ARBEIDSRETTEN DOM. Avsagt: 13. september Saksnr.: 9/2013. Lnr.: 27/2013

Transkript

1 ARBEIDSRETTEN DOM Avsagt: 13. september 2013 Saksnr.: 9/2013 Lnr.: 27/2013 Dommere: Saken gjelder: Tron Løkken Sundet Marit B. Frogner Trond Dolva Tove Stangnes Lars Chr. Berge Kjell Bjørndalen Helge Bjørneby Beregning av lønnsansiennitet ved konstituering i høyere stilling. Fagforbundet Advokat Hans Christian Monsen v/advokatfullmektig Jorun Bjerke mot 1. FUS AS 2. Borgen FUS Barnehage AS Advokat Tanja Dahl Ødegård

2 DOM (1) Saken gjelder beregning av lønnsansiennitet ved konstituering i høyere stilling. Det tariffrettslige spørsmålet gjelder forståelsen av kravet i Hovedtariffavtalen mellom FUS AS og Fagforbundet (HTA), fellesbestemmelsenes punkt 12.3, om at arbeidstaker skal få godskrevet «tidligere offentlig og privat tjeneste som er av betydning for stillingen». (2) Sakens tariffrettslige ramme (3) HTA er inngått mellom FUS AS på den ene siden og Fagforbundet, Utdanningsforbundet og Delta på den andre siden. (4) Den underliggende tvisten i saken knytter seg til HTA punkt 12.3 for tariffperioden De aktuelle bestemmelsene i HTA for perioden er ikke endret på dette punktet. Punkt 12 har regler om lønnsansiennitet og andre lønnsbestemmelser. Bestemmelsene i punkt 12.1 til 12.3 har slik ordlyd: «12.1 Hovedregel... Omsorgstjeneste godskrives med inntil 3 år. Med omsorgstjeneste menes omsorg for barn, eller pleie av eldre eller syke Stillinger uten særskilt krav til utdanning Ved tilsetting i stilling som assistent, renholder, kontorassistent og vaktmester godskrives all tidligere privat og offentlig tjeneste i lønnsansienniteten. Som privat tjeneste regnes også arbeid i hjemmet med inntil 6 år Øvrige stillinger Ved tilsetting i annen stilling enn de som omfattes av punkt 12.2, godskrives tidligere offentlig og privat tjeneste som er av betydning for stillingen.» (5) Punkt 13 har bestemmelser om stedfortredertjeneste/konstituering. Punkt 13.2, konstituering, lyder: «Når det er på det rene at en stilling vil bli stående ledig utover 10 dager pga. sykdom, permisjon eller lignende, foretas som hovedregel konstituering i stillingen. Arbeidstakere i stillinger uten særskilt krav til utdanning, fagarbeidere og barnepleiere som konstitueres i stilling eller ansettes på dispensasjon i stilling som forutsetter - 2 -

3 høyskoleutdanning, lønnes fra første dag med minstelønn som om de var høyskoleutdannet uten lederansvar. Arbeidstakere i stillinger uten særskilt krav til utdanning, fagarbeidere og barnepleiere som konstitueres i stilling eller ansettes på dispensasjon som styrer, lønnes fra første dag tilsvarende minstelønn for styrer med godkjent utdanning.» (6) HTA ble første gang inngått mellom FUS AS og Fagforbundet/Utdanningsforbundet 12. mars Delta har senere tiltrådt avtalen. Prosessen med opprettelse av tariffavtale begynte 12. april Utkastet til avtale bygget på eksisterende avtaler med Private Barnehagers Landsforbund og KS. Ut fra partsforklaringene legger Arbeidsretten til grunn at den omtvistede bestemmelsen ikke ble viet særskilt oppmerksomhet i forhandlingene. Bestemmelsen har ikke blitt endret fra det første forslaget ble presentert i forhandlingene og frem til avtalen ble inngått i Det har ikke skjedd endringer av betydning for saken i de etterfølgende tariffrevisjoner. (7) I dokumentet «FUS Kvalitetssystem Personal», som sist ble revidert i desember 2009, fremgår blant annet følgende under «Regler for ansiennitetsberegning»: «Med arbeid med barn og unge menes lønnet arbeid i direkte samhandling med barn og unge under 16 år, som for eksempel barnehage, skole, SFO og barnevern. Ved ansettelse i stilling uten krav til utdanning godskrives alt tidligere lønnet arbeid som lønnsansiennitet. Arbeid i hjemmet godskrives med inntil 6 år. Ved ansettelse i stillinger med krav til utdannelse godskrives alt tidligere lønnet arbeid som er av betydning for stillingen ved beregning av lønnsansiennitet. Det vil si arbeid med barn og unge. Arbeidstakere på dispensasjon Arbeidstaker som etter dispensasjon er konstituert som pedagogisk leder eller førskolelærer uten lederansvar skal avlønnes tilsvarende stilling med krav om høyskoleutdanning. I disse tilfellene skal arbeidstaker godskrives alt tidligere lønnet arbeid som er av betydning for stillingen ved beregning av lønnsansiennitet. Det vil si arbeid med barn og unge.» (8) Det er fra FUS AS side opplyst at retningslinjene knyttet seg til situasjonen før tariffavtale ble inngått, og at retningslinjene da ble fjernet og erstattet av tariffavtalen. FUS AS har 29. november 2011 utarbeidet informasjonsskriv til de daglige lederne om lønnsfastsettelse som bygger på den tolkning FUS AS har gjort gjeldende i saken. (9) Kort om bakgrunnen for tvisten - 3 -

