Statistisk vekting av DNA-funn i straffesaker 1

Statistisk vekting av DNA-funn i straffesaker 1 Forsker Thore Egeland Bakgrunn og hensikten med artikkelen Det er to vesentlige årsaker til at introduksjonen av DNA-teknologi i rettsgenetikk internasjonalt i 1985 og nasjonalt i 1988 hadde stor betydning. 2 Den første er at variasjonen i DNA mellom individer er så omfattende at den kan danne basis for identifikasjon. I vår sammenheng er identifikasjon relevant fordi biologisk materiale fra en person kan knyttes til et åsted. Den andre årsaken ligger i tilgjengeligheten. DNA finnes i praktisk talt alt biologisk materiale. Dermed kan DNAprofiler lages med utgangspunkt i blod, spytt, sæd og faktisk også noen ganger basert på celler fra berøringspunkter. Resultatet av en DNA-analyse sammenfattes i en DNA-profil som uttrykkes ved en tallkombinasjon. For denne artikkelen er DNA-profilen fundamental fordi den er et sentralt utgangspunkt for beregninger. Diskusjon av sakkyndighet bør foregå i tverrfaglige miljøer. Eksempelvis skriver Rosenqvist 3 «Det er viktig at sakkyndige og domstolene kommuniserer godt ved 1. Artikkelen er fagfellevurdert. 2. A. Jeffreys, J.F Brookfield og R. Semeonoff. Positive identification of an immigration test-case using DNA fingerprints, Nature, 1985, vol. 317, 818 819. Se DNA i rettssalen Bioteknologinemndas rapport fra møte 24. september 2001 for omtale av en voldtektssak der DNA-analyser ble brukt første gang i Norge. 3. R. Rosenqvist. Hvordan bør rettsmedisinske vurderinger utformes og kvalitetssikres? Tidsskrift for den norske legeforening, 2008;128: 349 351. 190

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker vurdering av sannsynlighet». I en rapport 4 skrevet i kjølvannet av Fritz Moensakene står det «Det er også behov for faglig oppdatering i bevisteori og bevislære. Når det gjelder bevisvurdering er det ønskelig at man ser nærmere på sannsynlighetsbegrepet og statistisk analyse som ligger til grunn». Prinsipielle aspekter knyttet til partsuavhengig presentasjon og statistisk vekting av sakkyndigbevis er tema for denne artikkelen. Med presentasjon siktes det her både til sakkyndigrapporten og eventuell muntlig fremstilling i forbindelse med rettsforhandlingene. Statistisk vekting (i fortsettelsen vil jeg forenkle og bare skrive vekting) innebærer en oppsummering av DNA-funnet i form av tall eller konsise formuleringer. Artikkelen er en generell introduksjon. Imidlertid kan deler av innholdet betraktes som en kommentar til en nylig publisert artikkel. 5 Identifikasjon og vitenskapelig grunnlag Det er visse vesentlige særtrekk knyttet til DNA-funn sammenlignet med andre metoder som brukes til identifisering. I denne artikkelen vil jeg legge spesielt vekt på det vitenskapelige grunnlaget. Etter gjennombruddet i 1985 fulgte et tiår med en tildels opphetet debatt i de beste internasjonale tidsskrifter som kulminerte med konsensusartikkelen «DNA fingerprinting dispute laid to rest». 6 DNA-analyser har blitt akseptert som fasit når feilaktige henrettelser har blitt påtalt og alvorlige fengselstraffer har blitt omgjort; bare i USA har over 200 alvorlige fengselstraffer som ble idømt før DNA-æraen blitt omgjort som følge av DNA-analyser. 7 Det er ikke dermed sagt at alle DNA-funn skal bedømmes likt. Det kan eksempelvis 4. Avsnitt 2.2 i Rapport fra Justis- og Politidepartementet. Forskning og forskningsbehov i lys av Fritz Moen-sakene, http://www.regjeringen.no/upload/jd/vedlegg/rapporter/g-0395b_moen. pdf. 5. R. Rosenqvist: Vurderinger av rettsmedisinske bevis i straffesaker. Tidsskrift for Strafferett 2008, nr. 4, 412 421. 6. E.S. Lander og B. Budowle. Nature 1994, vol. 371, 735 738. Forfatterne av dette arbeidet ble tradisjonelt betraktet som motpoler. Deres posisjoner fremgår av følgende sitat fra artikkelen: «B. B. was one of the principal architects of the FBI s DNA typing programme, whereas E.S.L. was an early and vigorous critic of the lack of scientific standard». 7. F.R. Bieber. The American Journal of Human Genetics, 2008, vol. 83, 304 306. Dette er en anmeldelse av boken The DNA Wars: Part I Genetic Witness: Science, Law, and Controversy in the Making of DNA Profiling av J.D. Aronson Rutgers University Press (2007). 191

