INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr. 30 25. august 2014 hetsbrev nr. 3 Det faglige hjørnet: En rekke forhold ved selve tilbudet kan føre til avvisning, og i så fall skal oppdragsgiveren snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse. Det stunder mot ny anbudsrunde for de regionale flyrutene i Sør-Norge, og myndighetene er i ferd med å forberede seg. En utredning gir tips om hvordan konkurransen kan bli bedre. Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9 0151 Oslo Tlf.: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.foa.no
To grep kan gi økt konkurranse om regionale flyruter Foto: Statsbygg/ Thomas Bjørnflaten Kontraktene for de regionale flyrutene i Sør-Norge løper ut om snaue to år, og Samferdselsdepartementet er i ferd med å forberede anbudsprosessene for nye kontrakter. I en rapport fra Transportøkonomisk institutt (TØI) og Møreforsking Molde AS gis det to anbefalinger for å sikre økt konkurranse om kontraktene: Forlenge rullebanene, eventuelt legge ned de Montasje: Statens vegvesen mest trafikksvake rutene. Samferdselsdepartementet gir tilskudd til regionale flyruter på en rekke Tegning: Cowi Arkitekter strekninger i Norge, der markedet alene ikke sikrer tilfredsstillende transportstandard. Tilskuddet gis i form av at Samferdselsdepartementet pålegger såkalte forpliktelser til offentlig tjenesteytelse (FOT) og kjøper flyrutetjenester etter anbudskonkurranse. Kontraktene om flyrutetjenester fra og med Sør-Trøndelag og sørover, utløper 31. mars 2016. Som en del arbeidet med nytt flyruteanbud har Transportøkonomisk institutt (TØI) og Møreforsking Molde AS, på oppdrag fra Samferdselsdepartementet, utredet flyrutetilbudet (TØI rapport 1331/2014 Forslag til anbudsopplegg for regionale flyruter i Sør-Norge). Forlenge rullebanen Det heter i rapportens generelle konklusjoner at det beste virkemidlet for å øke konkurransen er å forlenge rullebanene der hvor dette åpner opp for flere flytyper enn i dag og er økonomisk forsvarlig. Nedleggelse av de Foto: Marit Grøttheim mest trafikksvake rutene er også et alternativ. TØI fremholder: - Der dette ikke er aktuelt bør kravene til flystørrelse gjøres mer fleksible, i hvert fall på korte strekninger med lavt trafikkgrunnlag. Kravene til navigasjonssystemene bør være mest mulig fleksible så lenge krav til sikkerhet og regularitet blir opprettholdt. Lengre tidsrom fra tildeling til oppstart bør vurderes for å gjøre tiltrekke tilbud fra operatører som trenger lengre tid til å tilpasse produksjonen. Fire forslag Rapporten inneholder fire generelle forslag til departementet: - Alle produksjonskrav spesifiseres som seter per år eller sesong for å gi operatøren maksimal mulighet for tilpasning. - Krav til tidspunkter angis eventuelt i antall tilgjengelige seter. - Ingen krav til ruteføring, frekvens eller flystørrelse for å øke konkurranse og fleksibilitet. - Maksimalprisene bør økes noe for å komme nærmere kommersielle priser og redusere tilskuddsbehovet der hvor tilskudd er aktuelt (ikke Oslo-Røros). Kommersiell drift Samtidig foreslår TØI i rapporten at strekningen Oslo - Ørsta-Volda tas ut av anbudsopplegget ettersom ruten går med overskudd. Florø rutene anbefales også tatt ut av anbudsopplegget fordi tilskuddet er kr. 0.- i dag. Når det gjelder ruten Oslo-Førde, er anbefalingen i rapporten at den vurderes tatt ut av anbudsopplegget fordi de nærmer seg overskudd.
