1 BAKGRUNN 2 OPPSUMMERING. ARNTZEN debesche

Transkript

1 ARNTZEN debesche Skatt sør Postboks Tønsberg Oslo, 1 desember 2015 Ansvarlig advokat: Espen I Bakken Deres ref: 2013/ KILDEN TEATER- OG KONSERTHUS FOR SØRLANDET IKS (ORGNR ) - KLAGE PÅ VEDTAK OM TILBAKEFØRING AV MERVERDIAVGIFTSKOMPENSASJON 1 BAKGRUNN Kilden viser til skattekontorets vedtak av 10 november 2015 om tilbakeføring av merverdiavgiftskompensasjon for perioden Vedtaket påklages i sin helhet til Skattedirektoratet Klagefristen er 1 desember 2015 Klagen er således rettidig 2 OPPSUMMERING Kilden har i perioden fått merverdiavgiftskompensasjon i medhold av kompensasjonslaven 2 Kompensasjonslaven 4 inneholder begrensninger knyttet til kompensasjonsberettiget virksomhet Unntaket i kompensasjonslaven 4 trådte i kraft 1 januar 2008 Bakgrunnen for lovendringen var EFTAs overvåkningsorgans (ESA) vedtak i sak 155/07 /COL ESA vurderte i den aktuelle saken hvorvidt en bestemt type fylkeskommunale skoler, som tilbød spesialiserte utdanningstjenester til offshore-sektoren mottok ulovlig offentlig støtte i strid med EØS-avtalen artikkel 61(1) gjennom kompensasjonsordningen Kilden anfører at det følger av forarbeidene at kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 skal tolkes med utgangspunkt i EØS-avta lens begrepsapparat Videre anfører Kilden at begrunnelsen for begrensningen må ha betydning for bestemmelsens anvendelsesområde I forlengelsen av dette anfører Ki lden at det ikke er holdepunkter i loven eller øvrige rettskilder for at lovgiver har hatt til hensikt å gå lengre enn forbudet i EØS-avtalen artikkel 61(1) krever Lovgiver har med andre ord søkt å endre kompensasjonsordningen slik at den bringes overenstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser etter EØS-avtalen artikkel 61(1) Ki lden anfører prinsipa lt at skattekontoret anvender kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 feil I Vedtaket på side 12 og 13 (pkt 43) uttaler skattekontoret at det ikke kan oppstilles som et selvstendig krav for begrensningen i kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 at samhandelen innen EØS-området påvirkes Forbudet mot offentlig støtte i EØS-avtalen artikkel 61(1) oppstiller kumulative vilkår, hvorav et er «samhandelskriteriet» Skattekontoret kan ikke OSLO STAVANGER TRONDHEIM ARNTZEN de BESCHE ADVOKATFIRMA AS Bygdøy alle 2 I PO Box 2734 Solli, N Oslo I Tel: , Fax: I oslo@adebno Org no: NO MVA wwwadebno

2 velge å se bort fra dette vilkåret ved anvendelsen av kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 Kilden anfører videre at skattekontorets anvendelse av kravet til økonomisk aktivitet og konkurransevridning i kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 feiltolkes Kilden anfører at rettsanvendelsesfeilen medfører ugyldighet Kilden anfører subsidiært at dersom skattekontoret har rett i at samhandelskriteriet ikke er relevant ved tolkningen av kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4, så er skattekontoret forpliktet til å legge vekt på EØS-retten ved anvendelsen av kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4, herunder særlig ved tolkningen av kravet til økonomisk aktivitet og konkurransevridning Begrunnelsen for dette ligger som for den prinsipale anførselen i historikken for innføringen av kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 Dersom man skulle komme til at Kilden ikke er kompensasjonsberettiget anfører Kilden at skattekontoret bør benytte sin fakultative adgang til å ikke ilegge tilbakebetaling jf kompensasjonsloven 14 om tilbakebetaling i lys av skattekontorets manglende veiledning Sakens dokumenter viser i detalj at Kilden ved flere anledninger har forsøkt