forsker thore egeland være tilfeller der det biologiske sporet er mangelfullt og DNA-analysen bare gir delprofiler eller ufullstendige resultater. 8 I forbindelse med den vitenskapelige diskusjonen av DNA-funn har også mer generelle forhold knyttet til sakkyndighet vært diskutert. Representanter for fagmiljøer knyttet til andre fagfelt, slik som fingeravtrykk, skriftgransking, tannbevis og våpen har blitt utfordret til å etablere et tilsvarende solid vitenskapelig grunnlag for sin virksomhet som det man har for DNA. 9 I den forbindelse kan det nevnes at Forensic science brukes som en fellesbetegnelse for vitenskaper som anvendes i rettslige sammenhenger. Dette er ikke et etablert fag i Norge og det finnes ingen god norsk oversettelse, rettsvitenskap er noe annet. Med dette utgangspunktet håper jeg denne artikkelen har relevans utover vekting av DNA-funn. Begrepsapparat og sakkyndighet Det er mange mulige faglige innfallsvinkler til temaet i denne artikkelen. Metodefaget statistikk er mitt utgangspunkt. Det er et fagfelt som kan være av interesse utover det som er knyttet til spesifikke beregninger. Statistikk er som akademisk disiplin i Norge en gren av matematikken. Det er et omfattende fag der metoder til å vurdere variasjon, usikkerhet og tilfeldighet er sentralt. Nedenfor skal vi se at formulering av hypoteser og beslutninger under usikkerhet også er sentrale elementer i statistikkfaget. Det kan tenkes at terminologien i denne artikkelen adskiller seg fra fremstillinger i juridisk litteratur. Omvendt, kan juristers bruk av ulike varianter av sannsynlighetsbegrepet virke fremmed for en matematisk skolert fagmann. Videre refererer jeg til internasjonal litteratur og praksis som er basert på en anglosaksisk ( adversarial 10 ) tradisjon. Hovedregelen i Norge er fri bevisbedømmelse, i motsetning til hva tilfellet er innenfor den anglosaksiske 8. For å belyse betydningen av delprofiler, kan vi sammenligne med personnummer. Det består av 11 sifre, de 2 siste er kontrollsifre som beregnes fra de 9 foregående. Dersom noen av de 9 første sifrene mangler, så kan man for å bruke en DNA-analogi tale om et ufullstendig personnummer eller et delpersonnummer og sikker identifikasjon er ikke lenger mulig. Imidlertid vil det være et lite antall som passer dersom bare ett tall mangler. 9. Saks og Koehler skriver (s. 895, Science 309, 892 895, 2005) «The traditional forensic sciences need look no further than their newest sister discipline, DNA typing, for guidance on how to put the science into forensic identification science». 10. http://en.wikipedia.org/wiki/adversarial_system 192

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker kulturen. Dermed er vesentlige deler av faglitteraturen skrevet med tanke på en rettstradisjon som adskiller seg fra den norske. Jeg unngår å bruke betegnelser som bevisbedømmelse og bevisteori som jeg oppfatter kan ha nokså vide og upresise betydninger i norske juridiske sammenhenger. 11 Derimot er sakkyndigbevis mer konkret og avgrenset og skal her forståes som en partsuavhengig «fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken». 12 Den sakkyndige er personlig oppnevnt og uttaler seg som fagmann. Det følger ikke av dette at organisasjonstilknytning er irrelevant. Imidlertid er ikke organisatoriske forhold et tema for denne artikkelen. Prinsipper og hypoteser I dette avsnittet skal jeg diskutere en generell tilnærming til vekting av sakkyndigbevis. Formulering av hypoteser eller påstander er sentralt. Fleischer 13 skriver således «Skal man stille krav til sannsynlighetsovervekt, må det være i forhold til andre mulige hypoteser». Dette utsagnet kan utdypes: Anta at en kvinne dør kort tid etter at hun har begynt med p-piller. Anta videre at det er en meget lav sannsynlighet for at p-pillen har forårsaket kvinnens død. Et slikt utsagn om sannsynlighet har imidlertid alene liten, om noen, verdi. Poenget er at en ung kvinne er død og det kan tenkes at andre forklaringsmodeller er forbundet med enda lavere sannsynligheter. Fleischers poeng er at ulike forklaringsmodeller må sammenlignes. Dette synspunktet samsvarer med noen generelle prinsipper: 14 1. For å kunne bedømme usikkerheten i en påstand må den stilles opp mot minst én alternativ påstand. 2. Vitenskapelig fortolkning baseres på spørsmål av typen «Hvor sannsynlig er funnet, gitt en påstand?» 11. E. Kolflaath. Bevisbedømmelse sannsynlighet eller fortellinger? Jussens Venner, 2004, 279 304. 12. NOU 31 28 1 Sakkyndigbevis. Se også Langbach: Straffesaksbehandling i tingrettene. Gyldendal Akademisk 2007. 13. C.A. Fleischer. Høyesteretts dom i den såkalte P-pillesaken (Rt. 1974. s. 1160) en dom over rettsikkerheten? Rett og humanisme, Festskrift til K. Andersen, Oslo: Tanum-Norli, 1977. 14. Side 29, I.W. Evett og B.S. Weir. Interpreting DNA evidence. Statistical genetics for forensic scientists, Sinauer, Mass, 1998. 193

