattyter oppnår ikke slik faktum er beskrevet, å få ut ikke-innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning. Det som oppnås er at en større andel av utbetalingen anses som (skattefri) tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke som (skattepliktig) utbytte. Transaksjonsrekken har imidlertid også andre konsekvenser, idet tilbakebetalingen av innbetalt kapital bl.a. vil medføre en reduksjon av skjermingsgrunnlaget på aksjene og dermed en reduksjon av nivået for når utbytteskatt inntrer ved senere utbetaling. Tilbakebetalingen av innbetalt kapital vil også redusere aksjens inngangsverdi» På denne bakgrunn konkluderte Skattedirektoratet med at splitten, innløsningen av aksjer og nedskrivning av aksjekapitalen med overføring til fond, forut for utdelingen til aksjonærene, ikke var i strid med skattereglenes formål. Således åpnet uttalelsen for at aksjonærene kunne få hele utdelingen som skattefri tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. 2.4 opprettelse av nye aksjeklasser og forholdet til fifuprinsippet og skjermingsmetoden I en prinsipputtalelse publisert 30. mars 2012 har Skattedirektoratet uttalt seg om opprettelse av nye aksjeklasser og forholdet til FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden. Bakgrunnen for uttalelsen var at det var reist spørsmål om et selskap ved opprettelse av nye aksjeklasser skattemessig kan velge hvilke aksjer som skal tilhøre de respektive nye aksjeklasser. Det heter i uttalelsen at svaret på spørsmålet får betydning for om aksjonærer etter opprettelsen av nye aksjeklasser kan tilbakebetale innbetalt kapital skattefritt fra aksjeklassen med høy innbetalt kapital, og dermed utsette utdelingen av skattepliktig utbytte. 12 Skattedirektoratets konklusjon i uttalelsen er at skattyter ved opprettelse av nye aksjeklasser skattemessig kan velge hvilke aksjer som skal tilhøre hvilke aksjeklasser, uten at FIFU-prinsippet eller skjermingsmetoden får anvendelse ved en etterfølgende tilbakebetaling av innbetalt kapital som om aksjene stod i de opprinnelige aksjeklassene. I konklusjonen heter det videre at det normalt ikke vil være anledning til å benytte ulovfestet gjennomskjæring i slike tilfeller. Avslutningsvis i uttalelsen heter det følgende: «Vi står derfor overfor et lovtomt rom. Legalitetsprinsippet tilsier at skattyter skattemessig kan velge hvilke aksjer som skal tilhøre de ulike aksjeklasser uten 12 Premissen er etter min oppfatning feil, jf. note

8 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? at FIFU-prinsippet eller skjermingsmetoden får betydning for den skattemessige behandlingen. Det neste spørsmålet er om en kan bruke ulovfestet gjennomskjæring ved skifte av aksjeklasser. Er det illojalt mot FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden å endre hvilke aksjer skattyter har i de ulike klasser? Det synes vanskelig å hevde at noe er illojalt mot et regelverk som ikke direkte regulerer forholdet, dvs det foreligger en situasjon som lovgiver ikke har tatt standpunkt til. Ulovfestet gjennomskjæring synes derfor normalt ikke å være anvendbar.» 2.5 oppsummering av praksis Gjennomgangen av BFU ene som har gått i skattyters disfavør, viser at det er FI- FU-prinsippet og skjermingsmetoden som har vært avgjørende for Skattedirektoratets vurderinger når det gjelder direktoratets standpunkt om at det ikke er adgang til å «skjevdele» en selskapsrettslig utdeling til de aksjer i et selskap som har innbetalt overkurs (både på aksjenivå og aksjonærnivå). Tilsvarende er det FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden som vurderes i Skattedirektoratets prinsipputtalelse om opprettelse av nye aksjeklasser for å muliggjøre skattefri utbetaling av tidligere innbetalt kapital. Dette fokuset på FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden harmonerer etter min oppfatning dårlig med de vurderinger som er gjort i forhold til de uttalelser som går i skattyters favør. I disse uttalelsene er det lagt avgjørende vekt på at skattyter kun oppnår at en større andel av utbetalingen anses som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital fremfor skattepliktig utbytte, samtidig som den medfører en reduksjon av både aksjenes inngangsverdi og skjermingsgrunnlag. På denne bakgrunn er det lagt til grunn at utbetalingene ikke er i strid med regelen om skatteplikt for utbytteutdelinger. Bemerkelseverdig i forhold til praksis er at ingen av uttalelsene i skattyteres disfavør trekker inn i vurderingen reglene om skatteplikt for utbytteutdelinger og skattefrihet for tilbakebetaling av innbetalt kapital og formålet med disse, men kun vurderer formålet med FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden. Den refererte praksis står også i motstrid til det standpunkt som er inntatt for så vidt gjelder tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital i børsnoterte selskaper. I Lignings-ABC en heter det følgende i avsnittet etter det avsnitt som er sitert ovenfor under punkt 1: «For aksjer i børsnoterte selskaper kan det i praksis være vanskelig å holde rede på innbetalt kapital per aksje. I slike tilfelle må man ta den innbetalte kapitalen på 389