å få veiledning og til dels også fått dette fra skattekontoret Nå i ettertid har denne veiledningen vist seg å være uaktsom i forhold til den kompleksiteten som EØS-regelverket bidrar til i norsk avgiftsrett Kilden har helt siden dialogen med skattekontoret startet, aktivt forsøkt å få konkrete svar på sine spørsmål og har spilt med åpne kort hva gjelder faktum i saken på ethvert tidspunkt Ifølge forvaltningsloven 11 har forvaltningen en alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde Kjernen i veiledningsplikten er å veilede om gjeldende regelverk og praksis Overfor en søker som henvender seg til avgiftsmyndighetene for å avklare om deres virksomhet er kompensasjonsberettiget vil det inngå i veiledningsplikten å forklare hvilke regler som gjelder og gi konkrete råd på anvendelsen av regelverket, hvilke vilkår som må være oppfylt, og hvilke omstendigheter som må foreligge for å være kompensasjonsberettiget Kilden kan ikke bebreides for sin håndtering av saken all den tid selskapet har søkt råd både eksternt og hos skattekontoret Kilden har også i tiden forut for lovendringen i 2008 søkt aktivt om input fra skattekontoret Skattekontoret hadde en særlig oppfordring til å veilede etter lovendringen I denne perioden fra 2008 frem til varsel om etterberegning ble sendt i 2015 har skattekontoret hatt klar foranledning til å veilede Kilden vedrørende deres status som kompensasjonsberettiget 3 BEGRUNNELSEN FOR KLAGEN 31 Den overordnede rettslige tilnærmingen I vedtaket på side 12 og 13 (pkt 43) uttaler skattekontoret at det ikke kan oppstilles som et selvstendig krav for begrensningen i kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 at samhandelen innen EØS-området påvirkes Kilden er uenige i tolkningen og anvendelsen i denne konkrete saken Kildens begrunnelse for at samhandelskriteriet gjelder er som følger: ESAs vedtak av 3 mai 2007 påla Norge å endre kompensasjonsloven for å sikre at det ikke blir utbetalt kompensasjon i strid med EØS-avtalen artikkel 61 (1) Skattekontoret har i sitt vedtak kun vist til Skattedirektoratets upubliserte uttalelse av 26 september 2014 uten å knytte drøftelsen opp mot Finansdepartementets konkrete uttalelser i forarbeidene til lovendringen, 2 I

3 Otprp nr 1 ( ) Senest i Finansdepartementets høringsnotat av 1 juli 2015 «Nøytral merverdiavgift i helseforetakene» (sak 13/4999) pkt 742, ble det henvist til kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4: «Bestemmelsen ble innført for å bringe kompensasjonsordningen i samsvar med EØSavtalens statsstøtteregelverk» Dette tydeliggjør departementets oppfatning om at alle kriterier i EØS-avtalens artikkel 61 (1) er gjeldende også etter kompensasjonslaven Det er nettopp kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 som er grunnlagsmodellen for drøftelsen i forhold til ordningen for helseforetakene som er varslet innført i 2017 I Otp rp nr 1 ( ) pkt 3211 ble det presisert at det var iverksatt en prosess for å kreve tilbakebetalt «ulovlig støtte» Dette viser med all tydelighet at tilbakebetalingen var basert på en vurdering av alle de vilkår som fremgikk av ESAs vedtak Finansdepartementet benyttet uttrykket «støtte» med klar henvisning til EØS-avtalen Dette betyr at departementet ikke påla oppkreving av utbetalt kompensasjon utover hva som ble ansett som ulovlig støtte i henhold til EØS-avtalen Dette understreker at norsk lovgiver ikke ønsket en strengere regel Skattekontoret har vist til forarbeidene i sitt vedtak, men har ikke drøftet hvilken betydning denne tilbakebetalingsplikten skal ha for forståelsen Slik vi ser det, er dette et sentralt moment all den tid tilbakebetalingskravene ble iverksatt nettopp på grunn