4 (10) Ved Borgen FUS Barnehage AS oppstod det tvist om tre assistenter som var konstituert i stillinger med krav om høyskoleutdanning skulle godskrives ansiennitet for arbeid som assistent. (11) Det ble avholdt tvistemøte mellom Fagforbundet og FUS AS/Borgen FUS Barnehage AS 6. juni Protokollen har slik ordlyd: «På bakgrunn av skriftlig krav fra Fagforbundet av er det i dag gjennomført tvistemøte i forbindelse med at partene er uenige om tolkningen av tariffavtalens pkt 12.3: «Ved tilsetting i annen stilling enn de som omfattes av punkt 12.2, godskrives tidligere offentlig og privat tjeneste som er av betydning for stillingen.» Uenigheten gjelder hva som skal anses å ha betydning for stillingen. Fagforbundet anførte at pkt 13.2 andre avsnitt er slik å forstå at barnehageansatte ved konstituering lønnsmessig skal behandles som om de hadde de kvalifikasjoner stillingen krever. Det innebærer at de skal godskrives all tidligere offentlig og privat tjeneste av betydning for stillingen de konstitueres i her stillingen som pedagogisk leder og førskolelærer2. Etter Fagforbundets syn er alt arbeid med barn i barnehage m.v. relevant i den forbindelse. Fagforbundet krevde etterbetaling til Karina M. Ottesen, Gro Myrvold og Anita R.E. Husås, som er ansatt i Borgen FUS Barnehage AS i tråd med det ovenfor anførte om lønn under konstituering som pedagogisk leder og førskolelærer2. FUS AS anførte at stillingen som pedagogisk leder og førskolelærer krever høyskoleutdanning. Kommunen har anledning til å innvilge dispensasjon i tilfeller hvor det ikke er mulig å ansette noen med høyskoleutdannelse. Ifm slik konstituering anfører FUS AS at generell erfaring fra barnehage, bl.a. som assistent ikke skal tas med i beregningen av lønn som pedagogisk leder eller førskolelærer på dispensasjon, i det dette ikke regnes å være «av betydning for stillingen» ift lønn. FUS AS anfører at tidligere erfaring med å være ansatt som pedagogisk leder og førskolelærer på dispensasjon, skal tas med i beregningen av ansiennitet, iht tariffavtalens lønnstabell. FUS AS anførte at annen forståelse av tariffavtalen vil undergrave kravet om høyskoleutdanning og at assistenter og førskolelærere har ulike arbeidsoppgaver og ansvarsområder. FUS AS anførte at selv om assistenter har erfaring fra barnehagen, gir ikke dette i seg selv tilstrekkelig erfaring til å få en høyere avlønning som førskolelærer enn begynnerlønnen. At assistenter konstitueres er en anerkjennelse av kompetanse og kvalifikasjoner men må uten slik erfaring fra før likestilles lønnsmessig med en nyutdannet førskolelærer. Ift anførslene anføres de også av Borgen FUS Barnehage AS. Partene kom ikke til enighet.» (12) Tvisten omfattet opprinnelig også spørsmål om godskriving av omsorgstjeneste etter fellesbestemmelsenes punkt 12.1 tredje avsnitt ved konstituering. Det er under saksforberedelsen avklart at partene er enige om at omsorgstjenesten skal godskrives