9 Anders H. Liland selskapsnivå og fordele denne på antall aksjer. Der en eller flere aksjonærer kan dokumentere innbetalt kapital på sine aksjer, kan dette legges til grunn for disse aksjene, mens innbetalt kapitalt beregnes på selskapsnivå på de øvrige aksjene.» Det følger av det siterte at Lignings-ABC en er åpen for at en utbetaling av tidligere innbetalt kapital, totalt sett kan utgjøre et større beløp enn det som faktisk har vært innbetalt. Dette vil være tilfelle dersom en av aksjonærene kan dokumentere at han har innbetalt kapital på sine aksjer som er høyere enn gjennomsnittlig innbetalt kapital pr. aksje. Dette er direkte i strid med ordlyden skatteloven annet ledd annet punktum. 13 I tillegg kommer at den omfordeling som vil finne sted, er i strid med «aksje for aksje»-prinsippet. Det er for øvrig vanskelig å se at det skal være grunnlag for å begrense adgangen til å ta den innbetalte kapitalen på selskapsnivå og fordele den på antall aksjer, til kun børsnoterte selskaper. Spørsmålet som oppstår, er om ikke det samme ut fra likhetsprinsippet må gjelde også for ikke-børsnoterte selskaper, i tilfeller hvor det i praksis er vanskelig å holde rede på innbetalt kapital pr. aksje. 3 Selskapsrettslige regler 3.1 regler om innbetaling av kapital Innbetaling av aksjekapital, herunder overkurs, kan skje både ved stiftelse og senere forhøyelse av aksjekapitalen, jf. aksjeloven kapittel 2 og 10 og allmennaksjeloven kapittel 2 og 10. Når det gjelder innbetalt aksjekapital, vil artikkelens tema som utgangspunktet ikke være aktuell. Grunnen er at samtlige aksjer i et selskap må lyde på like stort beløp, jf. aksjeloven 3-1 annet ledd annet punktum og allmennaksjeloven 3-1 annet ledd annet punktum. Unntaksvis kan aksjene i et selskap ha ulikt beløp for skattemessig innbetalt aksjekapital bak seg. Dette vil være tilfelle hvor aksjekapitalen i et selskap etter aksjeloven 12-1 første ledd annet punktum nr. 1 og 3 og allmennaksjeloven 12-1 første ledd annet punktum nr. 1 og 3, er satt ned til dekning av tap som ikke kan dekkes på annen måte, eller er avsatt til fond som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning. En forutsetning er imidlertid at det etter nedset- 13 Her kan det innvendes at i den grad aksjonærer dokumenterer høyere innbetalt kapital på sine aksjer, må det være rest innbetalt kapital på selskapsnivå som skal fordeles likt på de øvrige aksjonærer. En slik løsning vil formentlig ikke kunne fungere i praksis, verken for selskapet/aksjonærene eller skattemyndighetene. 390

10 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? tingen har skjedd en nytegning av aksjer. De nye aksjene får samme pålydende beløp som de gamle aksjene har etter nedsettingen, samtidig som nedsettingen ikke har redusert innbetalt aksjekapital på de gamle aksjene, jf. nedenfor under punkt 4.1. Skattemessig innbetalt aksjekapital er fortsatt i behold på den enkelte gamle aksje ubeskåret. Gamle og nye aksjer har således ulik innbetalt aksjekapital bak seg, selv om pålydende er likt. I forhold til tilbakebetaling av innbetalt overkurs vil artikkelens tema være aktuell i alle tilfeller hvor det etter stiftelsen har skjedd minst én forhøyelse av aksjekapitalen med et annet beløp for innbetalt overkurs pr. aksje enn det som var tilfelle ved stiftelsen. Eksemplet som er nevnt ovenfor under punkt 1 illustrerer dette. 3.2 regler om utdeling til aksjonærene, herunder om likhetsprinsippet Etter aksjeloven 3-6 første ledd og allmennaksjeloven 3-6 første ledd kan utdeling til aksjonærer bare skje etter reglene om utbytteutdeling, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning. Selv om disse reglene ikke uttrykkelig sier noe om likebehandling, må det legges til grunn at likhetsprinsippet i aksjeloven 4-1 første ledd første punktum og allmennaksjeloven 4-1 første ledd første punktum som utgangspunkt, gjelder for alle former for utdeling. 14 På den annen side kan det ikke være noe i veien for at likhetsprinsippet fravikes dersom det er enstemmighet om fravikelsen blant aksjonærene. 15 Det kan således ikke være noe i veien for å beslutte tilbakebetaling av hele eller deler av tidligere innbetalt overkurs eller nedskrevet innbetalt aksjekapital, samtidig som det angis i generalforsamlingsprotokollen at tilbakebetalingen skjer kun på de aksjer hvor det er innbetalt overkurs eller nedskrevet innbetalt kapital. Slik «øremerket» tilbakebetaling vil særlig kunne være aktuelt i tilfeller hvor det er én aksjonær i selskapet, men også i tilfeller hvor det er flere aksjonærer som alle eier aksjer i samme relative 14 Jf. Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, Kommentarutgave, 3. utg., 2012 s. 227 og Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper & Allmennaksjeselskaper, 2. utg., 2006 s Noe annet er at det i vedtektene kan bestemmes at det skal være aksjer av ulike slag, jf. aksjeloven 4-1 første ledd annet punktum og allmennaksjeloven 4-1 første ledd annet punktum. I så fall skal det etter aksjeloven 4-1 første ledd tredje punktum og allmennaksjeloven 4-1 første ledd tredje punktum i vedtektene angis hva som skiller aksjeklassene, jf. for øvrig ovenfor under pkt I artikkelen forutsetter jeg at det er tale om aksjer i samme aksjeklasse. 15 Jf. skatteloven av tredje ledd som i forhold til delingsmodellen fortsatte at utbytteutdeling kunne avvike fra eierforholdene i et selskap, bl.a. omtalt i Ot.prp. nr. 24 ( ) pkt. 9 på s. 16 flg. 391

11 Anders H. Liland forhold med hensyn til innbetalt kapital pr. aksje. I særlige tilfeller vil «øremerket» tilbakebetaling også kunne være aktuelt selv om aksjonærene ikke eier aksjer i samme relative forhold, jf. f.eks. BFU 32/2008 omtalt ovenfor under punkt I tilfeller som nevnt gis for øvrig ingen aksjonærer noen urimelig fordel på andre aksjonærers bekostning, jf. aksjeloven 5-21 og allmennaksjeloven I tilfeller hvor «øremerket» tilbakebetaling er gjennomført, er dette etter min oppfatning et faktum som skattemyndighetene må forholde seg til når det gjelder spørsmålet om tilbakebetalingen er skattepliktig utbytte eller skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Dette må gjelde både i de tilfeller hvor øremerkingen uttrykkelig er angitt i protokollen, men også i de tilfeller hvor det vedtak som er fattet, må fortolkes som en tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. Når det gjelder artikkelens tema, er det formentlig kun utdelinger etter reglene om utbytteutdeling i aksjeloven kapittel 8 og allmennaksjeloven kapittel 8, som er aktuelle. For utdelinger etter reglene om kapitalnedsetting i aksjeloven kapittel 12 og allmennaksjeloven kapittel 12, vil utdelingen nødvendigvis måtte skje med likt beløp pr. aksje. For utdelinger etter reglene om fusjon og fisjon, såkalt tilleggsvederlag etter aksjeloven 13-2 første ledd nr. 2 og 14-2 første ledd nr. 2 og allmennaksjeloven 13-2 første ledd nr. 2 og 14-2 første ledd nr. 2, vil en utdeling følge reglene om gevinstbeskatning bortsett fra i de tilfeller hvor tilleggsvederlaget fordeles likt på de innløste aksjer i det overdragende selskap. I sistnevnte tilfelle må tilleggsvederlaget formentlig anses som skattepliktig utbytte. 16 Utdeling til aksjonærene ved oppløsning etter aksjeloven 16-9 og allmennaksjeloven 16-9 følger også reglene om gevinstbeskatning. 4 Skatterettslige utgangspunkter: ordlyd og formålsbetraktninger 4.1 reglene om utbytteutdelinger og tilbakebetaling av innbetalt kapital Utgangspunktet i skatteloven annet ledd første punktum er at enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær, skal regnes som skattepliktig utbytte. I bestemmelsens annet punktum heter det at dette ikke gjelder for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs. Det er således først og fremst disse reglene som er relevante for spørsmålet om tilbakebetaling av innbetalt kapital kan skje med ulikt beløp på den enkelte aksje. 16 Jf. Frederik Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 5. utg., 2010 s

12 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? Selv om formålet med reglene om utbytteutdelinger og tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, ikke er uttrykkelig angitt i forarbeidene til de senere lovrevisjoner, må det legges til grunn at formålet med regelen om utbytteutdelinger er å sikre skatteplikt for utbetaling av opptjent kapital, mens formålet med regelen om tilbakebetaling av innbetalt kapital er å sikre at tilbakebetalingen kan skje skattefritt. Begrunnelsen for skatteplikt for utbytteutdelinger rekker således ikke lenger enn til å omfatte utdeling av verdier som er dannet i selskapet. Tilsvarende er det ingen grunn til å skattlegge tilbakebetaling av innbetalt kapital. 17 Tilbakebetaling av innbetalt kapital vil imidlertid redusere inngangsverdien på de aksjer hvor tilbakebetaling skjer og dermed også skjermingsgrunnlaget, jf. nedenfor under punkt 4.2. Dette i motsetning til utdeling av utbytte. 18 Når det gjelder tidligere innbetalt kapital som er benyttet til dekning av tap eller underskudd, følger det av Virik-dommen at den innbetalte kapital fortsatt er i behold som skatteposisjon. I dommen slås det fast at tilbakebetaling på den del av aksjenes innbetalte beløp, som mange år tidligere var nedskrevet, ikke skulle regnes likt med utbytte og følgelig heller ikke inntektsbeskattes. 