av lovendringen Kulturdepartementets rundskriv V-14/B av 21 november 2014 til en tilsvarende begrensning i kompensasjonsordningen for frivillig sektor, viser til samhandelskriteriet som et selvstendig vilkår Denne begrensningen har samme ordlyd som kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 Det har formodningen mot seg at samme ordlyd i to kompensasjonsordninger skal forstås ulikt 4 VURDERING AV VEDTAKET 41 Kompensasjonslovens begrensning Kilden har i perioden fått merverdiavgiftskompensasjon i medhold av kompensasjonslaven 2 Kompensasjonslaven 4 inneholder begrensninger knyttet til kompensasjonsberettiget virksomhet Kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 har følgende ordlyd: «Det ytes ikke kompensasjon: 4 Når virksomheter som nevnt i 2 første ledd bokstav a og b driver økonomisk aktivitet og denne aktiviteten kan være i konkurranse med virksomheter som ikke er kompensasjonsberettiget» Unntaket i kompensasjonslaven 4 trådte i kraft 1 januar 2008 Bakgrunnen for lovendringen var ESA vedtak i sak 155/07 /COL ESA vurderte i den aktuelle saken hvorvidt en bestemt type fylkeskommunale skoler, som tilbød spesialiserte utdanningstjenester til offshore-sektoren mottok ulovlig offentlig støtte i strid med EØS-avtalen artikkel 61(1) gjennom kompensasjonsordningen EØS-avtalen artikkel 61(1) oppstiller et forbud mot tildeling av offentlig støtte, og angir vilkårene for når det kan gjøres unntak fra støtteforbudet Forbudet skal forhindre offentlige tiltak som gir økonomiske fordeler til bestemte bedrifter, grupper, sektorer eller geografiske områder Dette kan være tiltak i form av tilskudd og subsidier, men også tiltak i form av skatte- og avgiftslettelser

4 EØS-avtalen artikkel 61(1) 1 lyder som følger; «Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTAstatene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene» For at det skal foreligge ulovlig støtte må seks vilkår etter dette være oppfylt 2 (1) Støtten må innebære en økonomisk fordel for mottakeren (2) Støtten må være gitt av staten eller av statsmidler i enhver form (3) Mottaker av støtte må drive økonomisk aktivitet (4) Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (5) Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen (6) Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene For en nærmere redegjørelse for de ulike vilkårene vises det til Kildens tilsvar til varsel punkt 62 datert 8 juni 2015 Skattekontoret skriver i sitt vedtak at vurderingen av om en virksomhet faller utenfor kompensasjonslavens anvendelsesområde beror på om virksomheten driver økonomisk aktivitet i konkurranse med virksomheter som ikke er kompensasjonsberettiget Skattekontoret legger til grunn at kompensasjons laven vil måtte baseres på en vurdering av om Kilden driver økonomisk aktivitet og om Kilden driver i konkurranse med andre foretak Forarbeidene til kompensasjonslaven angir følgende: «Begrensingen som foreslås er utformet med utgangspunkt i EØS-avtalens begrepsapparat>/ Begrepene «økonomisk aktivitet» og «konkurranse» skal således forstås med utgangspunkt i EØSavtalens begrepsapparat EØS-avtalens statsstøtteregler og praksis fra EFTA-domstolen og ESA utvider rettskildebildet for tolkning av begrensningen i kompensasjonslaven EU-domstolens tolkning av den ti lsvarende bestemmelsen i EU-traktaten 4 artikkel 107(1) vil også være en sentral rettskilde I det følgende kommenteres vilkårene for kompensasjon slik de er drøftet av skattekontoret 42 Samhandelskriteriet og forholdet til norsk rett Skattekontoret skriver i sitt vedtak at vurderingen etter kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 beror på en vurdering av om Kilden driver økonomisk