5 (13) Fagforbundet tok 10. april 2013 ut stevning for Arbeidsretten. Hovedforhandling ble avholdt september To partsrepresentanter avga forklaring, og fem vitner ble avhørt. (14) Partenes påstandsgrunnlag og påstander (15) Fagforbundet har i korte trekk anført: (16) Fellesbestemmelsene i HTA punkt 12.3 må forstås slik at alt arbeid med barn i barnehage og liknende institusjon er av «betydning for stillingen» ved konstituering i stilling som krever høyskoleutdanning. (17) Partene hadde på tidspunktet for tariffinngåelsen en felles partsoppfatning. Denne oppfatningen har kommet til uttrykk i omtalen av ansiennitetsberegning i FUS Kvalitetssystem Personal. Dette er et tidsnært bevis som må tillegges betydelig vekt. FUS AS har endret standpunkt etter at tvisten oppstod. (18) Under enhver omstendighet tilsier tariffavtalens ordlyd at alt arbeid med barn i barnehage, herunder tidligere praksis som assistent, skal godskrives etter avtalens punkt Det kan ikke ut fra ordlyden stilles krav om at det må være erfaring fra samme stillingstype eller samme utdannelsesnivå. Det avgjørende er om man kan nyttiggjøre seg erfaringen når man er konstituert i stilling med krav til utdanning. Den tolkning saksøkte gjør gjeldende, ville krevd en annen utforming av ordlyden. Det er ingen andre momenter av vekt som taler for saksøktes tolkning. (19) Erfaring fra stilling som assistent har nytteverdi for stillingen som førskolelærer eller pedagogisk leder. Når en assistent konstitueres i stillingen, er vedkommende valgt ut på bakgrunn av realkompetansen. Arbeidstakeren har gjennom arbeidet som assistent fått erfaring av betydning når vedkommende konstitueres i annen stilling. (20) Det er nedlagt slik endret påstand: «1. Hovedtariffavtalen mellom FUS AS og Fagforbundet kap. 1 punkt 12.3 er slik å forstå at ved konstituering etter punkt 13.2 tredje ledd i stilling som forutsetter høyskoleutdanning er alt arbeid med barn i barnehage og lignende institusjoner av betydning for stilling som pedagogisk leder eller førskolelærer i barnehage. 2. Borgen FUS Barnehage AS foretar tariffmessig etterbetaling til Anita R.E. Husås, Karina M. Ottesen og Gro Myrvoll i tråd med påstandens punkt 1.» - 5 -

6 (21) FUS AS og Borgen FUS Barnehage AS har i korte trekk anført: (22) Etter HTA punkt 12.3 skal arbeidstaker godskrives praksis som er «av betydning for stillingen». Arbeid som ufaglært assistent i barnehage eller annet ufaglært arbeid i en annen institusjon, er ikke «av betydning» ved beregning av lønnsansiennitet. (23) Kravet om at erfaringen må være av betydning må knyttes til den stillingen arbeidstakeren skal inneha og må vurderes opp mot de krav og forventninger som til enhver tid gjelder for den aktuelle stillingen. Det er en vesentlig forskjell mellom det å ha ansvar for det pedagogiske innholdet mv. og det å medvirke til gjennomføringen av dette. Erfaring som assistent i barnehage og det å arbeide sammen med pedagogiske ledere, gir ikke forutsetninger for å fylle rollen som pedagogisk leder. (24) Ved tolkningen må det legges vesentlig vekt på de skjerpede krav til barnehager som pedagogiske institusjoner. Det må også legges vekt på den betydning utdannede barnehagelærere har for kvaliteten i barnehagen, jf. NOU 2012:1. All forskning underbygger viktigheten av å ha personale med høyskoleutdanning, noe bevisførselen også har vist. (25) Fagforbundet og Utdanningsforbundet var de profesjonelle partene under forhandlingene om tariffavtalen, og de presenterte utkast til avtale. Fagforbundet har risikoen for at det under forhandlingene ikke ble presisert at punkt 12.3 også skulle omfatte erfaring som assistent. Ingen av tolkningsmomentene gir støtte for Fagforbundets syn. (26) Fagforbundets tolkning kan gi urimelige lønnsforskjeller mellom pedagogiske ledere som oppfyller utdanningskravet og assistenter som konstitueres. Konsekvensen er en uforholdsmessig gunstig kompensasjon for arbeidet, noe som også kan svekke interessen for barnehagelærerutdanningen. Etter FUS AS syn må punkt 12.3 forstås slik at det kan foretas en konkret skjønnsmessig vurdering om av den erfaringen den som konstitueres har er «av betydning». (27) Det er nedlagt slik påstand: «1. FUS AS frifinnes. 2. Borgen FUS Barnehage AS frifinnes.» - 6 -

