August Ringvold 25.11.2011 Norsk Journalistlag advokat Til Landsstyret Sak: 11-676 Oversendelsesforslag om midlertidig ansatte fra Landsmøtet 23.-26. mai 2011. Forslaget fra LO Media lyder slik: NJ skal arbeide for å endre lovverket slik at det er mulig for fagforeninger å gå til søksmål mot arbeidsgivere som bryter arbeidsmiljølovens bestemmelser om midlertidig ansettelse. Begrunnelse: Arbeidsmiljølovens bestemmelser om midlertidig ansettelse brytes i stort omfang uten at arbeidsgiverne som står for det blir straffet. Årsaken er soleklar. I arbeidsmiljølovens paragraf 14-11 står det: «14-11. Virkninger av ulovlig midlertidig ansettelse (1) Dersom det foreligger brudd på bestemmelsene i 14-9 eller 14-10, skal retten etter påstand fra arbeidstaker avsi dom for at det foreligger et fast arbeidsforhold eller at arbeidsforholdet fortsetter.» Det er utelukkende den som er midlertidig ansatt som kan saksøke arbeidsgiver. Ingen fagforening har denne retten. De midlertidige i arbeidsmarkedet er de svakeste. Det er helt urimelig å tro at disse skal kunne reise en sak. Hvis fagforbund, foreninger eller klubber får denne retten bør det være mulig å få slutt på de ulovlige forholdene som foregår foran øynene våre hver dag. Selv om innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak foregår i svært liten grad i mediebransjen, vil det også være naturlig å arbeide for å endre bestemmelsen i arbeidsmiljølovens paragraf 14-14 som omfatter forhold knyttet til innleie og er en parallell bestemmelse. 1. Innledning I begrunnelsen for forslaget trekkes frem et behov for å straffe arbeidsgivere for overtredelse av arbeidsmiljølovens bestemmelser om midlertidig ansettelse. Det vises videre til at det bare er den midlertidig ansatte som etter gjeldende rett kan saksøke en arbeidsgiver, og at en utvidelse av søksmålsadgangen til også å gjelde et fagforbund vil kunne få «slutt på de ulovlige forholdene ( )».
Begrunnelsens siste del om innleie antas å ha samme meningsinnhold som for overtredelse av bestemmelsene om midlertidig ansettelse, at det skal være straffbart, og at fagforeninger også i disse tilfellene skal gis søksmålsrett. Begrepet kollektivt søksmål benyttes i en del sammenhenger, både om den situasjon at en fagforening skal kunne gå til sak på vegne av navngitte ansatte, og mot bedrifter for gjentatte brudd på arbeidsmiljøloven. 1 Forslaget til LO media kan også forstås slik. Med kollektivt søksmål mot bedrifter menes private straffesaker som skal kunne anlegges med utgangspunkt i overtredelse av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser. Det gir foranledning til både å behandle spørsmålet om kollektivt søksmål mot bedriften for overtredelse av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser, og kollektivt søksmål etter tariffavtale eller lov på vegne av ansatte som er ulovlig midlertidig ansatt. Innledningsvis er det viktig å påpeke at straffeforfølgning gjennom kollektivt søksmål mot bedriften verken har til hensikt eller vil gi midlertidig ansatte fast ansettelse. Et krav om fast ansettelse kan etter gjeldende rett bare føre frem om den ulovlig midlertidig ansatte selv krever det som part i søksmålet som anlegges. 2. Arbeidsmiljølovens kapittel 19. Straff I medhold av arbeidsmiljølovens kapittel 19 medfører overtredelse av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven straffereaksjoner som fengsel og bøtestraff. Det følger imidlertid av 19, nr. 4 at bestemmelsene om straff ikke gjelder for reglene i kapittel 14 og 15 om oppsigelsesvern. I kapittel 14 og 15 finner vi bestemmelsene om midlertidig ansettelser og oppsigelsesvern, herunder innleie av arbeidskraft mv. Overtredelse er undergitt offentlig påtale, jf. 19-6. Det innebærer at det er påtalemyndigheten som utformer tiltalebeslutningen for overtredelse av straffebudene i arbeidsmiljøloven. Dersom en anmeldelse til politiet ikke fører til noen tiltale fra påtalemyndighetens side blir saken henlagt og den stopper med det. Dermed oppstår spørsmålet om en fagforening allikevel skal kunne reise privat straffesak mot vedkommende bedrift for overtredelse av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser. Altså det flere benevner kollektivt søksmål. Om dette har professor Henning Jakhelln laget en utredning hvor han drøfter om arbeidsmiljølovens straffebestemmelser kan håndheves på en mer effektiv måte ved å gi rett til organisasjoner å reise privat straffesak mot bedriften 2. 1 Til eksempel De Facto, Rapport 4:2010 Vikarbyrådirektivet s.63 Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 2