aktivitet i konkurranse med andre foretak som ikke er kompensasjonsberettiget Skattekontoret legger til grunn at ordlyden i kompensasjonslaven viser til 1 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv (EØS-loven) av 27 november 1992 nr Hvor mange vilkår man deler det opp i tjener først og fremst et pedagogisk formål Enkelte fremstillinger identifiserer seks vilkår, se blant andre Statsstøtte EØS avtalens regler om offentlig støtte (2008) s 29 Det finnes også fremstillinger som identifiserer fire kumulative vilkår for å fastslå statsstøtte, se blant andre Lang (2012) s 411 og EFTA Surveillance Authority, State aid Guidelines, Part V Application of State aid ru les to measures relating to direct business ta xation punkt 3 (2) til (5) 3 Otprp nr 1 ( ) Skatte- og avgiftsopplegget lovendringer kapittel 32 4 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) 13 desember J

5 foretaksbegrepet og konkurransevridningsvilkåret i EØS-avtalen Skattekontoret mener man ikke skal vurdere om eventuell kompensasjon til Kilden kan påvirke samhandelen (samhandelsvilkåret) Ki lden har i sitt svar på varsel redegjort for konkurransebegrepets rekkevidde i EØS-retten, se nærmere i svar på varsel punkt 821 Sl ik Ki lden vurderer det må «konkurranse» i kompensasjonslaven tolkes som en henvisning til EØS-avtalens konkurransevridning - og samhandelsvilkår I NOU 2003:3 («Rattsø-utvalget») - som er grunnlaget for den kompensasjonsordningen vi har i dag - ble det foretatt en vurdering i forhold til EØS-avtalen, se punkt 93 9 og 1128 Rattsø-utvalget identifiserte fire vilkår for at støtten skulle omfattes av forbudet om offentlig støtte i EØS-avtalen, herunder drøfter utvalget samhandelsvilkåret 5 ESA åpnet sommeren 2006 formell undersøkelse av den generell e kompensasjonsordningen I St meld nr 2 ( ) Revidert nasjonalbudsjett varslet Regjeringen at den ville komme ti lbake til Stortinget dersom man som følge av prosessen med ESA anså det riktig å foreta endringer i kompensasjonsordningen for kommunesektoren Med dette signaliserte Regjeringen at man ikke hadde til hensikt å fremme forslag om endring dersom kompensasjonsordningen ikke var i strid med EØS-avtalen Da ESA i 2007 fattet et negativt vedtak var Stortinget tvunget til å endre loven Men med utgangspunkt i at Regjeringen ønsket å awente ESAs vurdering synes det som om det var både Regjeringens og Stortingets intensjon og ikke gå lenger enn strengt tatt nødvendig i forhold til de internasjonale forpliktelsene som følger av EØS -avtalen ESA konkluderte med at kompensasjonsordningen som en støtteordning la til rette for at det utbetales ulovlig offentlig støtte Stortinget som lovgiver var etter dette forpliktet til å endre det nasjonale regelverket slik at momskompensasjonslovgivningen ble bragt i overenstemmelse med EØS -avtalen Det vises videre til Finansdepartementets brev til Stavanger Konserthus vedrørende tolkning av kompensasjonsloven I deres brev uttalte departementet at man antar at aktivitet rettet mot et «smalere» publikum eller «lokalt interesserte» vil kunne gå klar av begrensningen i kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 Dette må forstås som en henvisning til samhandelskriteriet Denne uttalelsen refereres også i brevet fra skattekontoret til Ki lden datert den 20 februar 2015 Henvisningen til aktivitet med smalere publikum eller lokal interesse er vilkåret Kommisjonen har oppstilt for å avgrense samhandelskriteriet Europakommisjonen skriver i pressemelding, som gjaldt fem lokale/regionale saker, og hvor de grensekryssende virkningene sto sentralt: «State support is granted to an activity which has a purely local impact, there may not be an effect