ARBEIDSRETTEN -----DOM --- -- Avsagt: 7. februar 2011 Saksnr.: 6/2010 Lnr.: 5/2011 Dommere: Saken gjelder: Jakob Wahl Marit B. Frogner Gunvald Gussgard Tove Stangnes Arne Andreas Melander Kjell Bjørndalen Merete Karin Soløy Beregning av lønnsansiennitet ved ansettelse Fagforbundet Advokat Kjetil Edvardsen mot 1. Private Barnehagers Landsforbund Advokat Jon Gisle 2. Åkrasanden Kulturbarnehage AS
DOM (1) Saken gjelder godskriving av lønnsansiennitet ved tilsetting, nærmere bestemt hvorledes deltidsarbeid forut for tilsetting skal godskrives. (2) Sakens tariffrettslige ramme (3) Tvisten knytter seg til Hovedtariffavtalen (HTA) mellom Private Barnehagers Landsforbund Arbeidsgiverseksjonen (PBL) og Fagforbundet for perioden 1. mai 2008 til 30. april 2010. Kap. 1, Fellesbestemmelser, punkt 1, Innledende bestemmelser, har følgende ordlyd: "1.1 Hovedregel Denne hovedtariffavtale gjelder for alle arbeidstakere i et fast forpliktende arbeidsforhold med en på forhånd fastsatt arbeidstid (ev. gjennomsnittlig arbeidstid) pr. uke, dog med de unntak som er nevnt i de enkelte paragrafer. 1.2 Deltidsstillinger Med deltidstilsatte forstås arbeidstakere som har et fast forpliktende arbeidsforhold med en på forhånd fastsatt arbeidstid (ev. i gjennomsnitt) pr. uke, som er mindre enn den som gjelder for heltidstilsatte i samme arbeidsområde. (4) Punkt 12, Lønnsansiennitet og andre lønnsbestemmelser, underpunkt 12.1 til 12.9 har slik ordlyd: 12.1 Hovedregel Lønnsansiennitet regnes tidligst fra fylte 18 år. Lønnsansienniteten fastsettes ved tilsetting. Lønnsansienniteten vil deretter reguleres hvert år med virkning fra 1. mai. Første regulering skal skje til gunst for arbeidstaker uavhengig av tilsettingstidspunkt. Omsorgstjeneste godskrives med inntil 3 år. Med omsorgstjeneste menes omsorg for barn, eller pleie av eldre eller syke. Ved omgjøring av stilling fra assistent til fagarbeider som følge av utdanning og/eller endrede arbeidsoppgaver, beholdes tidligere fastsatt lønnsansiennitet. Det gis ikke lønnsansiennitet etter flere bestemmelser for samme tidsrom. 12.2 Stillinger uten særskilt krav til utdanning Ved tilsetting i stilling som assistent, renholder, kontorassistent og vaktmester godskrives all tidligere privat og offentlig tjeneste i lønnsansienniteten. Som privat tjeneste regnes også arbeid i hjemmet med inntil 6 år. 12.3 Øvrige stillinger Ved tilsetting i annen stilling enn de som omfattes av punkt 12.2, godskrives tidligere offentlig og privat tjeneste som er av betydning for stillingen. - 2 -
12.4 Avbrudd i tjeneste Ansiennitetsbestemmelsene i pkt. 12.2 og 12.3 gjelder også der det har vært avbrudd i tjeneste. 12.5 Verneplikt Verneplikt godskrives i lønnsansienniteten. 12.6 Nedkomst og adopsjon Fravær uten lønn i forbindelse med nedkomst og adopsjon medregnes med inntil 3 år i lønnsansienniteten. 12.7 Lærlinger fagarbeidere Fagarbeidere med avlagt fagprøve får verdiskapningsdelen av læretiden medregnet i lønnsansienniteten. 12.8 Lønn for deltidsstillinger Lønn for deltidsstillinger beregnes forholdsmessig ut fra de bestemmelser som gjelder for hel stilling med tilsvarende arbeidsområde. 