19 Tilbakebetalingen måtte anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital selv om beløpet var nedskrevet. For tilfeller hvor noen aksjonærer har innbetalt aksjekapital som er nedskrevet på aksjene, mens andre aksjonærer ikke har innbetalt aksjekapital som er nedskrevet, slås det i Benestad-dommen fast at lik utdeling til samtlige aksjonærer innenfor rammen av den tidligere foretatte nedskrivning, ikke kan anses som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital for de aksjonærer som ikke har aksjer med innbetalt kapital som er nedskrevet. Utdelingen må for slike aksjonærers vedkommende anses for skattepliktig utbytte («aksje for aksje»-prinsippet). 20 Det samme må gjelde for utdelinger fra et selskaps overkursfond med likt beløp til samtlige aksjonærer, i tilfeller hvor noen aksjonærer har innbetalt overkurs, mens andre aksjonærer ikke har det. I forhold til regelen om skattefrihet for tilbakebetaling av innbetalt kapital, kan det generelt reises spørsmål om det foreligger noe grunnlag for å oppstille et rekkefølgekrav i valget mellom utdeling av opptjent kapital som er skattepliktig som utbytte, og tilbakebetaling av innbetalt kapital som er skattefri, f.eks. slik det er mellom tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og fondsemittert aksjekapital. Ba- 17 Jf. Frederik Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 5. utg., 2010 s Jf. Ole Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 7. utg. 2. opplag, 2011 s Jf. Rt s Dommen gjaldt lov av 13. juli 1921 om beskatning til staten av aksjeselskaper og aksjonærer 3 annet ledd, som lød tilsvarende skatteloven annet ledd. 20 Jf. Rt s Også denne dommen gjaldt lov av 13. juli 1921 om beskatning til staten av aksjeselskaper og aksjonærer 3 annet ledd. 393

13 Anders H. Liland sert på en rekke uttalelser fra Finansdepartementet må det kunne legges til grunn at det ikke foreligger noe grunnlag for å oppstille et rekkefølgekrav. Avgjørende må være om skattyter kan dokumentere at det dreier seg om tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. 21 Etter dette må det kunne legges til grunn at det følger av ordlyden i skatteloven annet ledd annet punktum at et selskap må kunne velge å tilbakebetale tidligere innbetalt kapital på de aksjer hvor det er innbetalt kapital. Dette må gjelde både for de tilfeller hvor det er lik innbetalt overkurs på noen aksjer, men ikke på alle, og de tilfeller hvor det er ulik innbetalt overkurs på noen eller alle aksjer. Videre må det samme gjelde for de tilfeller hvor noen aksjer har nedskrevet innbetalt aksjekapital, mens andre ikke har det, og tilfeller hvor det er aksjer med ulik nedskrevet innbetalt aksjekapital. I slike tilfeller legges det fortsatt til grunn et «aksje for aksje»-prinsipp, som fullt ut innebærer en reduksjon i inngangsverdien og skjermingsgrunnlaget på de aktuelle aksjer, jf. nedenfor under punkt 4.2. Når det gjelder rene formålsbetraktninger, må det kunne legges til grunn at også disse tilsier at et selskap kan velge å tilbakebetale tidligere innbetalt kapital kun på de aksjer hvor det er innbetalt kapital. Avgjørende i forhold til formålsbetraktningene må være at aksjonærene i et slikt tilfelle ikke vil få utbetalt opptjent kapital, men kun tilbakebetalt tidligere innbetalt kapital. I tillegg kommer det forhold at et krav om lik tilbakebetaling på samtlige aksjer, alltid vil medføre en samtidig skatt på utbytte, selv om det utdelte beløp ligger innenfor rammen av tidligere innbetalt kapital. Dette vil være tilfelle dersom de aksepterte tilpasninger ikke gjennomføres eller lar seg gjennomføre, jf. ovenfor under punkt 2.3 og 2.4. Følgelig kan en utbetaling som nevnt ovenfor, ikke være i strid med formålet med reglene om skatteplikt for utbytteutdelinger og skattefrihet for tilbakebetaling av innbetalt kapital. 22 For øvrig er det vanskelig å se at en ulik tilbakebetaling kan være i strid med alminnelige tilordningsprinsipper. Innbetalt kapital er en individuell skatteposisjon for den enkelte aksje («aksje for aksje»-prinsippet), som skatteloven annet ledd annet punktum forutsetter skal kunne tilbakebetales skattefritt. På denne bakgrunn er det naturlig at en tilbakebetaling må kunne tilordnes nettopp den eller de 21 Jf. Utv s. 752, Utv s. 1994, Utv s og Utv s. 108, samt Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt hvor det samme synes lagt til grunn. Jf. også Frederik Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 5. utg., 2010 s. 280 og 382 og Ole Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 7. utg. 2. opplag, 2011 s. 504 og I BFU 05/2008 og BFU 15/2011 legger også Skattedirektoratet til grunn at det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at tilbakebetaling av innbetalt kapital skal være skattefri, jf. pkt og ovenfor. 394