I utredningen konkluderes det med at en adgang til kollektivt søksmål kan bidra til «[en]bedre håndhevelse av straffebestemmelsene om arbeidsmiljøet, og dermed til skjerpet aktsomhetsnivå i arbeidslivet, når det gjelder sikkerhet for liv og helse». Dersom kollektivt søksmål skal ha betydning i forhold til forslaget som LO media har foreslått, må altså straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven utvides til også å omfatte kapitlene 14 og 15. En gjennomgang av forarbeider til arbeidsmiljøloven gir ingen pekepinn på hvorfor kapittel 14 og 15 er unntatt fra straffeforfølgning. Det ansvar en bedrift er gitt på samfunnets vegne taler for at straffebestemmelsene utvides til også å gjelde for kapittel 14 og 15. Noen godt underbygde motforestillinger mot en slik utvidelse er vanskelig å komme på. Men det er grunn til å understreke at innføring av kollektivt søksmål ikke i seg selv løser de mange og vanskelige avveiningene som må foretas i forhold til midlertidig ansatte som ikke selv ønsker å bli del av noen sak mot arbeidsgiver. For også i en straffesak er det nødvendig med støtte fra dem som er vitnesbyrdet på påståtte ulovlige forhold. Det er liten grunn til å tro at det blir innledet noen straffesak om ikke våre medlemmer ønsker det. Den samme gruppen som stiller seg bak en privat straffesak mot arbeidsgiver på grunn av ulovlig midlertidig ansettelse, vil også kunne kreve fast ansettelse i et ordinært søksmål for domstolene. Og det sistnevnte er nærliggende å anta da disse ikke oppnår noe med straffesaken. I utredningen drøfter Jakhelln hva slags vilkår som bør foreligge for at en organisasjon skal ha rett til privat straffeforfølgning. I kapittel XII.1 stilles det spørsmål om størrelsen, dvs. om antall medlemmer skal ha noen betydning. Selv om det ikke er en entydig konklusjon fra hans side er det likevel nærliggende å anta at det er de store fagorganisasjonene med mer enn 10 000 medlemmer som er tiltenkt en privat søksmålsrett. Det siktes her til fagforeninger med såkalt innstillingsrett som NJ ikke har. Det finnes ingen gode grunner til å oppstille krav om medlemsantall eller innstillingsrett. Om det skal stilles krav til størrelse er det viktig for NJ at det reduseres til et spørsmål om representativitet. For eksempel at det må være en landsomfattende organisasjon som organiserer et flertall av de ansatte innen området. Da må det forutsettes også å gjelde for NJ. 2 Professor emeritus Henning Jakhelln - Effektivisering av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser ved rett for private organisasjoner å reise privat straffesak. Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 3
Ettersom det allerede i arbeidstvistloven og arbeidsmiljøloven opereres med ulike særbestemmelser for organisasjoner med innstillingsrett, er det ikke usannsynlig at de store organisasjonene ønsker å forbeholde kollektivt søksmål for seg selv som del av sine privilegier. I så fall vil NJ ikke få noen igjen for å støtte andre organisasjoner i et forslag som går ut på utvidelse av anvendelsesområdet for straffebestemmelsene. 3. NJ som saksøker og part i saker om ulovlig midlertidig tilsetting etter tariffavtale eller etter arbeidsmiljøloven 14-9 3.1 Saker om forståelsen av tariffavtalen Arbeidsretten Uenighet om forståelsen av en tariffavtale skal i siste instans bringes inn for Arbeidsretten til pådømmelse. Det følger da også av HA 2-4. For så vidt gjelder bruk av midlertidig ansettelser er bedriftens plikter regulert direkte eller indirekte i flere tariffbestemmelser. I JA 2, nr. 1 forutsettes det i første setning at «Ansettelser skjer i overensstemmelse med aml 14-9, 14-10 og 14-11». Og videre heter det i protokolltilførselen til HA 9-3 at «( ) Partene understreker betydningen av at bruk av midlertidig ansettelser og frilansere foregår innenfor rammen av gjeldende lov- og avtaleverk». Bestemmelsene slår fast en plikt for bedriften til å følge gjeldende rett på området. Dersom det forekommer ulovlige midlertidige ansettelser kan Nj altså reise sak for Arbeidsretten med påstand om tariffbrudd. En dom på tariffbrudd vil altså ikke innebære annet enn nettopp