Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7834 Patentsøknad nr. 2007 3482 WIPO publ.nr.: WO/06/070930 PCT-nummer: PCT/JP05/024254 Søker: Eisai R&D Management Co., Ltd., Tokyo, Japan Fullmektig: Onsagers AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 13. oktober 2008 Foreliggende sak gjelder en klage etter patentlovens 75, jf. 72, over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 5. februar 2008, hvorved innkommet begjæring om oppreisning (krav om at saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelse) ble nektet imøtekommet. Avgjørelsen ble sendt søkerens fullmektig samme dag. Begjæringen gjaldt oversittelse av frist for videreføring av internasjonal patentsøknad i Norge, med den følge at søknaden anses trukket tilbake, jf. patentlovens 31 tredje ledd. Søknaden ble forsøkt videreført i Norge den 5. juli 2007, ved innlevering av utfylt søknadsskjema, men uten avskrift eller oversettelse av den internasjonale søknaden. Søknaden har prioritet bl.a. fra japansk patentsøknad nr. 2004-376770, innlevert den 27. desember 2004. Fristen på 31 måneder for å videreføre søknaden i Norge etter patentlovens 31 første ledd utløp dermed den 27. juli 2007. Søknadsskjemaet er således innlevert rettidig, men uten at nødvendig avskrift eller oversettelse av den internasjonale søknaden til norsk fulgte med, jf. patentlovens 31 første ledd. Søknadsavgift er registrert innbetalt til Patentstyrets bankkonto den 25. juli 2007, innen fakturafristens utløp. Tilleggsfristen på to måneder for innsendelse av oversettelse av søknaden til norsk, mot innbetaling av en særskilt tilleggavgift, jf. patentlovens 31 annet ledd og avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1, utløp torsdag den 27. september 2007, uten at norsk oversettelse av den internasjonale søknaden var innkommet. I henhold til patentlovens 27 tredje ledd kan en avgjørelse, der Patentstyrets 2. avdeling avslår en begjæring om oppreisning, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller patenthaveren.
2. avd. sak nr. 7834 2 Ved Patentstyrets brev (avgjørelse) datert 6. november 2007 er søkers fullmektig orientert om at søknaden anses trukket tilbake for så vidt angår Norge, med bakgrunn i manglende innlevering av oversettelse av søknaden til norsk innen den lovbestemte frist, jf. patentlovens 31 annet og tredje ledd. I nevnte brev er søker gjort oppmerksom på muligheten til å begjære oppreisning for oversittelse av videreføringsfristen(e) etter bestemmelsen i patentlovens 72, samt orientert om muligheten for å bringe beslutningen om at søknaden skal anses trukket tilbake direkte inn for Patentstyrets 2. avdeling, jf. patentlovens 26. Oversettelse av søknaden til norsk innkom til Patentstyret den 12. november 2007. Søkers begjæring om oppreisning innkom til Patentstyret den 28. november 2007. Den 19. desember 2007 er faktura for innbetaling av oppreisningsavgift, jf. avgiftsforskriftens 20 første ledd, sendt til søkers fullmektig, med betalingsfrist 21. januar 2008. Oppreisningsavgift er registrert innbetalt til Patentstyrets konto den 4. januar 2008, innen fakturafristen, jf. avgiftsforskriftens 20 første ledd. Det er ikke blitt utstedt og sendt ut faktura til søkers fullmektig for innbetaling av avgift for tilleggsfrist for utsatt innlevering av oversettelse av søknaden til norsk, jf. avgiftsforskriftens 35 første ledd nr. 1. Søkers fullmektig har til Patentstyrets 1. avdeling opplyst at han ble oppmerksom på fristoversittelsen den 6. november 2007, ved mottak av Patentstyrets brev (avgjørelse) av samme dato (sendt med bud-/kurértjeneste). Avdelingen har lagt denne opplysningen til grunn ved sin behandling av oppreisningsbegjæringen, som ble ansett innlevert innen utløpet av fristene som oppstilles i patentlovens 72. Første avdelings avgjørelse av 5. februar 2008 var begrunnet som følger: "Spørsmålet i saken er hvorvidt søkers fullmektig har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves, jf. patentloven 72. Søkers anførsler: Oversettelsen ble sendt fra avsenders datamaskin pr. e-post, 2007.09.27, kl. 23.15.51. Patentstyret har ikke loggført dokumentet mottatt. Patentstyret har ved e-post antydet at forsendelsen kan ha blitt stoppet av Patentstyrets spamfilter siden den var sendt fra en
2. avd. sak nr. 7834 3 "hotmail"-adresse. Det er samtidig bekreftet at Patentstyret har mottatt fire e-postmeldinger fra samme adresse samme dag. Patentstyret har også bekreftet at spamfilterleverandøren ikke beholder logg over stoppet e-post utover en periode på 14 dager. Det synes uholdbart at Patentstyret har et spamfilter som holder tilbake e-post fra en "hotmail"-adresse, idet det er sannsynelig at mange privatpersoner som er potensielle kunder hos Patentstyret, har denne adressen. Microsoft står bak denne adressen, hvilket understøtter adressens seriøsitet. Fullmektigen har sendt en rekke saker til Patentstyret uten problemer. Det vises videre til at fullmektigen ikke mottok noen feilmelding om at e-posten ikke var gått igjennom på ordinært vis. Fullmektigen har i ettertid testet at e-post programmet raskt gir feilmelding når e-poster ikke leveres. Hadde fullmektigen mottatt en slik feilmelding ville avsender hatt tid til å levere inn oversettelsen via faks. Feilen synes å skyldes en datasvikt som har oppstått enten hos Patentstyret, hos avsender ved oversendelse eller hos nettleverandøren. Denne feilen