Det faglige hjørnet Beskjed om avvisning skal gis snarest mulig Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom et tilbud blir avvist. Motivet for regelen er blant annet hensynet til etterprøvbarhet og forutsigbarhet. Formålet med begrunnelsesplikten er å gi den aktuelle leverandøren mulighet til å ta stilling til om tilbudet er avvist på riktig grunnlag, og om det er grunnlag for å ta skritt for å få beslutningen omgjort eller anskaffelsesprosedyren stanset I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- Foto: Man Diesel og & kirkedepartementets Turbo (FADs) oppdaterte veiledning ligger til grunn (desember 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi tar denne gangen for oss spørsmål knyttet til fremgangsmåten ved avvisning av et tilbud i tillegg til spørsmålet om plikt til å avvise. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. Avvisning av tilbud Det er en plikt for oppdragsgiveren å snarest mulig ta stilling til avvisningsspørsmålet. Bakgrunnen for dette er blant annet hensynet til forutsigbarhet. Et tilbud er bindende for leverandøren ut vedståelsesfristen, noe som er med på å binde opp ressurser for leverandøren. Dersom tilbudet avvises, er leverandøren ikke lenger bundet, og kan delta i nye konkurranser. Det er derfor viktig for leverandøren å få avklart raskt om tilbudet blir avvist. Oppdragsgiveren må bruke den tid som er nødvendig for å sikre en forsvarlig saksbehandling, for eksempel foreta en juridisk vurdering av om den har plikt eller rett til å avvise. Når oppdragsgiveren har gjennomgått den nødvendige informasjonen, må oppdragsgiveren ta stilling til avvisningsspørsmålet. Uavhengig av hvilken konkurranseform som er valgt, vurderes avvisningsspørsmål knyttet til forhold ved leverandøren først, deretter tilbudene. Foreta visse avklaringer og rette åpenbare feil Selv om det foreligger et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, er det adgang til å foreta visse avklaringer og presiseringer i tilbudet. Avklaringene må foretas på en måte som sikrer overholdelse av de grunnleggende prinsippene. Avklaringsmulighetene gjør at avvisning i visse tilfeller kan unngås. Det er imidlertid ikke tillatt å forhandle om innholdet i tilbudene gjennom disse avklaringene, jf. forhandlingsforbudet. Tilliten til anbudssystemet tilsier at grensen for tillatte avklaringer er meget restriktiv. Konsekvensene ved avvisning Foto/ Hardangerbroen: Statens vegvesen Det å bli avvist fra offentlige anskaffelser kan få store økonomiske konsekvenser for en leverandør. Samtidig risikerer en offentlig oppdragsgiver, som feilaktig avviser et tilbud, å bli ilagt sanksjoner etter lov om offentlige anskaffelser eller erstatningsansvar. I enkelte tilfeller kan avvisning også medføre høyere innkjøpspris som følge av redusert konkurranse Illustrasjonsfoto
Plikt til å avvise et tilbud a. Ikke levert innen tilbudsfristen Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet kommer frem i tide. Dersom tilbudet ikke er levert innen tilbudsfristen, plikter oppdragsgiveren å avvise tilbudet. Hvis tilbudsfristen forlenges i medhold av forskriftens bestemmelser, skal tilbud som ikke leveres innen utløpet av den forlengede tilbudsfristen, avvises. Heller ikke der forsinkelsen skyldes feil på oppdragsgivers side, kan det gjøres unntak fra avvisningsplikten. Tilbud som ikke tilfredsstiller visse formkrav skal avvises. Avvisningsbestemmelsene henviser særskilt til kravene til kommunikasjon mellom leverandør og oppdragsgiveren ved innlevering av tilbudet, og krav til at tilbudet skal være skriftlig og i lukket og merket forsendelse. Dette innebærer at oppdragsgiveren plikter å avvise tilbud som ikke oppfyller disse kravene. Hensynene bak bestemmelsen om at et tilbud skal være skriftlig og avgis i lukket og merket forsendelse for å sikre notoritet og anonymitet. Samtidig skal det skal være mulig å skille tilbudene fra annen post og oppbevare de på en betryggende måte før tilbudsåpning. Det er ikke stilt nærmere krav i forskriften til merkingens innhold, og oppdragsgiveren har derfor adgang til å bestemme hvordan tilbudene skal merkes i den konkrete anskaffelsen. a. Alternative tilbud Oppdragsgiveren kan åpne for at det inngis alternative tilbud i konkurranser som skal avgjøres basert på hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette kan være fordelaktig for å