det, og som en i beste fall kan håpe har en oppdragende effekt på ansettende myndigheter i bedriften. Altså at bedriftens praktisering av midlertidig ansettelser vil endre seg som følge av avgjørelsen. Det er imidlertid et spørsmål om vurderingstemaet i en slik sak er tariffavtalen, eller om det er arbeidsmiljølovens 14-9. Vår motpart NHO vil kunne hevde at våre bestemmelser om midlertidig ansettelser i Journalistavtalen og Hovedavtalen i denne sammenheng ikke regulerer annet enn det som følger av loven. Da det er sikker rett at Arbeidsretten ikke tar stilling til krav som bygger direkte på lov, selv om kravet står i forbindelse med det tariffrettslige spørsmålet som retten behandler, vil det nettopp kunne bli satt på spissen i den realitetsavgjørelse som Arbeidsretten skal fatte om forståelsen av våre avtaler. Antagelig kan saken i så fall ende uten en realitetsavgjørelse i spørsmålet om brudd på arbeidsmiljøloven 14-9. Om NJ velger å forfølge en sak for Arbeidsretten er det mulig å bringe inn krav om fast ansettelse for den eller de medarbeidere som hevdes å være i ulovlig midlertidige stillinger. Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 4
Et gjennomslag for krav om fast ansettelse vil i så fall bero på om det konstateres tariffbrudd. 3.2 Selvstendig søksmålsrett for NJ i saker om midlertidig tilsetting etter arbeidsmiljøloven (ordinær domstoler) I alminnelighet kreves partsevne for å gå til søksmål. Både fysiske personer og organisasjoner kan ha partsevne. Saksøker eller saksøkte må i tillegg oppfylle grunnvilkåret om tilstrekkelig rettslig interesse i sakens utfall. Det vil være tilfelle i forholdet mellom en arbeidstaker og arbeidsgiver hvor relasjonen er kontraktsfestet og arbeidstaker i tillegg er beskyttet av en vernelov. Og like klart er det når NJ står som part i tariffavtalen og det er tariffavtalen som er gjenstand for prøving. Derimot foreligger det ingen slike relasjoner mellom NJ og en bedrift. Spørsmålet er så om det på tilsvarende måte som ved straff bør innføres en form for selvstendig søksmålsrett for brudd på arbeidsmiljøloven. NJ kan da opptre uavhengig og selvstendig i forhold til den eller de midlertidige ansatte som er direkte berørt i saken. En selvstendig søksmålsrett vil gi grunnlag for å kunne foreta handlinger som er i direkte strid med den direkte berørte partens ønsker og interesser. Det er også hevdet at en selvstendig søksmålsrett for NJ vil kunne redusere belastningen på den enkelte medarbeider ettersom medarbeideren ikke trenger å være part i saken. NJ vil dermed kunne oppnå å få satt søkelyset på bedrifter som benytter seg av ulovlig midlertidige stillinger uten å blande inn den midlertidig ansatte. Uavhengig om NJ har selvstendig søksmålsrett, og uten hensyn til om saken føres for Arbeidsretten eller for tingretten, kan saker om ulovlig midlertidig tilsetting ikke frigjøres fra det underliggende faktum. Det er usannsynlig at fremleggelse av faktum kan gjøres i en tilstrekkelig anonymisert form. Bedriften kan altså identifisere en eller flere medarbeidere etterpå. Hvis det ønskede resultat er opprydning vil målet kunne nås, men sannsynligvis ikke uten at den samme gruppen som ikke ville innlede søksmål blir merket av det i bakkant. I en opprydningsfase vil nye søksmål på individuelt grunnlag kunne oppstå fordi et fåtall av medarbeiderne får fast ansettelse. I valget mellom å bli skviset ut fullstendig, eller prøve saken med krav om fast ansettelse, er det sistnevnte et enkelt men kanskje ikke ønsket valg for den enkelte. Den enkelte vil alltid kunne prøve sin sak, men den som ikke ønsker kan også bli tvunget til det om Nj velger den kollektive vei. Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 5