må anses å forekomme så sjelden at den må kunne karakteriseres som en tilfeldig og enkeltstående feil, som kan skyldes dataproblemer. Det er vanskelig å sikre seg mot at feil aldri skal kunne oppstå. Fullmektigen har strenge rutiner for fristhåndtering og oversendelse av post. I lys av det ovenstående har fullmektigen gjennomgått alle rutiner vedrørende elektronisk innlevering. Inntill nye gode rutiner er på plass, er adgangen til innlevering som minner om det ovennevnte stoppet for å unngå nye fristoversittelser. Patentstyret uttaler: Det synes som at oversittelse av fristen for å levere inn oversettelsen skyldes en avbrytelse i den elektroniske postgangen mellom fullmektigen og Patentstyret. E-posten ble sendt 2007.09.27, kl. 23.15.51, fra en "hotmail"-adresse. Spørsmålet i denne saken er om dette var en forsvarlig måte å sende dokumenter på og om fullmektigen dermed har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Elektronisk overføring av dokumenter via e-post er etter vårt syn ikke så sikkert og forutsigbart som fullmektigen synes å hevde. Selv om de aller fleste oversendelser normalt kommer frem til mottaker, er det flere forhold som innebærer at leveringen av posten på denne måten er usikker. Fra e-posten blir sendt fra avsender vil den normalt gå via minimum 10 nettservere og mottakers spamfilter, før den bli innlogget på mottakers datasystem. Både avsenders postkontor, valg av nettservere, mottakers spamfilter og mottakers postkontor kan påvirke leveringen ved bruk av e-post. I denne sammenheng vil særlig avsenders postkontor og Patentstyret spamfilter, kunne ha påvirket leveringen ved at en e-post vil kunne bli avvist av spamfilteret på grunn av tilknyttet virus. Erfaring viser at e-postadresser som "hotmail" er spesielt utsatt for hacking og sårbare for virusangrep. Det faktum at Microsoft står bak denne adressen endrer ikke denne saken i så måte. Microsoft som verdens største dataleverandør opplever hacking og virusangrep i langt større grad enn konkurrentene så som for eksempel Linux og Apple. Ved en slik avvisning av en e-post har spamfilteret godtatt e-posten til vurdering. I slike tilfeller vil avsenders postkontor oppfatte e-posten som levert og den vil ikke motta signaler om at e-posten ikke er levert. En annen årsak til at e-posten ikke ble levert kan være at den kan ha blitt avvist av spamfilteret på grunn av for stor pågang. Ved en slik avvisning av en e-post vil avsenders
2. avd. sak nr. 7834 4 postkontor normalt være innstilt slik at den innen en bestemt tid automatisk gjentar forsøke på å sende e-posten. Hva som er grunnen til at avsender ikke mottok feilmelding er uviss og kan ikke få betydning for sakens utfall. Det er ikke uforutsigbart at et spamfilter vil kunne stoppe en e-post på denne måten. Det er svært utbredt med spamfilter hos e-post mottakere da nødvendigheten av slike er åpenbar. For Patentstyrets vedkommende kan det opplyses om at vi mottar ca. 10.000 meldinger hver eneste dag, hvorav mellom 80 til 90 % av meldingene inneholder spam. Patentstyret kan ikke se at dette er et spesielt høyt antall meldinger i forhold til andre e-post mottakere i samme kategori. Det er dermed forutsigbart at e-post må anses som et usikkert alternativ ved at en e-post kan bli avvist av spamfilteret fordi den hos eller på vei fra avsender er blitt beheftet med virus. Det er også forutsigbart at det til en hver tid er stor pågang mot e-post mottakeres spamfiltre og at en e-post kan bli avist av denne grunn. Det faktum at en e-post kan ha blitt avvist i Patentstyrets spamfilter, kan ikke medføre at oppreisning skal gis. Som nevnt ovenfor er spamfilter helt nødvendig som beskyttelse mot ødeleggende virus med mer. Avsender som i dette tilfellet er en profesjonell part burde ha være klar over muligheten for slik avvisning når e-post ble valgt som alternativ for å sende oversettelsen til Patentstyret. Ordlyden i avgiftsforskriften 1 fjerde ledd taler mot å tolke bestemmelsen utvidende til "loggført som innkommet i Patentstyrets spamfilter". Samlet sett er Patentstyret av den oppfatning at oversendelse av dokumenter via e-post vil innebære usikkerhetsmomenter og uteblitt levering vil kunne ha ulike årsaker. Disse forholdene må anses som forutsigbare for en profesjonell part. Når man tar de ovenfor nevnte forhold i betraktning, kan vi ikke se at en oversendelse pr. "hotmail" kort tid før fristens utløp, kan anses som forsvarlig. Dette styrkes ytterligere av at avsender kunne ha sendt oversettelsen elektronisk via Altinn. Denne leveringsmåten er sikker og ville umiddelbart gitt avsender en tilbakemelding om at dokumentene var mottatt. Bestemmelsen i patentloven 72 er en unntaksregel, og det fremgår av lovens forarbeider at det skal praktiseres en forholdsvis streng aktsomhetsnorm. På bakgrunn av dette har vi kommet til at fullmektigen ikke har utvist den aktsomhet som med rimelighet kan kreves av ham. Konklusjon: Patentstyret har etter en helhetlig vurdering kommet til at søkers fullmektig ikke har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves etter patentloven 72. Beslutning: Oppreisning avslås." Søkers begrunnede klage over 1. avdelings avgjørelse innkom den 3. april 2008. Klageavgiften er registrert innbetalt til Patentstyrets konto den 14. april 2008, innen fakturafristens utløp, jf. avgiftsforskriftens 21. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig.