14 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? aksjer som har innbetalt kapital bak seg, også med ulikt beløp på den enkelte aksje. I Strømme-dommen la Høyesterett til grunn at vederlaget ved salg av samtlige aksjer i et selskap, måtte fordeles likt på aksjene. I dommen ble det videre lagt til grunn at ubenyttet inngangsverdi på eldre aksjer, ikke kan omfordeles til aksjer som er kommet til ved en senere nytegning. Dommen gjaldt forståelsen av tapsbegrensningsregelen i selskapsskatteloven 10-2 nr. 4 fjerde ledd (nå skatteloven 19-2 annet ledd bokstav a nr. 1). 23 Standpunktet i dommen er nylig opprettholdt i A. L. Industrier-dommen, som gjaldt et tilfelle hvor saksforholdet var helt identisk med Strømme-dommen, bortsett fra at aksjene i det selskap som ble solgt, var spleiset til én aksje. 24 Etter min vurdering er det vanskelig å se at dommene, som begge er avgjort ut fra en helt konkret lovtolkning, kan ha særlig relevans for spørsmålet om et selskap kan velge å tilbakebetale tidligere innbetalt kapital kun på de aksjer hvor det er innbetalt kapital. Dette spørsmålet må etter min oppfatning, på tilsvarende måte som i dommene, avgjøres ut fra en helt konkret tolkning av skatteloven annet ledd annet punktum om skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital, hvor det legges avgjørende vekt på bestemmelsens ordlyd og formål. I forhold til BFU 32/2008, jf. ovenfor under punkt 2.2.1, kan det reises spørsmål om Benestad-dommen gir støtte til uttalelsens konklusjon for så vidt gjelder den delen som angår ulik tilbakebetaling på aksjonærnivå. Etter min oppfatning må ulik tilbakebetaling også på aksjonærnivå anses å falle innenfor ordlyden i skatteloven annet ledd annet punktum og være i tråd med bestemmelsens formål. Heller ikke i et slikt tilfelle finner det sted noen utdeling av opptjent kapital. Dersom det i tråd med uttalelsen skal gjelde et skattemessig krav om lik utdeling, vil dette i tilfelle innebære at skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital til en aksjonær, nødvendigvis vil kreve en skattepliktig utbytteutdeling til en annen aksjonær, selv om denne rent faktisk ikke mottar noe. Tankegangen må i tilfelle være at den aksjonær som selskapsrettslig ikke mottar noen utbetaling, skatterettslig må anses å ha mottatt en utdeling som han har videreført. Det er vanskelig å se at det kan foreligge reelle hensyn som kan tale for en slik skattlegging. Så lenge aksjonærene finner en forretningsmessig løsning seg imellom, som innebærer at den som blir forfordelt i første omgang, får en senere kompensasjon, må således formentlig også ulik tilbakebetaling i forhold til aksjonærens prosentvise eierandeler godtas. 23 Jf. Rt s. 82, særlig avsnitt 42, 48 og Jf. Høyesteretts dom av 19. juni 2013, særlig avsnitt 41 og

15 Anders H. Liland 4.2 skjermingsmetoden og fifu-prinsippet For personlige aksjonærer som mottar skattepliktig utbytte, skal det innrømmes såkalt skjermingsfradrag, jf. skatteloven første ledd første punktum. Skjermingsfradrag som ikke er benyttet i forhold til utbytteutdelinger, er fradragsberettiget ved gevinstberegningen ved realisasjon av aksjer, jf. skatteloven første ledd annet punktum. Formålet med skjermingsfradraget er å sikre at kun den delen av aksjeutbytte og -gevinst som overstiger avkastningen av en risikofri kapitalplassering, skattlegges på aksjonærenes hånd. 25 Skatteloven annet ledd første punktum fastslår at fradraget for skjerming i tråd med «aksje for aksje»-prinsippet skal beregnes separat for den enkelte aksje og settes til aksjens skjermingsgrunnlag multiplisert med en skjermingsrente. Skatteloven annet ledd annet punktum fastslår at skjermingsgrunnlaget skal settes til aksjens inngangsverdi. Videre følger det av skatteloven at nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonærene, skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Etter bestemmelsens annet punktum gjelder det samme for tilbakebetaling av innbetalt overkurs. Endelig følger det av skatteloven første ledd at dersom en aksjonær eier flere aksjer fra samme aksjeklasse, skal den aksjen som først var anskaffet, anses for å være realisert først (FIFU-prinsippet). Formålet med FIFU-prinsippet er å sikre at aksjonærer ikke kan velge hvilke aksjer som anses realisert først i tilfeller hvor aksjonæren ikke selger alle sine aksjer i et selskap. En valgfrihet ville gi tilpasningsmuligheter, og anledning til dannelse av betydelige skattemessige reserver. 26 Ovenfor under punkt er det kort redegjort for den virkning det vil ha i forhold til skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet dersom det skatterettslig aksepteres at tilbakebetaling av innbetalt overkurs kan henføres kun til de aksjer som har innbetalt overkurs. Tilsvarende virkning vil man kunne få i tilfeller med tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital hvor aksjekapitalen på noen, men ikke alle aksjer, er nedskrevet til dekning av tap eller avsatt til fond. I forhold til innbetalt aksjekapital vil den påpekte virkning i forhold til FIFU-prinsippet vanskelig kunne oppstå idet innbetalt aksjekapital regelmessig vil være høyest på de aksjene som er ervervet først. Det siterte fra Lignings-ABC en ovenfor under punkt 1, med henvisning til Skattedirektoratets uttalelser som det kort er redegjort ovenfor under punkt og 2.2.2, legger til grunn at en tilbakebetaling av innbetalt kapital med henføring av 25 Jf. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt.5.1 på s. 28 og 5.5 på s Jf. Ot.prp. nr. 35 ( ) pkt på s