12.9 Timelønnet arbeid / ekstrahjelp Ansiennitetsbestemmelsene gjelder tilsvarende for ekstrahjelp og timelønte som over en periode på 1/2 år har vært i tjeneste i gjennomsnitt 14 timer eller mer pr. uke. Lønnen fastsettes på grunnlag av tidligere praksis som for faste stillinger med tilsvarende arbeidsområde. Timelønnen beregnes etter det årstimetall som gjelder for heltidstilsatte i samme arbeidsområde. [ ] (5) Det følger av HTA kap. 3 punkt 3.1.1 at lønnssystemet er et minstelønnssystem. Det kan inngås avtale om høyere avlønning ved den enkelte barnehage. I punkt 3.2.1 er stillingsoversikt med lønnsplasseringer. Det er forskjellige lønnsstiger avhengig av om det er stilling uten særskilt krav til utdanning, om det er fagarbeidere og barnepleiere, stillinger med krav til høyskoleutdanning og eventuelt med lederansvar, om det er krav om høyskoleutdanning og ytterligere spesialutdanning og om det er styrer med godkjent utdanning. Lønnsstigen angir minstelønnssatser hvor arbeidstaker innplasseres på bakgrunn av tidligere lønnsansiennitet, dvs. antall år vedkommende har fått godskrevet som lønnsansiennitet. Eksempelvis var lønnsstigen for arbeidstaker uten særskilt krav til utdanning fra 233 500 kroner for arbeidstaker uten tidligere lønnsansiennitet, og opp til 292 000 kroner for arbeidstaker med maksimal lønnsansiennitet på 20 år. Minstelønn for fagarbeidere og barnepleiere var fra 263 800 kroner for arbeidstaker uten lønnsansiennitet og opp til 314 500 kroner for arbeidstaker med maksimal lønnsansiennitet på 20 år. For stillinger med krav om høyskoleutdanning godskrives maksimalt 16 års lønnsansiennitet og maksimalt 10 år for stillinger med krav om høyskoleutdanning. (6) Nærmere om tariffhistorikken (7) Den første Hovedavtale og Hovedtariffavtale mellom PBL på den ene siden og Norsk Kommuneforbund (nå Fagforbundet)/Landsorganisasjonen i Norge/Norsk Lærerlag, - 3 -
Kommunalansattes Fellesforbund og Lærerforbundet på den andre siden var inngått for perioden 1. mai 1997 til 31. august 1998. Avtalen var utformet etter mønster av hovedtariffavtalen mellom Norsk Kommuneforbund og Kommunenes Sentralforbund (KS). (8) HTA mellom PBL og Norsk Kommuneforbund m.fl. for perioden 1. mai 1997 til 31. august 1998 12 om Lønnsansiennitet og andre lønnsbestemmelser punkt 12.1, 12.2 og 12.3 hadde følgende ordlyd: 12.1 Hovedregel Lønnsansiennitet fastsettes ved tilsetting etter følgende regler: Lønnsansiennitet regnes tidligst fra fylte 18 år. Ansiennitetsdatoen fastsettes på grunnlag av godskrevet lønnsansiennitet. Datoen fastsettes til enten 1. januar eller 1. juli, avhengig av hvilken av disse datoer som ligger nærmeste den faktiske ansiennitetsdato. Omsorgstjeneste godskrives med inntil 1 år. Med omsorgstjeneste menes omsorg for barn, eller pleie av eldre eller syke. Det gis ikke lønnsansiennitet etter flere bestemmelser for samme tidsrom. 12.2 Ved tilsetting i stilling grunnlønnsplassert i lønnsramme 1 og 2 godskrives all tidligere privat og offentlig tjeneste i lønnsansienniteten. Som privat tjeneste regnes også arbeid i hjemmet med inntil 6 år. 12.3 Ved tilsetting i annen stilling enn de som omfattes av punkt 12.2, godskrives tidligere offentlig og privat tjeneste som er av betydning for stillingen. (9) I forbindelse med forhandlingene om inngåelse av tariffavtalen oversendte PBL 14. januar 1997 et notat med kommentarer og forslag til endringer mv. i utkastet til Hovedtariffavtale. Under 12 ble det vist til [v]i ønsker å få klargjort beregningsgrunnlag for ansiennitet. (10) I forhandlingene om revisjon av HTA i 2002 