2. avd. sak nr. 7834 5 I klagen uttaler søkerens fullmektig: "Vi viser til Patentstyrets avslag i ovennevnte oppreisningssak av 2008.02.05 og vil med dette klage på avgjørelsen. Vi opprettholder og viser til vår argumentasjon i oppreisningsbegjæringen. I tillegg vil vi i det følgende komme med tilleggsargumentasjon og presiseringer for 2. avdeling. Klagen er inngitt innen klagefristen og vi ber om at fastsatt klageavgift faktureres oss. 1. Innledning På bakgrunn av at Patentstyret ikke har loggført innlevering av oversettelse ved videreføring av internasjonal patentsøknad WO 2006/070930, som norsk patentsøknad nr. 20073482, jf. Patentloven (pl) 31 annet ledd, ble det begjært oppreisning etter pl 72 den 2007.11.28. Vi legger ved som vedlegg 1 kopi av begjæring om oppreisning. Vedlegg 1: Kopi av begjæring om oppreisning av 28. november 2007 Oppreisningsavgift og søknadsavgift ble etter faktura innbetalt henholdsvis 2008.01.04 og 2007.07.25. Foreliggende søknad har prioritet fra 2004.12.27 og søknaden hadde følgelig en videreføringsfrist etter pl. 31 første ledd den 2007.07.27. Fristen ble avbrutt ved inngivelse av søknadsskriv den 2007.07.05. Fristen for å innlevere utsatt oversettelse av søknaden etter pl. 31 annet ledd utløp følgelig 2 måneder senere, nemlig den 2007.09.27. Oversettelse ble forsøkt innlevert den 2007.09.27, kl. 23.15.51 Denne e-posten, sendt den 2007.09.27, ble ikke registrert mottatt i Patentstyret. E-posten legges ved som vedlegg 2. Vedlegg 2: Kopi av e-post sendt til Patentstyrets e-postadresse den 2007.09.27 Onsagers ble oppmerksomme på fristoversittelsen ved mottak av Patentstyrets avgjørelse av 2007.11.06 om at oversettelse ikke var innkommet innen fastsatt tilleggsfrist i henhold til vilkårene i pl. 31. Den subjektive fristen på 2 måneder for å begjære oppreisning etter pl. 72 utløp således den 2008.01.06 og oppreisningsbegjæringen anses derfor inngitt innen lovens frister. På bakgrunn av dette viste vi til ovenfor Patentstyret, at oversettelsen var sendt fra oss pr. e-post den 2007.09.27, se Vedlegg 2. Vi mottok deretter den 2007.11.20 en e-post fra Patentstyret ved Åse-Marit Øygard hvor det fremkommer at Patentstyret ikke kan se å ha mottatt e-posten og at årsaken kan være at den ble stoppet av spam-filteret siden den er sendt fra en hotmail -adresse. Patentstyret skriver videre at det er mottatt fire e-post fra samme e-post adresse som i foreliggende sak, gjeldende oversendelse av oversettelse i en annen sak, nemlig søknad nr. 20073019. Dette stemmer ikke, se også punkt 2.2.1 nedenfor. Kopi av e-post av 2007.11.20 fra Patentstyret ved Åse-Marit Øygard legges ved som vedlegg 3.
2. avd. sak nr. 7834 6 Vedlegg 3: Kopi av e-post fra Patentstyrets Åse-Marit Øygard Generelt vises det til argumentasjonen i oppreisningsbegjæringen og vi vil i tillegg kommentere Patentstyrets begrunnelse for avslaget og komme med tilleggsargumentasjon for 2. avdeling. 2. Sakens rettslige og faktiske sider I henhold til patentlovens 72 skal det gis oppreisning dersom søker eller hans fullmektig godtgjør å ha utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves for å overholde lovens frister. Vi mener å ha utvist tilstrekkelig aktsomhet i denne sak og er av den klare oppfatning at oppreisning burde vært gitt. 2.1 Prinsipalt: Patentstyret baserer sin avgjørelse på at overføring av dokumenter via Patentstyrets e-post adresse ikke er sikker og forutsigbar. Vi stiller oss uforstående til dette og mener vi i denne saken har hatt en berettiget forventning om at e-posten har kommet frem til Patentstyret på vanlig måte. I Patentstyrets egen avgiftsforskrift 1 fjerde ledd alternativene a) og b) er innelevering av dokumenter likestilt enten ved innlevering via Altinn (innleveringssystem godkjent av Patentstyret) eller via Patentstyrets elektroniske postkasse. Vi benyttet altså siste alternativ, men blir møtt med at dette ikke er sikkert og forutsigbart. Patentstyret angir ikke, ei heller antyder, at det vil være usikkerheter i forbindelse med å benytte ett av disse to likestilte alternativene. Dersom Patentstyret er av den oppfatning at overføring av dokumenter til Patentstyrets e-post adresse ikke er sikker og forutsigbar burde Patentstyret for det første opplyst sine brukere om dette, eksempelvis på sine egne hjemmesider under fanen kontakt oss. På denne internettsiden er Patentstyrets vanlige postadresse og e-postadresse likestilt og oppført under overskriften Postadresse. Informasjon om at Patentstyret anser bruk av deres e-post adresse for å være lite forutsigbar og usikker burde også vært gjort tilgjengelig for brukerne i henhold til forvaltningslovens regler for forvaltningens veilednings- og informasjonsplikt. Vi vil også vise til at vi er oppmerksomme på at Den Europeiske Patentorganisasjonen (EPO) i sine retningslinjer spesifikt har unntatt innlevering av dokumenter pr. e-post. EPO godkjenner altså kun elektronisk innlevering av dokumenter via et alternativt som tilsvarer alternativ a) i Patentstyrets avgiftforskrift, nemlig Altinn. Til