forsker thore egeland 3. Vitenskapelig fortolkning må ta eksterne forhold i betraktning, i tillegg til konkurrerende forklaringer. Merk at Prinsipp 1 bare sier at forskjellige forklaringsmodeller må stilles opp mot hverandre; prinsippet gir ingen rettledning i forhold til hvilke muligheter som skal betraktes. I standard lærebokeksempler er det imidlertid vanlig å stille opp følgende: Forsvarets hypotese: «En ukjent person har avsatt sporet». Aktoratets hypotese: «Tiltalte har avsatt sporet». Den sakkyndige skal så i følge prinsipp 2 over beregne sannsynligheten for funnet, gitt hypotesene. Det innebærer at det skal gjøres en beregning for hver hypotese. I forbindelse med en slik beregning antas hypotesen å være sann. Med hypotesene over kommer man fram til at følgende skal beregnes 1. Sannsynligheten for funnet når vi antar at forsvarets hypotese er sann. 2. Sannsynligheten for funnet når vi antar at aktoratets hypotese er sann. Nedenfor skal jeg illustrere framgangsmåten basert på DNA-analyser. Videre diskuteres presentasjonen av beregningene. Rettsgenetiske anvendelser av prinsippene Dersom tiltaltes profil adskiller seg fra den som ble funnet på åstedet, har det vanligvis ingen hensikt å gjennomføre detaljerte beregninger. Vi skal derfor anta at tiltaltes DNA-profil er den samme som den man fant på åstedet. I de fleste tilfeller vil da sannsynligheten gitt forsvarets hypotese være svært lav, ofte tilnærmet lik 0. Årsaken er at det er svært usannsynlig at to personer har identisk profil. Rettens aktører behøver ikke å forstå den konkrete statistiske beregningen, men en forutsetning er at man kan ha tillit til svaret som presenteres. I de første årene etter at DNA-analyser ble tatt i bruk dreiet mye av diskusjonen seg om beregningene. Det er fortsatt viktig å forholde seg kritisk til disse, men ulike modeller og forutsetnin- 194

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker ger vil ofte lede til svar som for praktiske formål er nokså like. Imidlertid er det viktig å være klar over at svaret er kritisk avhengig av den presise formuleringen av hypotesene; det er her tale om forhold som kan ha avgjørende betydning for svaret. Dersom forsvaret eksempelvis i stedet velger formuleringen: Forsvarets hypotese: «En bror av tiltalte har avsatt sporet», blir svaret et ganske annet. Det kan være tvil om en slik bror fins. Eksemplet blir prinsipielt det samme dersom bror erstattes med annen nær slektning. Resonnementet endres heller ikke vesentlig dersom det er en kjent slektning med en ukjent DNA-profil. Formuleringen av slike hypoteser eller lignende er en forsvarsstrategi som har forekommet og konsekvensene har blitt diskutert. 15 Poenget er at DNA-profiler fra slektninger er likere enn dem man finner hos ubeslektede. Funnene blir dermed mer sannsynlig i lys av forsvarerhypotesen. Imidlertid er vanligvis ikke endringen tilstrekkelig fra et forsvarersynspunkt, med våre dagers sensitive DNA-teknologi. Saken stiller seg annerledes dersom forsvaret hevder at en ukjent enegget tvilling avsatte sporet. I dette tilfellet kan ikke DNA-funnet skille hypotesene og andre former for bevis vil være avgjørende. 16 Skille mellom rollene til ulike aktører Prinsippene 1 og 2 legger opp til et skille mellom rollen til den sakkyndige og rettens øvrige aktører. Den sakkyndige skal ikke uttale seg om forhold direkte knyttet til etterforskning eller skyldspørsmål og skal derfor i minst mulig grad involveres i formulering av hypoteser. Dette er imidlertid en ideal fordring som kan være vanskelig å gjennomføre fullt ut. Blant annet krever formulering av hypoteser en viss kompetanse og det er avgjørende at de blir formulert på en slik måte at beregninger kan gjennomføres. En viss medvirkning fra den sakkyndige kan i denne sammenheng være påkrevet. Videre foretas ofte beregninger før forsvaret bringes inn i saken. Slike beregninger blir gjort med standard valg av hypoteser. Det er derfor viktig at nye beregninger blir gjennomført dersom det er behov for det. 15. I.W. Evett. Evaluating DNA Profiles in a Case where the Defence is «It was my brother». Journal of the Forensic Science Society 1992, vol. 32, 5 14. 16. Saker med eneggede tvillinger og DNA-funn har forekommet, se for eksempel «Perfect Genes for a Robbery» av Jörg Diehl, Spiegel Online International, 18. februar 2009. http://www.spiegel. de/international/germany/0,1518,608448,00.html#ref=nlint. 195