fremmet PBL forslag til endring av punkt 12.1 ved at det skulle inntas en ny siste setning med slik ordlyd: Det beregnes ikke lønnsansiennitet fra arbeidsforhold med tjenestetid under gjennomsnittlig 14 timer pr. uke, eller fra arbeidsforhold som har vart mindre enn 6 måneder sammenhengende. (11) Kravet ble ikke tatt til følge av arbeidstakerorganisasjonene. (12) PBL fremmet også i tariffoppgjøret i 2004 forslag til endringer i punkt 12.1. Endringsforslagene er understreket: 12.1 Hovedregel - 4 -
Lønnsansiennitet fastsettes ved tilsetting etter følgende regler: Ansiennitetsdatoen fastsettes på grunnlag av godskrevet lønnsansiennitet fra fylte 18 år. Datoen fastsettes til den 1. i tilsettingsmåneden på grunnlag av godskrevet lønnsansiennitet. Det godskrives 50 % lønnsansiennitet for stillingsbrøker mellom 14 timer pr. uke og i inntil 50 % stilling, og 100% lønnsansiennitet for stillingsbrøker mellom 50 % og 100%. [ ] Kommentarer: Bestemmelsen kreves spisset for å gjøre den enklere å praktisere. (13) Fagforbundet aksepterte forslaget om at lønnsansiennitet skulle beregnes fra fylte 18 år. Øvrige forslag til endring av punkt 12.1 ble avvist. (14) I tilbud/krav 2 fra PBL ble kravet om ny siste setning i 12.1 annet avsnitt opprettholdt under henvisning til følgende: Vi må ha på plass en forutsigbar ordning med lønnsansiennitet, og ikke en ordning med ren aldersansiennitet. (15) Tilbudet/kravet ble heller ikke denne gangen godtatt av arbeidstakerorganisasjonene. (16) I tariffoppgjøret 2010 foreslo PBL nok en gang endringer i punkt 12.1. Kravet ble også denne gangen avvist. På dette tidspunktet var det allerede oppstått tvist mellom PBL og Fagforbundet om forståelsen av punkt 12.1. Forslaget kommenteres derfor ikke nærmere. (17) HTA mellom LO/Fagforbundet og KS dannet som nevnt mønster for HTA mellom PBL og Fagforbundet. HTA mellom Norsk Kommuneforbund og KS for tariffperioden 1. mai 1996 til 30. april 1998 12 Lønnsansiennitet og andre lønnsbestemmelser hadde følgende ordlyd: 12.1 Hovedregel Lønnsansiennitet fastsettes ved tilsetting etter følgende regler: Lønnsansiennitet regnes tidligst fra fylte 18 år. Ansiennitetsdatoen fastsettes på grunnlag av godskrevet lønnsansiennitet. Datoen fastsettes til enten 1. januar eller 1. juli, avhengig av hvilken av disse datoer som ligger nærmest den faktiske ansiennitetsdato. Omsorgstjeneste godskrives med inntil 1 år. Med omsorgstjeneste menes omsorg for barn eller pleie av eldre eller syke. Det gis ikke lønnsansiennitet etter flere bestemmelser for samme tidsrom. 12.2 Ved tilsetting i kommunal stilling grunnlønnsplassert i lønnsramme 1 og 2 godskrivs all tidligere privat og offentlig tjeneste i lønnsansienniteten. Som privat tjeneste regnes også arbeid i hjemmet med inntil 6 år. - 5 -
12.3 Ved tilsetting i annen stilling enn de som omfattes av punkt 12.2, godskrives offentlig tjeneste fullt ut. I tillegg godskrives lønnsansiennitet for tidligere privat tjeneste som er av betydning for stillingen. (18) I Personalhåndboken til KS fra 2008 er lønnsansiennitet omtalt i punkt 4.3, hvor det blant annet fremgår: 4.3.1 Hva er lønnsansiennitet? [ ] d) Deltidsansatte Ansiennitetsbestemmelsene gjelder på samme måte for deltidsansatte i fast forpliktende arbeidsforhold som for tilsatte i hel stilling. Ved overgang fra deltid til heltid foretas ingen omregning av