7 (28) Arbeidsrettens merknader (29) Arbeidsretten har kommet til at Fagforbundet må få medhold, og vil bemerke: (30) Saken gjelder spørsmål om beregning av lønnsansiennitet når assistenter i barnehager konstitueres som førskolelærere uten lederansvar eller som pedagogiske ledere, det vil si fungerer i stillinger som krever høyskoleutdanning. (31) Utgangspunktet etter barnehageloven 18 er at pedagogiske ledere må ha utdanning som førskolelærer. Etter forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder av 16. desember 2005 nr kan kommunen, etter søknad fra barnehagens eier, innvilge dispensasjon fra utdanningskravet for inntil ett år av gangen. I vurderingen av om det skal knyttes vilkår til dispensasjonen, skal det legges vekt på «den reelle kompetansen hos den det søkes dispensasjon for». Dispensasjon gis for den personen det søkes for, og for en konkret stilling i en konkret barnehage. (32) Etter HTA punkt 12.3 skal arbeidstaker ved tilsetting i stillinger med krav til høyskoleutdanning godskrives tidligere offentlig og privat tjeneste som er «av betydning for stillingen». Dette gjelder også ved konstituering i slike stillinger, jf. punkt 13.2 tredje ledd. (33) Etter ordlyden må erfaringen være «av betydning». Det kreves ikke at det er erfaring fra samme stilling. Slik bestemmelsen er formulert, er det spørsmål om arbeidstakeren har tilegnet seg erfaring som er av betydning for utførelsen av de oppgaver som tilligger den stillingen vedkommende er konstituert i. (34) Partene er uenige om assistenter gjennom arbeidet med barn og samhandling med pedagogiske ledere tilegner seg kunnskap og erfaring av betydning når de konstitueres i stillinger som krever høyskoleutdanning. Etter Arbeidsrettens vurdering er det klart at det er tilfellet. Punkt 12.3 oppstiller ikke krav om at man må ha fullført utdannelsen for at arbeidet med barn skal være av betydning for stillingen. Det kan heller ikke utledes at erfaringen skal gjøre arbeidstakeren i stand til å fylle alle sider ved stillingen. Det tariffrettslige kravet er at erfaringen skal være av «betydning for stillingen». Hvorvidt arbeidstakeren er egnet, er en vurdering arbeidsgiveren må foreta ved utvelgelsen. Denne - 7 -

8 utvelgelsen av assistenter som skal konstitueres indikerer også at arbeidstakeren etter arbeidsgivers vurdering har slik erfaring som har betydning for stillingen. (35) Saksøkte har anført at Fagforbundet under forhandlingene om tariffavtalen i skulle ha tilkjennegitt at praksis som assistent var relevant i slike tilfeller. Dette kan klart ikke føre frem. Fagforbundets tolkning følger av ordlyden, jf. rettens merknader foran, og det er heller ingen momenter av vekt som kan begrunne en innskrenkende tolkning. (36) De saksøkte har med styrke fremholdt betydningen av den senere tids politiske debatt om barnehagenes stilling og funksjon i det norske samfunnet, og det er særlig vist til NOU 2012:1 «Til barnas beste». Det tariffrettslige tolkningsmaterialet i den foreliggende saken er imidlertid slik at disse vurderingene og reformforslagene ikke kan begrunne en annen tolkning av HTA punkt Spørsmålet om hva som er akseptabelt lønnsnivå kan i dette tilfellet ikke tillegges vekt ved tolkningen. Dersom en tariffpart mener anvendelsen av ansiennitetsbestemmelsene gir urimelige utslag, er dette først og fremst et forhandlingsspørsmål. (37) Arbeidsretten bemerker avslutningsvis at saken ikke reiser spørsmål om erfaring fra annet arbeid enn arbeid med barn i barnehage oppfyller kravet til tidligere offentlig og privat tjeneste som er av «betydning for stillingen» etter punkt Domsslutningen punkt 1 er av den grunn utformet noe annerledes enn påstanden fra Fagforbundet. På bakgrunn av det resultat Arbeidsretten er kommet til, blir påstanden om etterbetaling å ta til følge. (38) Dommen er enstemmig

9 SLUTNING 1. Hovedtariffavtalen mellom FUS AS og Fagforbundet for tariffperiodene og kapittel 1 punkt 12.3 er slik å forstå at ved konstituering etter punkt 13.2 tredje ledd i stilling som forutsetter høyskoleutdanning er arbeid med barn i barnehage av betydning for stilling som pedagogisk leder eller førskolelærer i barnehage. 2. Borgen FUS Barnehage AS foretar tariffmessig etterbetaling til Anita R.E. Husås, Karina M. Ottesen og Gro Myrvoll i samsvar med slutningens punkt 1. Tron Løkken Sundet (s.) Marit B. Frogner (s.) Trond Dolva (s.) Tove Stangnes (s.) Lars Chr. Berge (s.) Kjell Bjørndalen (s.) Helge Bjørneby (s.) Riktig utskrift bekreftes: - 9 -