16 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? tilbakebetalte beløp til noen aksjer i et selskap, men ikke alle, eller med ulikt beløp til enkeltaksjer, er i strid med formålet bak skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet. Etter min oppfatning er det vanskelig å se noen god begrunnelse for et slikt syn. Både i forhold til skjermingsmetodens og FIFU-prinsippets formål kan eksempelet som er nevnt ovenfor under punkt 1, ses på som et tilfelle hvor skattyteren gir staten en «tilfeldig fordel» i den forstand at kapitalforhøyelsen med én aksje à kr og kr i overkurs etablerer et ulikt skjermingsgrunnlag på aksjonærenes aksjer. Dette vil igjen gi grunnlag for skattepliktig utbytte i den grad det utdeles utbytte som overstiger skjermingsgrunnlaget på de første aksjene i selskapet (de med lavest innbetalt kapital bak seg). Hadde aksjonæren istedenfor foretatt en tilskriving på aksjene med kr pr. aksje, ville skjermingsgrunnlaget vært likt på samtlige aksjer i selskapet. Når aksjonærene i et selskap selv kan bestemme hvordan kapitalforhøyelsen med overkurs skal skje, f.eks. velge mellom utstedelse av nye aksjer eller tilskriving på aksjer, er det vanskelig å se gode argumenter for at aksjonærene ikke kan reversere en etablert posisjon med ulik inngangsverdi og skjermingsgrunnlag tilbake til utgangspunktet. Jeg viser til at det ikke er ansett å være i strid med formålet bak skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet dersom man før tilbakebetalingen av innbetalt kapital, spleiser aksjer med ulikt innbetalt kapital til én aksje, jf. ovenfor under punkt og Videre viser jeg til at det heller ikke er ansett å være i strid med formålet bak skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet, dersom man før tilbakebetalingen av innbetalt kapital splitter aksjene, innløser enkeltaksjer (med lav innbetalt kapital) og nedskriver aksjekapitalen med overføring til fond, jf. ovenfor under punkt Endelig viser jeg til at man kan tilpasse seg ved før utdeling å opprette nye aksjeklasser, jf. ovenfor under punkt 2.4. En løsning som avviser at selskapet selv kan bestemme, vil også innebære at aksjonærer som ikke har kompetanse på skatteområdet, og heller ikke knytter til seg eksterne skatterådgivere, regelmessig vil komme dårligere ut enn aksjonærer som har eller knytter til seg kompetanse på skatteområdet. Selv om man skulle være av den oppfatning at tilbakebetaling av innbetalt kapital med henføring av det tilbakebetalte beløp til de aksjer som har innbetalt kapital bak seg, er i strid med formålet bak skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet, er det et selvstendig spørsmål om denne motstrid kan være avgjørende i forhold til det som er artikkelens tema, nemlig om tilbakebetaling av innbetalt kapital kan gjøres skattefritt fullt i de tilfeller hvor det er innbetalt overkurs på noen aksjer, men ikke alle, eller det er ulik innbetalt kapital bak aksjene. Ovenfor under punkt 4.1 har jeg lagt til grunn at det følger av ordlyden i skat- 397

17 Anders H. Liland teloven annet ledd annet punktum og regelens formål at en skattyter må kunne velge å tilbakebetale tidligere innbetalt kapital kun på de aksjer hvor det er innbetalt kapital. Spørsmålet blir således om en tilbakebetaling som eventuelt er i strid med formålet bak skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet, kan være tilstrekkelig til å overstyre det som følger av ordlyden i skatteloven annet ledd annet punktum og formålet bak denne regelen. Etter min oppfatning må dette besvares med et nei. 5 Det skatterettslige likhetsprinsipp I min drøftelse av det skatterettslige likhetsprinsipp og dets betydning for artikkelens tema, vil jeg sammenligne eksempelet som er nevnt ovenfor under punkt 1 med følgende tilfeller: - Spleis av aksjer - Aksjesplitt, delvis innløsning og nedskrivning på aksjer - Opprettelse av nye aksjeklasser - Tilskriving på aksjer Skattedirektoratet har i BFU 66/2006 og 05/2008 akseptert at aksjene i et selskap, hvor aksjene i selskapet i utgangspunktet hadde ulikt beløp innbetalt overkurs bak seg, kunne spleises til én aksje med den konsekvens