ansienniteten. For ekstrahjelp uten fast forpliktende arbeidsforhold, se Hovedtariffavtalen kap. 1 12 pkt. 12.4. [ ] 4.3.3 Privat tjeneste a) Stillinger grunnplassert med sentralt fastsatt minstelønn for ufaglærte Arbeidstakere i stillinger som er grunnplassert med sentralt fastsatt minstelønn for ufaglærte, får all tidligere privat tjeneste etter fylte 18 år godskrevet i lønnsansienniteten. Det må kunne dokumenteres eller sannsynliggjøres at det har vært et fast forpliktende arbeidsforhold med en fastsatt arbeidstid, jf. Hovedtariffavtalen kap. 1 1. Privat tjeneste som fyller forutsetningene i Hovedtariffavtalen kap. 1 12 pkt. 12.4 (ekstrahjelp), bør godskrives. Det foretas ingen omregning for deltidstjeneste med unntak for tilfeller nevnt i 12 pkt. 12.4. Så langt det er mulig, bør bestemmelsene også kunne benyttes dersom det er tale om selvstendig næringsvirksomhet. (19) Ved tariffrevisjonen i 2008 foreslo KS at det i HTA punkt 12.1 skulle tas inn at ved fastsetting av lønnsansiennitet ved tilsetting, skulle [d]eltidstjeneste godskrives forholdsmessig. Kravet ble avvist av arbeidstakerorganisasjonene. (20) I Personalhåndboken til KS for 2009 er punktet om lønnsansiennitet endret sammenliknet med omtalen Personalhåndboken for 2008, gjengitt ovenfor i avsnitt (18). Under punkt 4.3.1. fremgår: [ ] HTA inneholder ingen bestemmelser om hvordan tidligere praksis skal beregnes, og i den grad det er snakk om tidligere praksis i full stilling, er det greit bare å telle antall måneder. Er det derimot snakk om tidligere praksis i deltidsstilling, kan det være litt mer problematisk. Rent prinsippielt og ut fra prinsippet om at det er tidligere reell praksis som skal godskrives, er det rimelig å omregne tid i deltidsstilling, f.eks. slik at to år i halv stilling omregnes til ett år som skal godskrives. Her bør man bruke litt skjønn, to år i 90 % stilling er ikke nødvendigvis mindre verdt enn to år i full stilling. (21) Nærmere om den konkrete tvisten (22) Tvisten knytter seg til beregning av ansiennitet for en konkret arbeidstaker i forbindelse med ansettelse i Åkrasanden Kulturbarnehage ( Kulturbarnehagen ). Arbeidstakeren hadde arbeidet i 50 % stilling i perioden 1996-2007. Kulturbarnehagen la til grunn at hun skulle få godskrevet et halvt års lønnsansiennitet for hvert år hun har arbeidet. - 6 -
Fagforbundet gjorde i brev av 18. mars 2009 til Kulturbarnehagen gjeldende at ett års tjeneste skulle gi ett års opptjening, uavhengig av stillingsprosent. (23) Forhandlingsmøte mellom Kulturbarnehagen og Fagforbundet ble avholdt 8. mai 2009. Fra protokollen hitsettes: Åkrasanden Kulturbarnehage mener at arbeidstaker får godskrevet praksis i lønnsansienniteten ut fra faktisk opptjening. Dette innebærer at arbeidstaker som har jobbet 50 % i en butikk får 5 års ansiennitet etter 10 års jobbing. Fagforbundet mener at ansiennitet skal beregnes fullt ut, slik at et års tjeneste gir ett års ansiennitet uavhengig av stillingsstørrelse. Partene kom ikke til enighet. (24) Forhandlingsmøte mellom Fagforbundet og PBL ble avholdt 30. oktober 2009. Av protokollen fremgår at [p]artene kom ikke til enighet. (25) Fagforbundet tok ut stevning for Arbeidsretten 10. mars 2010. Hovedforhandling ble gjennomført 18. og 19. januar 2011. To partsrepresentanter avga forklaring og 5 vitner ble avhørt. (26) Partenes anførsler (27) Fagforbundet