forsker thore egeland Prinsipp 1 og 2 legger forholdene vel til rette for at den sakkyndige får seg forelagt spørsmål, hypoteser, som kan belyses ut fra de funn som er gjort. Hvor mye informasjon trenger den sakkyndige? Det er mange forhold den sakkyndige må ha informasjon om for å kunne gjennomføre sitt oppdrag. Det gjelder eksempelvis voldtektssaker der kjennskap til en frivillig partner vil kunne ha vesentlig betydning. Videre kan informasjon om antatt hendelsesforløp ha betydning for hvordan materiale fra en sak bør analyseres. Eksempelvis kan slik informasjon være vesentlig for hvilken type biologisk materiale man skal lete etter. I noen tilfeller er det ikke nok materiale til å gjennomføre flere analyser. Det kan tenkes at en analyse basert på en forventning om å finne spytt, umuliggjør en senere analyse med tanke på sæd. Det er vanskelig å formulere noe generelt og ukontroversielt om hvor mye den sakkyndige bør få kjennskap til. Innenfor andre områder, slik som forskning knyttet til medikamenter, er blindete forsøksopplegg ønskelig. Det innebærer at vurderingen av virkning skjer uten kjennskap til hvilket medikament som er gitt. Hensikten med blindingen er å tilstrebe en upartisk vurdering. Blinding bør gjennomføres i forbindelse med utvikling og utprøving av metoder. Imidlertid er blinding et ideal som kan være vanskelig å etterleve i praksis i forbindelse med sakkyndigvirksomhet der optimale undersøkelser etterspørres. Betydningen av sakkyndigmandat har vært presisert i flere sammenhenger. 17 Det kan være vanskelig for oppdragsgiver å formulere et presist mandat i en tidlig fase. Initielt kan mandatet beskrive hvilke undersøkelser som skal gjøres i forbindelse med laboratoriearbeid. Senere kan mistenkte eller tiltalte bringes inn i saken og nye undersøkelser må gjøres. Endelig kan det tenkes at spesifikke vurderinger og beregninger etterspørres. På bakgrunn av dette kan det være nødvendig at oppdragsgiver utarbeider et nytt mandat før sakkyndigrapport med statistiske beregninger skrives. 17. R. Rosenqvist, fotnote 3. 196

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker Tallmessig oppsummering av sakkyndig bevis Prinsippene over gir ingen direkte anvisning når det gjelder den tallmessige oppsummeringen av sakkyndigbeviset. Det kan være på sin plass å vende tilbake til Fleischers formulering «Skal man stille krav til sannsynlighetsovervekt, må det være i forhold til andre mulige hypoteser». Nøkkelordet her er forhold, og jeg velger her å tolke det som et forholdstall, nemlig sannsynligheten for funnet gitt aktoratets hypotese delt på sannsynligheten for funnet gitt forsvarets hypotese. Dette forholdstallet, synonyme begreper er ratio og brøk, kalles i internasjonal litteratur likelihood ratio og forkortes LR. Norske oversettelser som sannsynlighetskvote og sannsynlighetsbrøk har vært lansert, men i fortsettelsen brukes forkortelsen LR. Dersom LR er et stort tall, for eksempel en million vil det være i tiltaltes disfavør fordi de funnene som er gjort er en million ganger mer sannsynlige dersom aktoratets hypotese legges til grunn, sammenlignet med utfallet når forsvarets hypotese forutsettes. Dersom funnene er like sannsynlige for de to hypotesene, slik tilfellet vil være i eksemplet over med eneggede tvillinger, så vil LR være lik 1 og DNA-funnet kan ikke brukes til å skille hypotesene. Når brøken er mindre enn 1, for eksempel 0, så vil det være i tiltaltes favør og kunne bidra sterkt til frifinnelse. For å illustrere den historiske utviklingen, kan det nevnes at såkalte farskapsindekser, forkortet indeks under, svarer til LR og at verdier vesentlig lavere enn dem man ser i forbindelse DNA-funn ble tillagt vesentlig vekt. I et notat 18 fra 1981 står følgende «Etter vanlig biostatisk anskuelse taler en indeks på 0.05 og derunder med vekt mot en manns farskap, mens en indeks på 20 eller derover taler med vekt for en manns farskap». Det skal tilføyes at farskapssaker normalt er sivilsaker med andre beviskrav enn straffesaker. Det er en sammenheng mellom LR og sannsynlighetsovervekt. En LR verdi som overskrider 1, svarer til sannsynlighetsovervekt. Imidlertid er LR et mer presist begrep, dels fordi det er en konkret tallverdi, dels fordi beregningen og fortolkningen krever nøyaktig formulering av hypotesene. Sannsynlighetsovervekt krever ytterligere presisering for å klargjøre hva som sammenlignes. 19 18. Dette er et internt notat fra Rettsmedisinsk institutt i Oslo og anbefalingen ble utformet av skandinaviske rettsgenetikere. Grenseverdiene (0.05 og 20) ble valgt fordi de har visse likhetstrekk med krav som stilles i signifikanstesting (se fotnote 23). 19. E. Kolflaath. Sannsynlighetsovervekt og kumulering av tvil. Lov og Rett 2008, nr. 47, 149 165. 197