forskjell fra EPO har Patentstyret likestilt innlevering via e-post og Altinn. På bakgrunn av dette må det i Norge være forsvarlig å benytte Patentstyrets e-postadresse ved innlevering av dokumenter innen utløpet av tidsfristen. Vi minner her om at e-posten ble sendt innen fristen, nemlig kl 23.15 den 2007.09.27. Vi synes derfor det er urimelig å bli straffet for å ha handlet i henhold til de retningslinjer og regler fastsatt av Patentstyret selv, jf alternativ b) i Patentstyrets avgiftsforskrift. Vi vil også vise til forskrift om elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen (eforvaltningsforskriften) som har til formål å legge til rette for sikker og effektiv bruk av elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen. I henhold til eforvaltningsforskriften 3 kan enhver som henvender seg til et forvaltningsorgan benytte elektronisk kommunikasjon, når det skjer i henhold til den form og fremgangsmåte og ved bruk av den
2. avd. sak nr. 7834 7 elektroniske adressen, som forvaltningsorganet har anvist for den aktuelle type henvendelse. Som nevnt tidligere har vi forholdt oss til Patentstyrets egen avgiftsforskrift og benyttet Patentstyrets egen e-postadresse og dermed hatt en klar og berettiget forventning om at oversettelsen var innlevert innenfor fristen. Vi legger ved eforvaltningsforskriften som vedlegg 4. Vedlegg 4; eforvaltningsforskriften Patentstyret har blant annet i e-posten fra Patentstyrets Øygard, gitt uttrykk for at det er sannsynlig at e-posten har havnet i Patentstyrets egendefinert spam-filter, jf vedlegg 3. Vi er også av den oppfatning at dersom det er slik at e-posten er gått i spamfiltereret er det urimelig at dette skal gå utover avsender. E-posten har da gått frem til mottaker og skulle egentlig vært loggført inn av Patentstyret i henhold til avgiftsforskriften 1 fjerde ledd alternativ b). Vi har bedt Patentstyret om å fremlegge en fullstendig oversikt over mottatt e-post, også inklusive spam, fra den aktuelle tidsperioden. Dette har Patentstyret ikke lykkes med. Patentstyret har i e-post fra Øystein Holm, 2007.11.26 orientert om at Patentstyrets spamfilter leverandør overraskende ikke beholder logg over stoppede e-post fra kundene. Patentstyret har selv ikke mulighet til å sjekke spam-filterert etter 14 dager fra mottak. Vi legger ved e-post fra Holm som vedlegg 5. Vedlegg 5; e-post fra Øystein Holm i Patentstyret av 2007.11.26. Vi er av den oppfatning at Patentstyret også har et ansvar for å loggføre e-post som havner i Patentstyrets spamfilter i en spamfilter -logg for å kunne ha mulighet til å dokumentere og etterprøve hva som er mottatt hos Patentstyret. Videre mener vi at denne spamfilter - loggen må beholdes så lenge at søkerne ikke risikerer å lide rettstap. Det vil si minst så lenge at søkere har mulighet til å reagere, eksempelvis minst inntil fristen for å klage på avgjørelse om at søknaden er for sent videreført etter pl 31. Patentstyrets bemerkninger i avslaget om oppreisning, om at vi kunne benyttet oss av Altinn ved oversendelse av de aktuelle dokumenter synes heller ikke rimelig. Både fordi avgiftsforskriften likestiller Altinn og Patentstyrets elektroniske postkasse, men også fordi Patentstyret er informert om at Onsagers siden innføringen av Altinn, sammen med flere større aktører i Norge har jobbet for å tilpasse vårt saksbehandlersystem slik at dette kan benytte Altinn på en sikker måte for våre kunder. Systemet er inne i en testperiode og vi vil forhåpentligvis i nær fremtid kunne benytte Altinn som en integrert del av vårt saksbehandlersystem. Onsagers har som nevnt ovenfor tidligere benyttet e-post for innsendelse av dokumenter og saker i lengre tid siden vi ennå ikke er operative mot Altinn, hvor dette har fungert. Det skal her påpekes at disse tidligere innsendelsene også har involvert bruk av den samme hotmail -adressen som ble brukt i denne saken, uten at det skapte problemer i de tidligere sakene. Patentyret har heller ikke uttrykt ovenfor oss at dette ikke er en anbefalt måte å kommunisere med Patentstyret på. I denne forbindelse er det overraskende for oss Patentstyrets nye argumentasjon uttrykt i avslaget om at elektronisk overføring av dokumenter pr. e-post ikke er sikkert og forutsigbart. Denne argumentasjonen synes lite sammenfallende med avgiftforskriftenes 1. Vi ser nå i ettertid på bakgrunn av opplysninger om Patentstyrets håndtering av e-post og manglende mulighet til sporing av innkommet e-post som kan ha havnet i spam-filteret, at forutberegneligheten for brukerne blir helt håpløs, da vi heller ikke har noe informasjon om