har i korte trekk anført: (28) HTA punkt 12.1 bestemmer at det skal fastsettes en ansiennitet ved tilsetting og at ansiennitet skal godskrives. Det følger også av punkt 12.2 at all privat og offentlig tjeneste godskrives, herunder inntil 6 års arbeid i hjemmet. (29) Det er en presumsjon for at tariffavtalen gir en fullstendig regulering, det vil si det har formodningen mot seg at spørsmål er uregulert. Tariffavtalens innledende bestemmelser viser at den gjelder for alle arbeidstakere i fast forpliktende tilsettingsforhold, uavhengig av stillingsstørrelse. Unntak må angis særskilt, slik det er gjort enkelte steder. Det er ikke grunnlag for en forholdsmessig beregning avhengig av stillingsbrøk. - 7 -
(30) Det gjelder i tillegg en generell og allmenn presumsjon for likebehandling mellom hel- og deltidsansatte, med mindre det kan pekes på saklige grunner til forskjellsbehandling, jf. blant annet ARD 2005 s. 160. (31) For ufaglærte godskrives all tidligere privat og offentlig tjeneste, herunder inntil 6 års arbeid i hjemmet. Dette viser at det ikke er krav til forkunnskap eller opparbeiding av ferdigheter knyttet til den forutgående tjenesten. Reglene om lønnsansiennitet for tidligere tjeneste har vært et tariffpolitisk virkemiddel for lavtlønnede. (32) Fagforbundet har hatt en fast og klar forståelse av tariffavtalen siden den ble inngått. Denne har vært kjent for PBL, som gjentatte ganger har foreslått endringer i tariffavtalen, noe Fagforbundet har avvist. Fagforbundet har holdt fast ved at det skal skje en likebehandling av hel- og deltidsansatte. (33) Det har formodningen mot seg at arbeidsgiversiden foreslår endringer i en tariffavtale dersom den mener at det aktuelle spørsmålet er underlagt arbeidsgivers skjønn og at det ikke foreligger en tariffrettslig regulering. (34) Avtalen i KS-området dannet mønster for avtalen mellom PBL og Fagforbundet. KS uttalelser i Personalhåndbøkene frem til 2009 viser at KS mente at også deltidsarbeid forut for tilsetting måtte godskrives fullt ut. (35) Under tilsettingsforholdet gis deltidsansatte ansiennitetsopprykk på samme måte som heltidsansatte. Forholdsmessig beregning av tjeneste forut for ansettelsen vil gi urimelige og vilkårlige utslag. (36) Tariffbestemmelsene må tolkes og anvendes slik at de harmonerer med diskrimineringsreglene. Det har formodningen mot seg at de sentrale organisasjonene har avtalt noe som kan være i strid med disse reglene. En forholdsmessig beregning av ansiennitet forut for ansettelse vil innebære en direkte diskriminering av deltidsansatte. Det påhviler PBL å godtgjøre at diskrimineringen er tillatt etter arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. 13-3. - 8 -
(37) En forholdsmessig opptjening innebærer en indirekte diskriminering av kvinner i strid med likestillingsloven 3. Hovedtyngden av de som arbeider deltid er kvinner. Det vil da påhvile PBL å vise at usaklig forskjellsbehandling ikke har funnet sted, jf. likestillingsloven 16. Det foreligger ingen saklige grunner til forskjellsbehandling. PBLs syn innebærer også at det åpnes for en diskriminerende praksis. (38) Det er nedlagt slik påstand: 1. Hovedtariffavtalen mellom Private Barnehagers Landsforbund og Fagforbundet for perioden 1. mai 2008 til 30. april 2010 punkt 12.1 skal forstås slik at beregning av ansiennitet ved tilsetting skal gjøres uten forholdsmessig avkortning etter stillingsstørrelse. 