forsker thore egeland Internasjonalt samarbeid og kvalitetssikring Det har vært et internasjonalt samarbeid knyttet til anvendelsene av DNA-analyser i rettslige sammenhenger i mange år og Rettsmedisinsk institutt (RMI) i Oslo har deltatt fra starten. 20 Dette arbeidet sikter mot å sikre kvaliteten på det arbeidet som gjøres, samt bringe metodene videre. Det arrangeres eksempelvis jevnlig ringtester der de deltagende laboratoriene blir tildelt prøver som de skal analysere. Ekspertpaneler gir så tilbakemeldinger og publiserer anonymiserte versjoner av resultatene. Når fraværet av slike tester har blitt påpekt, 21 så er dette en kritikk som ikke rammer laboratorier som deltar i dette arbeidet. Videre etableres ekspertkomitéer som publiserer begrunnede anbefalinger på ulike områder knyttet til DNA-funn. Framstillingen overfor med vekt på LR er i samsvar med en slik anbefaling. 22 Prinsippene 1, 2 og 3 gjelder mer generelt enn det etterfølgende forslaget om LRberegninger. Denne tilnærmingen er anbefalt for DNA-funn, men det kan tenkes at beregningen passer dårligere i andre anvendelser. Mer klassiske tilnærminger basert på hypoteseprøving kan være hensiktsmessig i visse anvendelser. 23 Tall eller ord? Rosenqvist skriver at valg av ord for å beskrive resultater ikke er standardisert i Norge. 24 Det kan imidlertid tilføyes at vi i en artikkel 25 gjenga et forsøk på en 20. Dette arbeidet gjøres i organisasjoner som ISFG, ENFSI og EDNAP. Ytterligere informasjon kan finnes med utgangspunkt i http://www.isfg.org/. 21. Saks og Koehler (fotnote 9). Akkreditering kan også nevnes i denne sammenheng og deler av virksomheten ved RMI er akkreditert mens arbeid pågår for å utvide akkreditering til å omfatte andre områder. 22. P. Gill m.fl. DNA commission of the International Society of Forensic Genetics: Recommendations on the interpretation of mixtures. Forensic Science International 2006, vol. 160, 90 101. Førsteforfatteren, Peter Gill, er forøvrig professor II ved Rettsmedisinsk institutt i Oslo. 23. Se O.O. Aalen: Bruk av statistikk som bevis i straffesaker illustrert av Landås-saken. Lov og Rett 1998, 374 381 og Bølviken og Egeland. Arson, statistics and the law: Can the defendant s proximity to a large number of fires be explained by chance? Science and Justice 1995, vol. 35, 97 104. I disse fremstillingene er enkelt sagt den alternative hypotesen at funnene kan forklares ut fra tilfeldigheter. 24. Se fotnote 5. 25. T. Egeland, B. Mevåg, M. Stenersen og P.F. Mostad. Tallfesting av beviskraften i DNA. Nordisk Rettsmedisin 1998, vol. 4, 85 108. 198