Det er vanskelig å forstå at det for NJ er behov for en selvstendig søksmålsrett i saker som gjelder våre medlemmers mellomværende med arbeidsgiver. Det må i så fall begrunnes med et behov for å kunne trosse det enkelte medlems valg i ikke å ville forfølge en sak for domstolene. Da opptrer NJ i så fall som selvstendig part og i strid med våre medlemmers ønsker og interesser. Det er noe helt annet enn å gi organisasjoner rett til å kunne anlegge private straffesaker mot bedrifter for brudd på straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven. I disse sakene er hensikten å få straffet bedriften/arbeidsgiver. Det har ikke latt seg gjøre å spore opp relevante kilder som behandler eller vurderer en selvstendig søksmålsrett for organisasjoner som på vegne av sine medlemmer skal kunne kreve fast ansettelse for disse. 3.3 Kort om vikarbyrådirektivet og håndheving av likebehandling Vikarbyrådirektivet har som del av sin uttalte målsetting å sikre likebehandling av innleide arbeidstakere med ansatte i innleiebedriften. Formålet er å sikre mot sosial dumping. LO har i sin høring til vikarbyrådirektivet foreslått noen håndhevingsbestemmelser 3. Forslaget går for det første ut på at en ber departementet vurdere å ta inn i arbeidsmiljøloven en søksmålsadgang for de tillitsvalgte kombinert med samtykke fra den enkelte innleide å kreve fast ansettelse. For det andre at de tillitsvalgte i innleiebedriften skal kunne reise sak mot bedriften om at innleie er lovstridig. Videre uttaler LO at tilsvarende regler må gjelde for midlertidig ansettelse. Forslaget er ikke nærmere begrunnet. LO går altså ikke inn for en regel som innebærer at tillitsvalgte skal kunne reise sak med krav om fast ansettelse uten samtykke fra den innleide. Det blir altså ingen sak om den innleide motsetter seg at slik sak anlegges. Det harmonerer med hva som er drøftet i pkt. 3.2 ovenfor. Når det gjelder sak mot bedriften med krav om fastsettelsesdom for ulovlig innleie,vil det kunne berøre de innleide arbeidstakerne fordi en slik regel ikke fordrer samtykke fra disse. Innleietilfellene atskiller seg imidlertid fra situasjonen behandlet i pkt. 3.2 ovenfor da de innleide medarbeiderne har sitt arbeidsforhold til vikarbyrået, og ikke til innleier. De innleides arbeidsforholdet vil derfor være intakt uten hensyn til utfallet av søksmålet de tillitsvalgte har anlagt for å få fastsatt ulovlig innleie. Og derfor utgjør ikke et slikt søksmål noen risiko for de innleide. Derimot bør ikke forslaget om at tillitsvalgte skal kunne kreve fastsettelsesdom for bruk av ulovlige midlertidige ansettelser støttes, jf. drøftelsene i pkt.3.2. 3 http://www.regjeringen.no/pages/14001632/landsorganisasjonen_i_norge_merknader.pdf Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 6
LO har ikke i forslaget til håndhevingsbestemmelser foreslått en utvidelse av virkeområdet for straffebestemmelsene til å gjelde kapittel 14 og 15. 4. Oppsummering Av preventive grunner vil det kunne være formålstjenlig å utvide virkeområdet til straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven til også å omfatte kapitlene 14 og 15. Det krever som alt nevnt en lovendring. NJ bør støtte et slikt forslag, men må samtidig sørge for at ikke bare organisasjoner med innstillingsrett gis selvstendig rett til å anlegge en privat straffesak mot bedrifter. Nj har en mulighet til å reise tvistesaker om ulovlig midlertidig ansettelse for Arbeidsretten. Men særlig praktisk er det ikke å anføre tariffbrudd om det ikke samtidig blir fremmet krav om fast ansettelse. Og dersom formålet er å kreve fast ansettelse hører saken primært hjemme i de ordinære domstoler. Kollektivt søksmål på vegne av våre medlemmer med utgangspunkt i ulovligheter etter lov reiser andre og kompliserte problemstillinger. En ting er at loven må endres på vesentlige punkter. Noe annet er at det ikke gir mening å reise en sak på vegne av et medlem med krav om fast ansettelse hvis medlemmet ikke selv ønsker det. Våre medlemmer er suverene i valg av virkemidler om de ønsker å kreve fast ansettelse. Det bør de fortsatt ha. NJ har ikke behov for å kunne trosse medlemmenes behov og ønsker. Når det gjelder håndhevingsbestemmelser ved innleie av arbeidskraft vil det også for NJ kunne utvikle seg et behov for andre og mer supplerende bestemmelser utover utvidelse av virkeområdet for straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven. I forslaget til vedtak er det tatt hensyn til det. 5. Forslag til vedtak Forslag til vedtak: NJ vil søke samarbeid med organisasjoner som arbeider mot ulovlig bruk av midlertidig ansettelser og ulovlig innleie av arbeidskraft. NJ støtter forslaget fra LO Media om utvidelse av virkeområdet for straffebestemmelsene i arbeidsmiljølovens kapitler 14 og 15, og vil også vurdere andre håndhevingsbestemmelser som kan være effektive i kampen mot ulovlig bruk av midlertidig ansettelser og innleie av arbeidskraft. Norsk Journalistlag, Postboks 8793 Youngstorget, 0028 Oslo Side 7