2. Åkrasanden Kulturbarnehage AS dømmes til å foreta etterbetaling i samsvar med påstandens punkt 1 med virkning fra 18. mars 2009. (39) Private Barnehagers Landsforbund har i korte trekk anført: (40) HTA har regler om lønnsansiennitet, men avtalen har ikke regler om hvordan lønnsansiennitet skal beregnes ved ansettelse, verken for tidligere hel- eller deltidstjeneste. Ordlyden gir ikke anvisning på hvordan tidligere praksis skal godskrives. HTA punkt 12.2 som angir at all tidligere privat og offentlig praksis skal godskrives må tolkes i sammenheng med punkt 12.3. Punkt 12.3 bestemmer at bare praksis som er av betydning for stillingen skal godskrives. Bestemmelsen i punkt 12.2 angir derfor kun hvilken type praksis som skal godskrives. Det gjelder et krav om skriftlighet for tariffavtaler. Det som ikke er nedfelt skriftlig kan ikke anses avtalt. (41) Det kan heller ikke på annet grunnlag hevdes en tariffrettslig regel om beregning av tidligere praksis. Det er praksis i PBL-området for å beregne ansiennitet for tidligere tjeneste forholdsmessig, slik at 100 % stilling gir full lønnsansiennitet og 50 % stilling i ett år gir 6 måneders opptjening. HTA åpner for den praksis som PBL har fulgt. Fagforbundet har ikke reagert på denne praksis tidligere. (42) PBLs råd til medlemmer om å godskrive fulltidsarbeid før tilsetting fullt ut, var ikke basert på at det var en tariffrettslig plikt, men følger av et alminnelig arbeidsrettslig prinsipp. (43) PBL har ønsket en regulering i tariffavtalen, men dette har sin bakgrunn i at PBL i det vesentlige består av mindre virksomheter med behov for en klar løsning av spørsmålet i tariffavtalen. - 9 -
(44) Vitneforklaringene viser at praksis i KS har variert, og at det heller ikke innenfor KSområdet finnes en klar regel. KS har endret sine råd om hvordan tidligere tjeneste skal godskrives ved fastsettelse av lønnsansiennitet. Dette viser at heller ikke KS har ment at spørsmålet hadde et klart svar. (45) Arbeidsrettens kompetanse er begrenset som angitt i arbeidstvistloven 7 nr. 2. Dersom Fagforbundet mener at praksis som følges i barnehagene er diskriminerende, er de henvist til å fremme individuelle søksmål for tingretten. (46) For det tilfellet at Fagforbundet gis medhold, bestrides ikke etterbetalingskravet. (47) PBL og Åkrasanden Kulturbarnehage AS har nedlagt slikt påstand: 1. Private Barnehagers Landsforbund frifinnes. 2. Åkrasanden Kulturbarnehage AS frifinnes. (48) Arbeidsrettens merknader (49) Spørsmålet for Arbeidsretten er om HTA regulerer hvordan tjeneste forut for ansettelse skal beregnes og godskrives ved fastsettelse av lønnsansiennitet ved tilsetting, og om tidligere deltidsarbeid skal likestilles med fulltidsarbeid ved godskriving av lønnsansiennitet ved ansettelse. Arbeidsretten har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall. Arbeidsrettens flertall, dommerne Wahl, Frogner, Gussgard, Stangnes og Bjørndalen, har under noe tvil kommet til at Fagforbundet må gis medhold, og vil bemerke: (50) Etter HTA punkt 12.1 skal lønnsansiennitet fastsettes ved tilsetting. Deretter skal lønnsansiennitet reguleres hvert år med virkning fra 1. mai, jf. punkt 12.1 annet avsnitt. (51) PBL har anført at det i HTA verken er gitt regler om godskriving av tidligere fulltidsarbeid eller deltidsarbeid. Flertallet er ikke enig i dette og kan ikke se at det er holdepunkter for at fastsetting av lønnsansiennitet ved tilsetting er underlagt arbeidsgivers skjønn. - 10 -