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker verbalisering basert på en engelsk artikkel. Eksempelvis brukes uttrykket «Very strong support» for aktoratets hypotese i tilfeller der brøken overskrider 1000. DNA-teknologien har i senere år blitt vesentlig forbedret og LR-verdiene er typisk betydelig høyere og tabeller med mer nyanserte verbaliseringer har blitt foreslått. 26 En norsk versjon kan med fordel utarbeides, men det bør i så fall gjøres i en tverrfaglig sammenheng der personer med betydelig kjennskap til norsk rett er representert. Ambisjonen bør være felles terminologi. Problematiske sannsynligheter Artikkelen «Vurderinger av rettsmedisinske bevis i straffesaker» av Rosenqvist favner slik tittelen antyder vidt. Utgangspunktet for dette avsnittet er fremstillingen knyttet til sakkyndigbevis og Rosenqvist skiller mellom tre hovedtyper. Den første hovedtypen «bevis som kan bidra til identifisering av personer eller annet» er direkte knyttet til sentrale temaer i denne artikkelen. I artikkelen heter det (s. 416) «Dersom analysen tilsier at det bare er en sjanse på en million for at vedkommende har avsatt dette sporet, vil det være vesentlig for retten hvordan denne sannsynlighet formuleres». Dette er en problematisk formulering av flere grunner. Utsagnet «vedkommende har avsatt sporet» strider mot de grunnleggende prinsippene for vekting av sakkyndigbevis diskutert i forrige avsnitt fordi det er for nært knyttet til skyldspørsmålet. En sakkyndig som formulerer seg på denne måten går etter min oppfatning utover sitt kompetanseområde. Dersom vi prøver å korrigere formuleringen, blir det åpenbart at dette ikke bare dreier seg om en uheldig formulering. En reformulering er at «vedkommende har en DNA-profil av samme type som ble funnet på åstedet». Dette er isolert sett en grei formulering og varianter av denne brukes i sakkyndigerklæringer. Denne siste formuleringen begrenser utsagnets rekkevidde til et tema som den sakkyndige kan ha en oppfatning om. Blant annet utelukkes ikke muligheten for at sporet kan ha vært plantet. Imidlertid gir det ikke mening å knytte en sannsynlighet til formuleringen «vedkommende har en DNA-profil av samme type som ble funnet på åstedet»: Det foreligger to profiler og man kan fastslå sikkert om de er like eller 26. Side 40, J.S. Buckleton, C.M. Triggs og S.J. Walsh (red). Forensic DNA evidence interpretation. CRC press, 2005. 199

forsker thore egeland ikke. Det fundamentale problemet knyttet til fremstillingen til Rosenqvist er at det ikke er stilt opp alternative hypoteser. Sannsynlighet og usikkerhet En leser som baserer seg på fremstillingen i artikkelen til Rosenqvist må tro at sannsynligheter er et sentralt begrep når DNA-funn skal omtales i straffesaker. Det er påpekt tidligere at dette ikke er i samsvar med internasjonale anbefalinger for vekting av DNA-funn i straffesaker. Dersom man skal besvare spørsmål av typen «Hva er feilmarginen ved selve metoden?», som Rosenqvist stiller (s. 415), så er normalt ikke sannsynligheter egnet. Derimot er det naturlig å bruke andre statistiske mål slik som konfidensintervaller. 27 Sannsynligheter må i det hele tatt brukes med varsomhet av sakkyndige i rettslige sammenhenger fordi meningsinnholdet der kan adskille seg vesentlig fra mer gjengs vitenskapelig bruk. 28 Rosenqvist berører formodentlig tilsvarende problemer knyttet til sannsynligheter i utsagnet «Juridiske sannsynlighetsberegninger er ikke statistiske analyser, selv om statistiske metaforer ofte benyttes». 29 Uttrykket formodentlig er brukt fordi det er uklart for meg hva «Juridiske sannsynlighetsberegninger» er, men det er ikke noe stort poeng. Imidlertid skal vi i neste avsnitt se på en statistisk metafor. Statistiske metaforer I Rosenqvists artikkel 30 er det et eksempel basert på lotto, jeg antar at det kan betegnes som en statistisk metafor, og det er noe forenklet basert på følgende resonnement: Dersom en DNA-profil har en frekvens på en på en million, så kan man statistisk forvente å finne 5 nordmenn med denne profilen. Det er høyst uklart hvilken relevans denne observasjonen har siden kontekst og referanser mangler. Tilsvarende eksempler der lotto er erstattet med mynt eller terningkasting har også forekommet i andre sammenhenger, og jeg skal frigjøre meg fra den spe- 27. O.O. Aalen m.fl. Statistiske metoder i medisin og helsefag. Gyldendal Akademisk 2006. 28. Kolflaath skriver (fotnote 19) «I bevisbedømmelsen er det nok oftere et spørsmål om plausibilitet enn et spørsmål om sannsynlighet i matematisk forstand». 29. Se fotnote 5. 30. Se fotnote 5. 200