on intro-eu trade» 6 Hvordan Finansdepartementet har valgt å utrykke seg i sitt brev til Stavanger Konserthus må forstås i en EØS-rettslig kontekst Når man henviser til at et tilbud har en begrenset utstrekning er det en klar referanse til EØS-avta lens samhandelsvilkår Det kan således ikke argumenteres for at dette er en henvisning til konkurransevilkåret alene Ki lden vil også vise til at kompensasjonsordningen for frivillig sektor som administreres av Lotteri- og stiftelsestilsynet har en bestemmelse som avskjærer kompensasjon i lys av EØS-avtalens statsstøtteregler Denne bestemmelsen har identisk ordlyd som kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4: «{ ] som driver økonomisk aktivitet og hvor denne aktiviteten kan være i konkurranse med virksomheter som ikke er kompensasjonsberettiget», jf forskrift om merverdiavgiftskompensasjon for 5 NOU 2003:3 Merverdiavgiften og kommunene, Konkurransevridninger mellom kommuner og private, side 95 6 Pressemelding: "State Aid : Commission gives guidance on local public support measures that can be granted without prior Commission approval", tilgjengelig på: ropa eu/rapid/ press-re lease IP enhtm 5 J

6 frivillige organisasjoner 5 fjerde ledd Denne begrensningen er nærmere omtalt Kulturdepartementets Rundskriv V-14/B I dette rundskrivet er det presisert at bestemmelsen skal tolkes i lys av praksis fra EFTA-domstolen og EU -domstolen, og at samhandelskriteriet gjelder Slik Kilden ser det kan det ikke være meningen at to kompensasjonsordninger for merverdiavgift skal tolkes ulikt i forhold til EØS-avtalens bestemmelser når ordlyden og intensjonen bak reglene er den samme Kilden anfører at det ikke er holdepunkter i loven eller øvrige rettskilder for at lovgiver har hatt til hensikt å gå lengre enn forbudet i EØS-avtalen artikkel 61(1) Man har med andre ord søkt å endre kompensasjonsordningen slik at den er i overenstemmelse med EØS-avtalen artikkel 61(1) Uansett, anfører Kilden at norske myndigheter ved anvendelsen av kompensasjonslaven 4 nr 4 vil være forpliktet til å tolke kravet til økonomisk aktivitet og konkurransevridning som EU-autonome begreper basert på EØS-rettens rettskilder I det følgende legges det derfor til grunn at vurderingen av om Kilden er kompensasjonsberettiget må vurderes ut fra følgende tre vilkår; For det første må det vurderes om Kilden utøver økonomisk aktivitet i EØS-rettslig forstand For det andre må det vurderes om momskompensasjon til Kilden vil kunne være konkurransevridende i EØS-rettslig forstand For det tredje må det vurderes om momskompensasjon til Kilden vil kunne påvirke samhandelen innen EØS-området 43 Rettslig vurdering 431 Foretaksbegrepet Det følger av kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 at kompensasjon ikke skal gis til virksomheter som «driver økonomisk aktivitet» I Otprp nr 1 ( ) kapittel 3212 definerer Finansdepartementet begrepet økonomisk aktivitet som følger: «Med økonomisk aktivitet menes en virksomhet som består i å tilby varer og tjenester i et marked» Det følger videre av forarbeidene: «Dersom formålet er sosialt, kulturelt eller utdanne/sesmessig vil dette tale mot at det dreier seg om økonomisk aktivitet Hvordan tjenesten finansieres er også av betydning Dersom brukeren kun betaler en begrenset del av kostnadene relatert til tjenesten, vil dette bidra til å understreke karakteren av ikke-økonomisk aktivitet Finansieringsformen kan kaste et lys over og understreke formålet med tjenesten En begrenset egenandel for brukerne viser at tjenesten finansieres solidarisk av samfunnet, noe som er et typisk kjennetegn for de oppgaver som det offentlige påtar seg overfor sine borgere» rettspraksis følger utgangspunktet for vurderingen av om det dreier seg om et foretak av den grunnleggende Hi:ifner-dommen (C-41/90) premiss 21 som fastsetter at foretaksbegrepet omfatter «enhver enhet som driver økonomisk aktivitet» Dette utgangspunktet ble også gjentatt i sak C-35/96 premiss 36: «["]It must first be noted that, according to sett/ed case-law, the concept of an undertaking covers any entity engaged in an economic activity, regard/ess of its legal status and the way in which it is