(52) Det fremgår ikke av ordlyden at deltidsarbeid forut for tilsetting skal gi forholdsmessig opptjening og godskriving av lønnsansiennitet. På den annen side fremgår det heller ikke uttrykkelig at tidligere fulltidsarbeid skal godskrives fullt ut ved fastsetting av lønnsansiennitet, forutsatt at de øvrige vilkår i punkt 12.1, 12.2 og 12.3 er oppfylt. Ordlyden kan imidlertid ikke fortolkes isolert, men må forstås i den sammenheng den inngår i. (53) HTA punkt 1.1 angir at avtalen gjelder for alle arbeidstakere i et fast forpliktende arbeidsforhold med en på forhånd fastsatt arbeidstid (ev. gjennomsnittlig arbeidstid) pr. uke, dog med de unntak som er nevnt i de enkelte paragrafer. Hva som forstås med deltidsstillinger er angitt i punkt 1.2. Etter HTA punkt 12.9 gjelder en særlig regel for timelønnet arbeid/ekstrahjelp. (54) HTA punkt 12 må forstås slik at bestemmelsen også regulerer beregning av lønnsansiennitet ved tilsetting. Punkt 12.2 og 12.3 har regler om godskriving av tidligere praksis ved tilsetting, men da slik at det gjelder ulike regler for hvilken type praksis som godskrives avhengig av om det er krav til utdanning eller ikke. For stillinger uten særskilt krav til utdanning, følger det av punkt 12.2 at all tidligere privat og offentlig tjeneste skal godskrives i lønnsansienniteten ved tilsetting. For øvrige stillinger godskrives tjeneste som er av betydning for stillingen, jf. punkt 12.3. (55) Flertallet mener det er tilstrekkelige holdepunkter til å fastslå at det gjelder en tariffrettslig regel om at fulltidstjeneste forut for tilsetting skal godskrives fullt ut. Dersom tidligere fulltidsarbeid ble godskrevet med færre år enn det antall år som faktisk er arbeidet full tid, ville ikke arbeidstakeren få godskrevet all tidligere praksis, jf. punkt 12.2. De forklaringer som ble gitt i saken, støtter klart det standpunkt at det må anses å være en tariffrettslig regel at arbeidstaker har krav på å få godskrevet tidligere praksis fra fulltidsstilling fullt ut. Når det av ordlyden ikke kan utledes at noe annet skal gjelde for tidligere deltidsarbeid, må det foreligge særlige holdepunkter for at deltidsstillinger skal behandles annerledes. Etter at arbeidstaker har tiltrådt, godskrives all ansiennitet, uavhengig av om arbeidstaker er ansatt i full- eller deltidsstilling. Tilsvarende må etter flertallets syn også gjelde for godskriving av ansiennitet forut for tilsetting. Arbeidsrettens flertall kan ikke se at det er grunnlag for å vurdere situasjonen før og etter tiltredelse ulikt, og da heller ikke slik at det ikke gjelder noen tariffbasert regel om beregning av ansiennitet - 11 -
i forhold til tidligere praksis ved tilsetting. For stillinger som faller inn under punkt 12.3, godskrives tjeneste som er av betydning for tjenesten, slik at det må foretas en vurdering av om tidligere tjeneste er av betydning for stillingen. (56) Arbeidsrettens flertall bemerker også at PBL i forbindelse med tariffrevisjonen i 2004 begrunnet forslaget om tillegg til punkt 12.1 med at de måtte ha på plass en forutsigbar ordning med lønnsansiennitet, og ikke en ordning med ren aldersansiennitet. Det synes derfor som om PBL oppfattet bestemmelsene om