at tidligere innbetalte overkurs fullt ut kan deles ut som skattefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs, jf. ovenfor under punkt og Et tilsvarende standpunkt har direktoratet inntatt i BFU 15/2011, hvor det først skjer en aksjesplitt, delvis innløsning av aksjer, samt nedskrivning på aksjer med overføring til fond før det finner sted en skattefri tilbakebetaling, jf. ovenfor under punkt Endelig har direktoratet i prinsipputtalelsen publisert 30. mars 2012 akseptert at det kan finne sted opprettelse av nye aksjeklasser, noe som kan muliggjøre full tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital uten skattlegging, jf. ovenfor under punkt 2.4. De foran nevnte tilfeller har også klare likhetstrekk med tilfeller hvor aksjonæren i stedet for å utvide aksjekapitalen ved utstedelse av nye aksjer, utvider aksjekapitalen ved såkalt tilskriving på aksjer. I forhold til eksemplet nevnt ovenfor under punkt 1, kunne det vært foretatt tilskriving på de første 10 aksjer med kr pr. aksje, i alt kr i økt aksjekapital, og det resterende som overkurs med likt beløp pr. aksje. Også i et slikt tilfelle vil tidligere innbetalt overkurs fullt ut kunne deles ut som skat- 398

18 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? tefri tilbakebetaling av innbetalt overkurs. I mange tilfeller er det tilfeldigheter som gjør at kapitalforhøyelser skjer ved nytegning av aksjer fremfor tilskriving på aksjer. Ofte er de involverte parter ukjente med de potensielle fremtidige skattekonsekvenser som valget mellom alternativene kan ha. Videre er nytegning av aksjer det alternativ som fremgår uttrykkelig av aksjeloven og allmennaksjeloven, og det alternativ som derfor ofte fremstår som det naturlige valg dersom man ikke tenker skatt. 27 Etter min vurdering er det vanskelig å se at det kan foreligge noen prinsipielle grunner til ulik skattemessig behandling ved full tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs i det eksempelet som er nevnt ovenfor under punkt 1, sammenlignet med de nevnte tilfeller med spleis av aksjer, aksjesplitt og delvis innløsning og nedskrivning på aksjer med overføring til fond, opprettelse av nye aksjeklasser, samt tilskriving på aksjer. Det er også vanskelig å se at de tilfeller som er nevnt, skal kunne forskjellsbehandles med bakgrunn i praktiske hensyn. F.eks. er det vanskelig å se at eventuelle praktiske utfordringer, dersom man skulle ønske å skattlegge tilbakebetaling etter en forutgående spleis av aksjer, kan være så tungtveiende at de alene kan tilsi en ulik skattemessig behandling, alt avhengig av om en spleis er gjennomført eller ikke. 28 En konsekvens av Lignings-ABC ens og Skattedirektoratets standpunkt, er også at den som ikke skatteplanlegger i tide, vil bli «straffet», i den forstand at en full skattefri tilbakebetaling ikke er mulig. 6 Legalitetsprinsippet og ulovfestet gjennomskjæring I forhold til tilbakebetaling av innbetalt kapital og tilbakebetalingens konsekvenser i forhold til skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet, kan det reises spørsmål om man står ovenfor et lovtomt område hvor legalitetsprisnippet uansett må lede til den 27 Jr. Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, Kommentarutgave, 3. utg., 2012 s Det fremgår der at kapitalforhøyelse med innskudd i aksjeloven og allmennaksjeloven er forutsatt å kunne skje ved nytegning av aksjer, men at det likevel ikke kan være noe i veien for at de nye innskuddene benyttes til oppskriving av de eldre aksjenes pålydende, slik at antall aksjer beholdes uendret. 28 Her kan A. L. Industrier-dommen være illustrerende. I dommen ble det ikke akseptert at inngangsverdien på en spleiset aksje skulle utgjøre summen av inngangsverdier på de opprinnelige aksjene. Som Strømmen-dommen, jf. ovenfor under pkt. 4.1, gjaldt dommen forståelsen av tapsbegrensningsregelen i skatteloven 19-2 annet ledd bokstav a nr. 1. Begge dommer gjaldt salg av samtlige aksjer i et selskap, men med den forskjell at i A. L. Industrier-dommen var samtlige aksjer før salget spleiset til én aksje. I og med at også A. L. Industrier-dommen ble avgjort ut fra en konkret tolkning av bestemmelsen, kan dommen vanskelig rokke ved det generelle utgangspunkt om at inngangsverdien på spleisede aksjer, utgjør summen av inngangsverdiene på de spleisede aksjer, jf. note