2. avd. sak nr. 7834 8 hvordan Patentstyret definerer sitt spam-filter ei heller ikke har mulighet til å gå inn i ettertid og gjenfinne e-post som feilaktig er behandlet som spam som skulle vært behandlet som ordinær post til Patentstyret. Onsagers har derfor i etterkant av dette stoppet av bruken av e-post. Vi vil imidlertid selvsagt fremdeles gjøre som 2. Avdeling ber om i forbindelse med innsendelse av dokumenter pr. e-post i klagesaker. Vi har vært av den oppfatning at Patentstyret har oppmuntret til en økt bruk av elektronisk kommunikasjon. For ordens skyld vil vi også påpeke at Patentstyret av og til feilaktig henlegger søknader eller avviser videreføringer de mener ikke er mottatt innen lovens frister. Vi vil i denne forbindelse eksempelvis vise til norsk patentsøknad 20073582, hvor oversettelse ble innsendt pr. e-post den 2007.09.28. I denne søknaden sendte Patentstyret ut avgjørelse om at oversettelsen ikke var mottatt innen fristen. I etterkant ble denne avgjørelsen annullert da man senere fant igjen e-posten. Patentstyret har i e-post fra Eirik Stillingen bekreftet mottak av vår e-post i denne saken kl 17.43, altså 1. minutt etter at e-posten ble sendt fra oss kl 17.42. Vi legger ved kopi av e-posten fra Eirik Stillingen som vedlegg 6. Vedlegg 6: Kopi av e-post med bekreftelse på tidspunkt for mottatt e-post, Eirik Stillingen 12. november 2007 Generelt vil vi også kommentere at veldig mye informasjon sendes mellom offentlige myndigheter pr. e-post i dag og det er en generell forventing at e-posten skal komme frem innen maks et par minutter alternativt at man får tilbakemelding om at det er problemer med oversendelsen. Det er også relativt sett meget sjelden at e-poster faktisk forsvinner og ikke kommer frem til mottaker så lenge riktig adresse er oppført. I de tilfellene e-posten ikke kommer frem til mottaker vil det så godt som alltid komme en feilemelding. Vi viser her også til uttalelse fra Microsoft Customer Support som angir at i sjeldne tilfeller forsvinner e-post meldinger under overføring, se vedlegg 7. Vedlegg 7: Kopi av e-post fra Microsoft Customer Support, av 4. mars 2008 Dersom det ikke kommer en feilmelding vil altså e-posten mest sannsynlig ha kommet frem eller så er avsender utsatt for uforutsett enkeltstående datasvikt som generelt sett må anses å ligge utenfor avsenders kontroll og som det er vanskelig å gardere seg mot. Videre er vi av den oppfatning at Patentstyret kommer med en rekke påstander om risiko ved å benytte hotmail fremfor andre e-post programmer. Patentstyret viser til erfaring med bruk av hotmail. Det er for oss usikkert om Patentstyret viser til egne erfaringer eller andres erfaringer med bruk av hotmail, eller om dette er mer synsing enn dokumenterbare opplysninger. Vi stiller oss også uforstående til påstander om at avsenders hotmail -program skulle være utsatt for hacking og/ eller virusangrep. Disse påstandene synes å være like uforståelige som det faktum at e-posten faktisk ikke kom frem og at avsender ikke fikk noen tilbakemelding fra systemet om dette, hvilket er vanlig. Vi har lagt ved som vedlegg 8 til denne klagen en bekreftelse på at systemet varsler avsender dersom e-posten ikke kommer frem til mottaker. Vedlegg 8: Dokumentasjon på at hotmail sender feilmeldinger Vi vedlegger som vedlegg 9 også en erklæring fra Birgit Nygaard hvor det fremkommer at hun i forbindelse med denne saken ikke mottok noen feilmeldinger i forbindelse med oversendelsen av den aktuelle e-posten til Patentstyret. Vedlegg 9: Erklæring fra Birgit Nygaard
2. avd. sak nr. 7834 9 Vi ser heller ikke relevansen av å anføre at e-posten ville kommet frem dersom avsender hadde benyttet seg av operativsystemer fra enten Apple eller Linux. Så vidt oss bekjent benytter Patentstyret seg også av Microsoft produkter. Uavhengig av dette, det synes etter vår oppfatning lite skjønnsomt å påstå at ved å benytte seg av programvare fra denne leverandøren er manglende omhu i lovens forstand. Vi vil her også kommentere at ved en sjekk av eget spam-filter skal det opplyses at hovedtyngden av spam-mail mottatt hos oss kommer fra andre typer avsendere enn de med hotmailadresse. Vi viser her også til uttalelsen fra Microsoft Customer Support som angir at dersom man vanligvis mottar e-post fra denne hotmailadressen er det lite trolig at e-posten har blitt stoppet av spamfilterert (vedlegg 7). Imidlertid viser det seg i ettertid at i perioden 27. september til 1. oktober 2007 har det oppstått flere situasjoner i forbindelse med oversendelse av e-poster til Patentstyret. En sak er blitt ansett ikke innlevert som følge av at en e-post ikke er loggført, men som det senere vist seg at faktisk var innkommet, jf. vedlegg 6. Patentstyret har også kommunisert, se vedlegg 3, at det den aktuelle dagen er registrert fire e-poster i en annen sak fra samme e-post adresse som den som ikke er registrert innkommet i foreliggende sak. Avsenderen Birgit Nygaard angir at hun ikke har sendt fire e-poster i denne andre saken og bekrefter dette i sin erklæring, se vedlegg 9. Dette er alle indikasjoner på at Patentstyrets system for mottak av e-post i den aktuelle tidsperioden ikke var uten feil og hvor vi som brukere ikke hadde noen forutsetning for å vite om dette på det aktuelle tidspunktet. Vi vil her igjen påpeke at det i regelverket gis anledning til innlevering av dokumenter via en e-post. Patentstyret har i motsetning til for eksempel EPO ikke tatt forbehold om dette i sine forskrifter/retningslinjer