godskriving av tidligere tjeneste som regler om aldersansiennitet. Dette støtter opp under flertallets vurdering om at beregningen er regulert i HTA. Samtidig er det klart at PBL har ønsket en endring av avtalen på dette punkt. (57) PBL har opplyst at de har rådgitt sine medlemmer til å beregne tidligere deltidsarbeid forholdsmessig ut fra en rimelighetsbetraktning. Flertallet bemerker i den forbindelse at partene har ulik oppfatning av praksis, slik at denne i seg selv gir begrenset veiledning for tolkningen. Hva som er PBLs begrunnelse for rådet til medlemmene er da uten betydning. PBL har for øvrig også frafalt sin anførsel om at det gjelder en regel om forholdsmessig opptjening. (58) Ut fra det resultat flertallet har kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til rekkevidden av arbeidsmiljølovens diskrimineringsregler i forhold til arbeidstakere som arbeider deltid, og spørsmålet om det kan foreligge indirekte diskriminering etter likestillingsloven. (59) Arbeidsrettens mindretall, dommerne Melander og Soløy, er kommet til at PBL må gis medhold i sin påstand, og vil bemerke: (60) HTA punkt 12.1 gir blant annet uttrykk fra det skal fastsettes en lønnsansiennitet for alle arbeidstakere som omfattes av punkt 1.1, dvs. alle arbeidstakere i et fast forpliktende arbeidsforhold med en på forhånd fastsatt arbeidstid mv. Videre gir bestemmelsen regler om fra hvilken alder ansiennitet skal beregnes, at det ikke gis lønnsansiennitet for flere bestemmelser for samme tidsrom og at tidligere fastsatt lønnsansiennitet beholdes ved omgjøring av stilling. - 12 -
(61) HTA punkt 12.2 og 12.3 regulerer kun hvilken type tjeneste som skal medregnes. For stillinger uten særskilt krav til utdanning skal all tidligere privat og offentlig tjeneste godskrives, og da også at arbeid i hjemmet kan medregnes med inntil 6 år. Dette er ingen bestemmelse om hvordan tidligere praksis skal godskrives. (62) Arbeidsrettens mindretall mener også at det må tas utgangspunkt i avtalens ordlyd. Det gjelder et krav om skriftlighet for tariffavtaler. Siden verken punkt 12.1, 12.2, 12.3 eller de øvrige bestemmelsene under punkt 12 har regler om hvordan tidligere praksis skal godskrives, foreligger det etter mindretallets syn verken en regel om at tidligere fulltidsarbeid skal godskrives fullt ut dersom vilkårene for øvrig er oppfylt, eller en regel om forholdsmessig godskriving av tidligere deltidsarbeid. Spørsmålet om hvordan tidligere praksis skal godskrives er dermed ikke regulert av tariffavtalen. (63) I samsvar med flertallets syn gis Fagforbundet medhold i sin påstand, med presisering av partsforholdet i tariffavtalen. De saksøkte har ikke innvendinger til etterbetalingskravet. (64) Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor. - 13 -
SLUTNING 1. Hovedtariffavtalen mellom Private Barnehagers Landsforbund Arbeidsgiverseksjonen og Fagforbundet for perioden 1. mai 2008 til 30. april 2010 punkt 12.1 skal forstås slik at beregning av ansiennitet ved tilsetting skal gjøres uten forholdsmessig avkortning etter stillingsstørrelse. 2. Åkrasanden Kulturbarnehage AS dømmes til å foreta etterbetaling i samsvar med punkt 1 med virkning fra 18. mars 2009. - 14 -
Jakob Wahl (s.) Marit B. Frogner (s.) Gunvald Gussgard (s.) Tove Stangnes (s.) Arne Andreas Melander (s.) Kjell Bjørndalen (s.) Merete Karin Soløy (s.) - 15 -