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker sifikke referansen til Rosenqvist. Jeg tror det generelle poenget som metaforen skal illustrere er følgende: «Det er påfallende at tiltalte har en DNA-profil som sammenfaller med den som ble funnet på åstedet. Imidlertid vinner noen i Lotto hver uke, og det er jo også en sjelden, tilfeldig hendelse. Når folk vinner i Lotto, så kan vel også DNA-profiler sammenfalle ved et ulykkelig sammentreff. Ergo kan ikke DNA-funnet tillegges vesentlig vekt». Resonnementet over kan virke besnærende, men det kan ikke fortolkes uavhengig av kontekst, jevnfør tidligere omtalte prinsipp 3. En mulig situasjon er følgende: En person blir mistenkt på et grunnlag som ikke er basert på et DNA-funn. Deretter viser det seg at hans profil er av samme type som ble funnet på åstedet. Man kan trekke eksempelet lenger, og hevde at sannsynligheten for at profilen stammer fra tiltalte er 1/5 eller 20 % og at det derfor bør tale for frifinnelse. Denne feilslutningen blir normalt omtalt som «defence attorney s fallacy». 31 Det er flere grunner til at resonnementet er feil, det mest åpenbare er at sammenfallende DNA-profiler om noe må tale i tiltaltes disfavør og at det i hvert fall ikke er et argument for frifinnelse. Det er vesentlig at tiltalte ble brakt inn på annet grunnlag, mens argumentet meningsløst forutsetter at alle i en populasjon i utgangspunktet har samme sannsynlighet for å være gjerningsmannen. Her er vesensforskjellen sammenlignet med lottoeksemplet: Alle lotto-rekker har i utgangspunktet samme sannsynlighet for å gå inn. Databasesøk og vekting av DNA-funn En annen sammenheng er tilsynelatende mer rimelig og diskuteres nedenfor: Det blir funnet en DNA-profil på et åsted. En database blir fullstendig gjennomsøkt og det resulterer i presis ett treff mot en person som så blir brakt inn i saken. 32 Man kan så forsøksvis hevde at treff kan sammenlignes med en uheldig lotto-variant. Det tredje prinsippet medfører blant annet at betydningen av sakkyndigbevis må bedømmes ut fra hvordan politiet har funnet frem til tiltalte. Den samlede bevisverdien er mye sterkere om politiet finner frem til mistenkte uten bruk av DNA 31. «Defence attorney s fallacy» og andre fallgruber behandles av Aalen i Rettsmedisinsk sakkyndighet i fortid, nåtid og fremtid, Brandtzæg og Eskeland (red.), Cappelen Akademisk Forlag, Oslo 2007. 32. Storvik og Egeland. The DNA database search revisited: Bridging the Bayesian Frequentist gap. Biometrics, 63(3):922-5 2007. Denne artikkelen er nært forbundet med en opphetet internasjonal debatt som har blitt omtalt som «The DNA-database controversy». 201

forsker thore egeland og så finner sammenfallende DNA-profiler, enn om pågripelse skjer etter et treff i en stor database. 33 Enkelte vil akseptere denne påstanden på intuitivt grunnlag, blant annet fordi det i databasesituasjonen bare er DNA-funnet som peker i retning av mistenkte. I det andre scenariet kan både grunnlaget for mistanken og DNAfunnet ha betydning. Nedenfor er et mer formelt argumement med utgangspunkt i Bayes teorem på odds form: 34 aposterioriodds = aprioriodds * LR. Anvendelsen av denne ligningen belyses enklest ved et eksempel. Anta at det er to mulige, like sannsynlige gjerningsmenn, A og en ukjent person. Politiet pågriper person A. Juryen kan nå før DNA beviset mene at apriorioddsen for at A er skyldig er 1. Det svarer til at det er 50 % sannsynlighet for at A er gjerningsmannen og 50 % sannsynlighet for at den ukjente personen er skyldig. Deretter lages det DNA-profil for A og man finner at LR=100 000. I følge formelen over blir da aposteriodds=1*100 000=100 000. Fortolkningen av aposteriorodds er direkte knyttet til skyld: En aposterioriodds på 100 000 innebærer at aktoratets hypotese er 100 000 ganger mer sannsynlig enn forsvarets hypotese. Situasjonen blir en annen dersom A er pågrepet etter treff i database. Dersom vi antar at det er 10 000 mulige, like sannsynlige gjerningsmenn, blir et anslag for apriorioddsen 1/10 000. Dermed blir aposteriodds=(1/10 000)*100 000=10. Vi ser at den samlede bevisverdien er vesentlig lavere i dette tilfellet. Resonnementet over er noe forenklet. 35 Eksempelvis er situasjonen en annen dersom alle mulige overgripere er i databasen. Da innebærer ett treff i databasen at alle andre mulige overgripere er klarert ut av saken og beviset basert på databasetreff vil være svært sterkt. Dette er imidlertid ikke en realistisk situasjon. Argumentet 33. Hvorvidt et databasetreff alene skal kunne lede til fellende dom er for tiden debattert i USA og det er der eksempler på at tilsynelatende like saker har gitt ulikt utfall. Se D. Kaye: Case comment People v. Nelson: a tale of two statistics. Law, Probability and Risk 2008, 28. august 2008. 34. Se fotnote 14. 35. Se fotnote 32. 202