få frem innovative løsninger som oppdragsgiveren ikke i utgangspunktet var kjent med. Dersom oppdragsgiveren åpner for alternative tilbud, skal det opplyses om adgangen til dette i kunngjøringen. Avvisningsbestemmelsene gjelder der det er levert et alternativt tilbud til tross for at kunngjøringen ikke åpner for det, eller at formkravene til inngivelse av det alternative tilbudet som er oppstilt i konkurransegrunnlaget ikke er fulgt. Sammenhengen i regelverket tilsier at alternative tilbud som innholdsmessig avviker fra kravspesifikasjonene (materielle avvik), skal bedømmes etter de ordinære avvisningsbestemmelsene for avvik. a. Vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene Tilbudet skal avvises dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Bestemmelsen er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Vesentlige forbehold kan gi leverandøren en konkurransefordel, og medføre at tilbudene blir vanskelig å sammenlikne. Disse bestemmelsene gjelder bare forbehold mot kontraktsvilkårene. Hvilke forbehold som anses som «vesentlige», må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom forbeholdet medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er forbeholdet vesentlig og tilbudet må avvises. Dersom leverandøren har tatt flere forbehold som isolert sett ikke anses som vesentlige, kan forbeholdene samlet sett medføre at tilbudet må avvises. Forbehold som ikke er vesentlige, kan falle inn under følgende avvisningsbestemmelser: Ved anbudskonkurranser,
plikt til å avvise tilbud som inneholder forbehold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud Ved anbudskonkurranser, rett til å avvise tilbud som inneholder forbehold som ikke må anses ubetydelige, etter forsøk på avklaring. Ved konkurranse med forhandling, rett til å avvise tilbud som inneholder forbehold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud a. Vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene Dersom tilbudet inneholder vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, skal tilbudet avvises. Avvisningsbestemmelsene er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Vesentlige avvik kan gi leverandøren en konkurransefordel, og medføre at tilbudene blir vanskelige å sammenlikne. Denne bestemmelsen gjelder bare avvik mot kravspesifikasjonene. Hvilke avvik som anses som «vesentlige» må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Hvis avviket medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, taler det for at avviket er vesentlig og tilbudet må avvises. Hvis tilbudet avviker fra kravspesifikasjonene på flere steder, som isolert sett ikke er å anse som vesentlige, kan avvikene likevel samlet sett medføre at tilbudet må avvises. Avvik som ikke er vesentlige kan falle inn under følgende avvisningsbestemmelser: Ved anbudskonkurranser, plikt til å avvise tilbud som inneholder avvik som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud Ved anbudskonkurranser, rett til å avvise tilbud som inneholder avvik som ikke må anses ubetydelige etter forsøk på avklaring Ved konkurranse med forhandling, rett til å avvise til bud som inneholder avvik som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud. a. Avvik, forbehold, feil mv. som fører til bedømmelsestvil Dersom tilbudet inneholder avvik, ufullstendigheter, forbehold, uklarheter eller liknende som gjør at det kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, plikter oppdragsgiver i en anbudskonkurranse å avvise tilbudet. Regelen er en naturlig konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og at det er leverandøren som har risikoen for å utforme tilbudene korrekt. Hvorvidt årsaken til at det oppstår tvil om hvordan tilbudet skal forstås skal karakteriseres som avvik, forbehold, uklarheter mv., har bare teoretisk interesse i gråsonen mellom kategoriene, ettersom kategoriene er sidestilte, og oppregningen uansett ikke er uttømmende. Det kan derfor tenkes andre liknende tilfeller som også medfører avvisningsplikt. For at forbehold og uklarheter skal medføre avvisningsplikt er det et vilkår at de «kan medføre tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, såkalt relativ bedømmelsestvil. Avvik, forbehold og lignende som ikke faller inn under denne bestemmelsen, kan gi oppdragsgiveren en rett til å avvise tilbudet etter forsøk på avklaring, dersom de ikke anses ubetydelige.