19 Anders H. Liland konklusjon at det er opp til det enkelte selskap å velge at tilbakebetaling av innbetalt kapital skal skje for noen aksjer eller med ulikt beløp, fremfor en utbetaling med likt beløp på den enkelte aksje. Etter min oppfatning taler legalitetsprinsippet for at det uansett ikke kan oppstilles noe krav om lik utbetaling på samtlige aksjer i tilfeller hvor det ønskes tilbakebetaling av innbetalt kapital. Verken når det gjelder skjermingsfradraget eller FIFU-prinsippet, er det ut fra bestemmelsenes ordlyd mulig å gjøre noen slutning om at tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjer som har innbetalt kapital, kun kan skje dersom det utbetales et tilsvarende beløp på de øvrige aksjer i selskapet, men da som en utdeling av utbytte. Jeg viser til at også Skattedirektoratet i prinsipputtalelsen kort redegjort for ovenfor under punkt 2.4, har lagt til grunn at den betydning tilbakebetaling av innbetalt kapital vil ha for skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet, er lovtomt område, hvor legalitetsprinsippet tilsier at skattyter kan velge hvilke aksjer som skal tilhøre de ulike aksjeklasser uten at FIFU-prinsippet eller skjermingsmetoden får betydning for den skattemessige behandlingen. Videre kan det reises spørsmål om vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring kan være oppfylt i et tilfelle hvor et selskap beslutter å tilbakebetale innbetalt kapital kun på de aksjer som har innbetalt kapital, uten tilsvarende utbetaling på de øvrige aksjer. Vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er todelt. 29 Hovedvilkåret for gjennomskjæring vil således være at det hovedsakelige motiv for å «øremerke» utdelingen til aksjer med innbetalt kapital, må være å unngå utbyttebeskatning på de aksjer som ikke har innbetalt kapital. Tilleggsvilkåret vil være at den «øremerkede» utdeling ut fra en totalvurdering av transaksjonenes formål, virkninger og øvrige omstendigheter fremstår som illojal eller i strid med skattereglenes formål. Både grunnvilkåret og tilleggsvilkåret må være oppfylt for at gjennomskjæring skal kunne finne sted. Etter min vurdering synes det nærliggende å legge til grunn at hovedvilkåret normalt vil være oppfylt i tilfeller som nevnt. Når det derimot gjelder tilleggsvilkåret, er det derimot vanskelig å se at dette kan være oppfylt. For det første følger skattefriheten for tilbakebetaling direkte av ordlyden i skatteloven annet ledd annet punktum, også for tilfeller hvor tilbakebetalingen finner sted bare på noen aksjer eller med ulikt beløp, og skattefriheten må også trygt sies å realisere formålet med bestemmelsen. For det annet er skattefrihet i slike tilfeller på ingen måte i strid med 29 Jf. Hydro-dommen, Rt s. 456, på s , Aker Maritime-dommen, Rt s. 1331, avsnitt 47, Telenor-dommen, Rt s. 1232, avsnitt 47, Hex-dommen, Rt s. 209, avsnitt 39, Reitan-dommen, Rt s. 1510, avsnitt 59, og ConocoPhillips-dommen, Rt s. 1537, avsnitt

20 Tilbakebetaling av innbetalt kapital med ulikt beløp på den enkelte aksje? ordlyden i reglene om skjermingsfradrag og FIFU-prinsippet. Med bakgrunn i det skatterettslige likhetsprinsipp er det dessuten svært vanskelig å se at skattefriheten kan være i strid med formålet bak skjermingsfradrag og FIFU-prinsippet. Jeg viser også til at det er vanskelig å hevde at noe er illojalt eller i strid med skattereglenes formål når det ikke er noen skatteregel som direkte regulerer formålet. Et slikt synspunkt har Skattedirektoratet selv lagt til grunn i prinsipputtalelsen om opprettelse av nye aksjeklasser og forholdet til FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden, jf. ovenfor under punkt 2.4. Endelig viser jeg til at direktoratet i BFU 66/2006 og BFU 05/08 har konkludert med at en aksjespleis med etterfølgende utbetaling ikke vil være illojal mot regelen om skatteplikt for utbytter og tilsvarende i BFU 15/2011 med at splitt, delvis innløsning og nedskrivning på aksjer med overføring til fond, heller ikke er det, jf. ovenfor under punkt 2.3. For tilfeller hvor det er likt beløp for innbetalt kapital på samtlige aksjer i et selskap, men det likevel skjer en tilbakebetaling av innbetalt beløp kun på noen aksjer og det skjer etterfølgende utbytteutdeling eller salg av noen aksjer, er det etter min oppfatning mer relevant å reise spørsmålet om gjennomskjæring begrunnet med at dette vil være i strid med skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet. Særlig vil spørsmålet kunne være aktuelt hvor tilbakebetalingen (med ulikt beløp til tross for at alle aksjer har likt beløp for innbetalt kapital bak seg) finner sted med tidsmessig nærhet til en etterfølgende utbytteutdeling eller salg av noen aksjer. 7 Oppsummering og konklusjon Min oppsummering er at de beste grunner taler for at tilbakebetaling av innbetalt kapital er skattefri selv om tilbakebetalingen kun skjer på noen aksjer eller med ulikt beløp. Skattefriheten følger direkte av ordlyden i regelen om skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital, og er nødvendig for i størst mulig grad å realisere formålet med bestemmelsen. Skattefriheten har også støtte i likhetsprinsippet og legalitetsprinsippet. Da kan formålet bak reglene om skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet uansett vanskelig lede til en annen konklusjon. 401