statistisk vekting av dna-funn i straffesaker over basert på Bayes teorem er normalt relevant og det viser altså at den samlede bevisverdien er vesentlig sterkere i tilfelle der tiltalte er brakt inn på annet grunnlag enn DNA. Forskjellen kommer til uttrykk gjennom varierende apriorispesifikasjoner, altså forhold som kommer før eller i tillegg til DNA-funnet. Slike apriorispesifikasjoner skal naturligvis ikke den sakkyndige ha oppfatninger om, men retten kan ha det selv om Bayes teorem nok er ukjent. Slik sett kan eksemplet over være fjernt fra praktisk jus, men det illustrerer allikevel et vesentlig poeng. Jeg antar at Rosenqvist mener at lottoeksemplet er relevant i og med at hun nevner det og har gjengitt det også i andre sammenhenger. 36 Imidlertid ser ikke jeg relevansen i forbindelse med vekting av DNA-funn. Derimot viser eksemplet at metaforer er problematisk i sakkyndig-sammenhenger: Flertydighet er et kjennetegn ved en god metafor, utilsiktet flertydighet er ikke heldig når funn skal forklares i rettslige sammenhenger. Videre illustrerer denne lottodiskusjonen igjen at relevans og kontekst er viktig i relasjon til sakkyndighet og vekting av sakkyndigbevis. Noen avsluttende betraktninger Vitenskapelig utvikling og politiske vedtak som tilskynder utvidet bruk og registrering tilsier at betydningen av DNA vil styrkes ytterligere i tiden som kommer. På denne bakgrunn har vi diskutert prinsipper for hvordan sakkyndigbevis bør vektes statistisk og presenteres i rettslige sammenhenger. Det er vesentlig å understreke at DNA-funn kan plantes, 37 men det samme er i høy grad tilfelle for andre sakkyndigbevis som brukes til identifikasjon. 38 Den vedvarende oppmerksomheten omkring bruken av DNA i rettslige sammenhenger har i hovedsak hatt positive konsekvenser, og har blant annet ledet til stadig forbedret kvalitet i alle ledd. Fokusering på kvantitativ vurdering, som i hovedsak avkreves sakkyndige som arbeider med DNA-funn, må ikke lede til den oppfatning at beregninger skal foretas i alle sammenhenger eller at kvaliteten i sakkyndigrapporter er knyttet til at 36. Se intervju i Rett på Sak, aktualitetsmagasin for domstolene 2008, nr. 3, s. 16. 37. R. Rosenqvist, s. 416, fotnote 5. 38. I et kriminalteknisk tidsskrift som utgis av Kriminalteknisk Forum, BEVIS 2005, nr. 1, er det en artikkel «Kunsten å forfalske et fingeravtrykk» som dokumenterer at fingeravtrykk ikke bare kan plantes, de kan også fabrikkeres. 203

forsker thore egeland slike numeriske oppsummeringer presenteres. Tvert imot er det mange situasjoner der forholdene ikke ligger til rette for beregninger. 39 Etter min oppfatning er det galt å presentere beregninger i situasjoner der det ikke foreligger vitenskapelig aksepterte metoder og kravet om kvantitativ vurdering blir derfor urimelig. Dette gjelder eksempelvis for såkalte kompliserte DNA-blandinger. I lys av dette blir følgende utsagn fra Rosenqvist misvisende: «Ved sammenligning av ufullstendige DNA-funn skal dette vurderes både kvalitativt og kvantitativt og valg av analysemetode er ofte en skjønnsmessig vurdering». 40 Det kan være på sin plass å avslutte med en advarende påminnelse «De sakkyndige kan la seg friste til å gå utover sitt kompetansefelt eller bli for ensidige i sin fremstilling». 41 Thore Egeland har doktorgrad i statistikk (1989) fra Matematisk institutt, Universitet i Oslo. Han har siden 1996 arbeidet som forsker og professor II. Hovedinteressene det siste tiåret har vært anvendelser av statistiske metoder i genetikk, rettsgenetikk og jus. Fra 1. sept 2008 er han ansatt som forsker ved Rettsmedisinsk institutt i Oslo. E-post: thore.egeland@medisin.uio.no. 39. Gill et al. Interpretation of complex DNA profiles using empirical models and a method to measure their robustness. Forensic Science International: Genetics 2 (2008) 91 103. På side 98 presenteres et eksempel som tilhører den type saker der det i følge forfatterne ikke tidligere er presentert LR beregninger i britiske rettssaler. 40. Se Rosenqvist, s. 416, fotnote 5. Det er underforstått her at kvantitativt er knyttet til beregninger. I et laboratorium gjøres utallige analyser som i og for seg er kvantitative, veiing er et eksempel. Uten analyser som er kvantitative i denne forstand er ikke DNA-analyser mulig. 41. Christian Lycke Ellingsen, BEVIS 2006, referat fra møte 17. november 2006 i Norsk Rettsmedisinsk Forening. 204