eller informasjonsskriv og vi må derfor anta at Patentstyret som statlig aktør har kontroll over de muligheter de angir som mulige for innlevering av dokumenter til Patentstyret. Vi er klar over at reglene om oppreisning er en unntaksbestemmelse og at det skal noe til for å få oppreisning for oversittelse av frister. Vi mener likevel at denne saken er såpass spesiell og som vist ovenfor har vi forholdt oss til Patentstyrets eget regelverk og operert innen tidsfristene, slik at lovens vilkår for oppreisning må anses for å være oppfylt. Vi kan heller ikke se at det å gi en oppreisning her vil medføre utvidelse av praksis ei heller åpne for mange flere henvendelser for oppreisning. Det som gjør denne saken vanskelig er at det ikke er mulig å avklare hvor feilen faktisk har oppstått. Uansett så dreier dette seg om en datasvikt som ligger utenfor vår kontroll. 2.1.1. Konklusjon: Etter dette er vi av den oppfatning av at vi har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves for å overholde lovens frister for videreføring av patentsøknaden fra internasjonal fase til nasjonal fase. Vi er av den oppfatning at vi hadde en berettiget forventning om at oversendelsen var vellykket og ingen forutsetninger eller muligheter for å kunne vite at denne e-posten ikke har blitt mottatt og loggført inn av Patentstyret. Det synes videre ikke rimelig at søkeren alene skal lide et rettstap grunnet en feil som har oppstått enten ved selve den elektroniske overførselen eller hos mottaker. Vi er av den oppfatning at vi sendte inn oversettelsen i ovennevnte sak innen tidsfristen gitt i patentlovens 31 annet ledd. Vi ber derfor om at Patentstyrets avgjørelse om oppreisning 2008.02.05 oppheves og at søknaden opptas til behandling. 2.2 Subsidiært:
2. avd. sak nr. 7834 10 Subsidiært vil vi anføre e-posten er innkommet rettidig og at klagen til annen avdeling behandles som en klage på Patentstyrets avgjørelse av 2007.11.06. Enten er e-posten mottatt og senere slettet av Patentstyret ved en feil, eller så er e-posten mottatt av Patentstyret og havnet i spam-filteret. 2.2.1 Slettet En etter vår oppfatning svært mulig hendelsesforløp som gjør det sannsynlig at oversettelsen er innlevert innen utløpet av fristen, er at e-posten feilaktig er blitt slettet. Som det går frem av e-post fra Patentstyret ved Åse-Marit Øygard den 2007.11.20 viser Patentstyret til at de har mottatt hele fire e-poster fra samme avsender samme dag gjeldende en annen søknad nemlig 200730169 (riktig søknadsnummer er 20073019). Da Patentstyret oppdager dette kontaktet de avsender og viste til at det hadde innkommet flere e-poster vedrørende søknadsnummer 20073019 og spør om det er noen endringer i disse eller om oversendelsen bare har blitt sendt flere ganger og hvis så er tilfellet om de øvrige kan slettes. Avsender bekrefter at dokumentene bare er sendt én gang, se vedlegg 9. Vi finner det ikke usannsynlig at oversendelsen gjeldende denne saken også ble slettet ved en feil av Patentstyret i samme anledning. Det ligger i sakens natur at avsender på dette tidspunktet ikke kunne være klar over at Patentstyret senere vil påstå at oversettelsen ikke er innlevert innen lovens frister. 2.2.2. Spam I henhold til Patentstyrets avgiftsforskrift (af) 1 fjerde ledd anses dokumenter som overført Patentstyret elektronisk for innkommet når dokumentet er loggført innkommet i Patentstyrets datasystem. Onsagers AS kan i denne saken dokumentere at søknaden er sendt forut for fristutløpet. Det er ikke gitt noen feilmelding fra avsenders e-post system. Etter dette er det sannsynlig å slutte at søknaden har kommet frem til Patentstyret, men blitt rutet til Patentstyrets spamfilter. Det har ikke lykkes Patentstyret å fremlegge en fullstendig oversikt over mottatt e-post, inklusive spam, fra den aktuelle tidsperioden. Vi er av den oppfatning at Patentstyret også har et ansvar for å også loggføre e-post som havner i Patentstyrets spamfilter og minst beholde disse loggene så lenge at søkerne ikke risikerer å lide rettstap. Det kan etter vår oppfatning ikke være slik at de uforutsigbare kriteriene som definerer spam hos Patentstyret skal gå utover søkeren i disse sjeldne tilfellene, og all post til Patentstyret skal loggføres så lenge riktig adresse er benyttet. 2.2.3 Konklusjon På bakgrunn av det ovennevnte er e-posten innkommet til Patentstyret innen utløpet av videreføringsfristen i pl. 31 og søknaden er derfor feilaktig henlagt. Vi ber derfor om at Patentstyrets avgjørelse av 2007.11.06 om at oversettelse ikke var innkommet innen fastsatt tilleggsfrist i henhold til vilkårene i pl. 31 oppheves og at søknaden opptas til behandling. Dersom 2. Avdeling ønsker en nærmere begrunnelse eller ytterligere opplysninger som kan bidra til å opplyse saken stiller vi gjerne i et møte med 2. Avdeling." I et ytterligere innlegg, innkommet den 16. mai 2008, uttaler søkers fullmektig:
2. avd. sak nr. 7834 11 I forbindelse med vår klage i sak 20073969 [2. avd. sak nr. 7833] og sak 20073482 [2. avd. sak nr. 7834] ønsker vi å opplyse 2. Avdeling om følgende forhold i vår kommunikasjon med Patentstyret. Vi har siden høsten 2007 registrert følgende hendelser i postmottaket hos Patentstyret i forbindelse med våre saker: I patentsaker leverer vi alle våre brev i et omslag siden det ofte er flere ark og Patentstyret ikke ønsker stift og binders er upraktisk. Vi får våre omsalg returnert i en bunke med jevne mellomrom. I forbindelse med en returnering av våre omslag fant vi: - Vårt omsalg med dokumenter (fullmakt og erklæring) i patentsøknad 20072492 innlevert den 6. desember 2007, ble feilaktig returnert til oss og etter en henvendelse til Patentstyret fikk vi bekreftet at dokumentene også var registrert mottatt i Patentstyret. - Vårt omslag med dokumenter i patentsøknad 20051915 innlevert den 7. desember 2007 ble også returnert til oss. Disse dokumenter var datostemplet innkommet i Patentstyret før de ble feilaktig returnert til Onsagers og ikke registrert på sak i Patentstyret. Saken ble henlagt før Patentstyret senere annullerte henleggingen. Videre ble vi i februar oppringt av en av Patentstyrets saksbehandlere som fortalte at noen saksdokumenter som ble innlevert den 15. februar 2008 i patentsøknad 20076585 var registrert i en annen sak og ikke registrert innkommet i patentsøknad 20076585. Saksbehandler initierte prosessen internt i Patentstyret for å overflytte disse dokumentene til riktig sak, slik at de ble ansett innkommet innen fristen i riktig søknad. Vi innsendte i patentsøknad 20071753 den 1. april 2008 brev med begjæring om gjenopptagelse. Dette ble ikke registrert innkommet hos Patentstyret og Patentstyret anså dermed saken som endelig henlagt og sendte oss brev om dette. Vi ga beskjed om at begjæring om gjenopptagelse var innsendt og Patentstyret fant da etter noe tid likevel vårt brev i økonomiavdelingen. Patentstyret annullerte dermed henleggingen og saken ble ansett gjenopptatt. Vi hadde så et bekymringsmøte med Patentstyret den 4. april 2008 hvor vi informerte om disse hendelsene. I dette møtet fikk vi avklart at det nå er gitt mulighet til å vedlegge styrepostlister fra fullmektigkontorene sammen med posten, hvor Patentstyret vil krysse av de forskjellige postene og returnere en signert kopi. Dette er en ordning som vi ønsket å innføre tidligere, men hvor vi etter henvendelse til Patentstyret fikk opplyst at dette ikke var ønskelig. I etterkant av møtet med Patentstyret har vi nå imidlertid innført denne ordningen slik at alle brev i posten til Patentstyret hver dag er angitt på en egen liste som krysses ut av den i Patentstyret som mottar vår post. Likevel oppsto det en ny hendelse hvor vi den 22. april 2008 sendte et brev med forespørsel om fristforlengelse i patentsøknad 20071489. Dette brevet stod på vår oversendelsesliste, men var ikke haket av i listene vi fikk returnert fra Patentstyret denne dagen. Dette brevet ble imidlertid etter en telefonsamtale likevel senere gjenfunnet av Patentstyret. Dette viser at postmottaket i Patentstyret loggfører post og sender posten tilbake, de loggfører ikke post og sender posten tilbake, mottar post uten å loggføre den og loggfører post på feil sak. Vi anser det som sannsynlig at dette også skjer i saker hvor vi ikke er fullmektig. Dette er tilfeller som vi kjenner til i det siste året, vi vil for ordens skyld også påpeke at vi ikke har opplevd tilsvarende usikkerheter i postmottaket før denne perioden. I lys av det ovennevnte er det etter vår oppfatning en rekke usikkerheter ved postmottaket i Patentstyret. Bakgrunnen for å etterinnsende dette tillegget til de to aktuelle klagesakne er
2. avd. sak nr. 7834 12 at vi opplever postmottaket hos Patentstyret som lite stabilt hvor det forekommer en del feil. Vi er klar over at de to aktuelle klagesakene gjelder oversendelse av post elektronisk, men det er likevel postmottaket som også håndterer disse sakene. Særlig klage i patentsak nr. 20073482 hvor e-posten ikke er loggført hos Patentstyret og en feilmelding ikke er gitt fra senders e-post system, er det etter vår oppfatning ikke usannsynlig at e-posten faktisk er mottatt, men ikke loggført inn i den riktige saken. Det synes etter disse hendelsene og den tidligere inngitte begrunnelse for oppreisning ikke rimelig å legge bevisbyrden og risikoen alene over på søker, slik at de mister sine rettigheter i Norge, da det er åpenbart at Patentstyret det siste året har slitt med håndteringen av post på postmottaket. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er, på samme måte som 1. avdeling, kommet til at begjæringen om oppreisning ikke kan føre frem. For 2. avdeling har søkeren subsidiært påklaget 1. avdelings avgjørelse 6. november 2007 om at søknaden anses trukket tilbake. Klagen må avvises da den ikke ble inngitt innen tomånedersfristen i patentlovens 27 første ledd, som i dette tilfellet utløp 6. januar 2008. Det nevnes at patentlovens 72 ble endret ved den nye tvisteloven med virkning fra 1. januar 2008. Endringen innebærer at begrepet oppreisning ikke lenger brukes i loven, og at det i stedet skal vurderes om saken skal tas under behandling til tross for fristoversittelsen. Endringen er av språklig karakter og har ingen realitetsbetydning. Når et dokument inngis til Patentstyret elektronisk, anses det som innkommet når det er loggført som innkommet av Patentstyrets datasystem, jf. avgiftsforskriftens 1 fjerde ledd. Det er således ikke tilstrekkelig at dokumentet er avsendt fra søkerens eller fullmektigens datamaskin før fristens utløp, og det er dermed søkeren som har risikoen for eventuelle hindringer eller forsinkelser i forbindelse med oversendelsen. I det foreliggende tilfellet er dokumentet ikke blitt loggført i Patentstyrets datasystem, og det ble dermed ikke rettidig inngitt. For at en patentsøker skal kunne gis oppreisning for oversittelse av en frist som er fastsatt i eller i medhold av patentloven, må det etter 72 første ledd godtgjøres at søkeren og eventuelt fullmektigen har utvist all den omhu som med rimelighet kan kreves. Dette innebærer at dokumenter som skal inngis til Patentstyret, må sendes på en slik måte, og i så
2. avd. sak nr. 7834 13 god tid, at avsenderen med en rimelig grad av sikkerhet kan gå ut fra at dokumentet mottas av Patentstyret innen fristens utløp. Elektronisk kommunikasjon til Patentstyrets elektroniske postkasse er hjemlet i avgiftsforskriftens 1, og slik forsendelse kan derfor ikke i seg selv anses som uforsvarlig. Som påpekt av 1. avdeling, er det imidlertid en rekke usikkerhetsfaktorer knyttet til slik kommunikasjon, og disse usikkerhetsfaktorene må tas i betraktning ved vurderingen av hvorledes og til hvilken tid en forsendelse må ha skjedd for at søkeren skal anses å ha opptrådt med all den omhu som med rimelighet kan kreves. Slik 2. avdeling ser det, kan fullmektigen i nærværende sak ikke anses å ha opptrådt med tilbørlig omhu, når denne ikke sørget for å innhente mottakskvittering fra Patentstyret innen fristens utløp. Uten slik kvittering hadde fullmektigen ikke en rimelig grad av sikkerhet for at forsendelsen faktisk var mottatt og loggført av Patentstyrets datasystem før fristutløp. Elektronisk kommunikasjon kan i så måte ikke sammenlignes med vanlig postforsendelse, hvor det normalt vil måtte anses som forsvarlig å inngi forsendelsen til Posten i så god tid at den må påregnes å komme frem til Patentstyret innen fristen ved vanlig postgang, herunder ved påregnelige, mindre forsinkelser. Søkeren har for 2. avdeling anført at Patentstyret burde ha advart mot bruk av elektronisk kommunikasjon dersom slik forsendelse ikke anses som tilstrekkelig sikker og pålitelig. Denne anførselen kan ikke føre frem. Det er søkerens eget ansvar å overholde de frister som er fastsatt i eller i medhold av loven. Dette innebærer at søkeren ikke kan nøye seg med å sende et dokument før fristens utløp, han må ha rimelig sikkerhet for at dokumentet kommer frem til Patentstyret innen det avgjørende tidspunkt. Usikkerhetsmomentene knyttet til elektronisk kommunikasjon er alminnelig kjent, og burde derfor vært tatt i betraktning av søkeren og dennes fullmektig, selv om ikke Patentstyret på sine nettsider eller på andre måter uttrykkelig hadde informert om de foreliggende risiki. Søkeren har også vist til forskriften om elektronisk kommunikasjon med forvaltningen (forskrift 25. juni 2004 nr. 988). Annen avdeling kan ikke se at denne forskriften har betydning for sakens avgjørelse. Som nevnt bebreides fullmektigen i det foreliggende tilfelle ikke for å ha valgt elektronisk kommunikasjon; det klanderverdige ligger i at det ikke ble sørget for bekreftelse om at forsendelsen var kommet frem og loggført innen fristens utløp.
2. avd. sak nr. 7834 14 Endelig har søkeren anført at Patentstyret burde ha sørget for loggføring også av e-post som ble stanset i Patentstyrets SPAM-filter. Heller ikke denne anførselen kan føre frem. Patentstyret må i utgangspunktet stå fritt til å innrette sine databehandlingsrutiner og sine rutiner for loggføring slik Patentstyret anser det for å være mest hensiktsmessig. Søkere som ønsker å benytte elektronisk kommunikasjon, og som vil sikre seg at en forsendelse faktisk blir mottatt og loggført av Patentstyret, må innrette seg etter disse rutinene. Annen avdeling kan ikke slutte seg til søkerens oppfatning om at det var uforsvarlig å ikke loggføre meldinger som ble stanset av filteret. Under enhver omstendighet kan eventuelle svakheter i Patentstyrets rutiner ikke føre til noen annerledes vurdering av søkerens handlemåte i det foreliggende tilfelle. En forsvarlig handlemåte ville, som nevnt, vært å sikre seg mottakskvittering, og ikke bare basere seg på at e-postmeldingen var kommet frem, når det ikke ble generert noen feilmelding i avsenderens datasystem. Etter dette kan vilkårene for oppreisning etter patentlovens 72 første ledd ikke anses oppfylt, og 1. avdelings avgjørelse blir dermed å stadfeste. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse stadfestes. Klagen over 1. avdelings avgjørelse 6. november 2007 avvises. Are Stenvik (sign.) Oluf Grytting Wie. (sign.) Kaja Veel Midtbø (sign.)