7 financed ["] and that any activity consisting in offering goods and services on a given market is an economic activity ["}» Det avgjørende for vurderingen er om Kilden deltar i et marked Dette innebærer at der Kilden tilbyr en tjeneste i konkurranse med andre aktører, vil tjenesten som utgangspunkt måtte anses for en økonomisk aktivitet Skattekontoret skriver i sitt vedtak på side 15: «Ut i fra praksis knyttet til statsstøtteregelverket kan man i utgangspunktet legge til grunn at aktivitet som museer, utstillinger, konferanser, teaterforestillinger, filmfestivaler og konserter anses for å utgjøre økonomisk aktivitet» Uttalelsen står i sterk motsetning til uttalelsen til Finansdepartementet som tar som utgangspunkt at kulturinstitusjoner normalt ikke vil være å anse som økonomisk aktivitet Finansdepartementets uttalelse er slik vi vurderer det mer i overenstemmelse med praksis7 Vurderingen av økonomisk aktivitet vil i alle henseender måtte bero på en konkret vurdering i den enkelte sak Skattekontoret har for å underbygge sitt standpunkt vist til to avgjørelser fra Europakommisjonen Den første avgjørelsen som refereres er Europakommisjonens avgjørelse i sak N 158/2010 Den andre avgjørelsen det vises til er Europakommisjonens avgjørelse i sak N 464/2009 I begge sakene foretar Europakommisjonen en konkret vurdering av om det er tale om økonomisk aktivitet Kilden vil særlig fremheve Europakommisjonens uttalelse i sak N 464/2009 hvor det fremgår: «In that respect ane important element whether same kind of competition exists, ie if there are private entities offering the same or substitutable goods and services» Vurderingstema er altså om Kilden tilbyr varer og tjenester i et marked i konkurranse med sammenliknbare foretak Når det gjelder kulturformidling, slik denne aktiviteten utøves av Kilden kan ikke den anses å være i konkurranse med virksomheter som ikke er kompensasjonsberettiget Det foreligger ikke slik faktisk konkurranse, og heller ikke potensiell konkurranse Den konkurransen som kan tenkes er av mer teoretisk eller konstruert art, slik det også ble fremhevet av Kristiansand Revisjonsdistrikt IKS i brev til Kilden datert den 29 desember 2014 Det er et gjennomgående trekk ved det vesentligste av aktiviteten som utøves av Kilden at det ikke er andre aktører som faktisk kan utøve den aktiviteten Dette både i lys av den kompetansen som besittes og de ressursene som kreves I sitt vedtak forsøker skattekontoret å definere aktiviteten til Kilden som scenekunst Dette er etter Kilden sin vurdering upresist Den vesentligste delen av aktiviteten kan omtales som å utvikle, produsere og formidle et teater og operascenisk eller symfonisk kunstnerisk repertoar Den vesentligste av aktiviteten i Kilden består følgelig av egenproduksjon av ulike former for scenekunst og konserter Svært få andre produserer noe tilsvarende selv, og ingen på Sørlandet For det annet er det et gjennomgående trekk ved kulturinstitusjoner som driver med tilsvarende aktivitet som Kilden at det er umulig å få kulturinstitusjonene til å dekke egne kostnader uten offentlig støtte Egeninntekt i form av billettinntekter dekker ikke kostnaden og det er etter det Kilden kjenner til ingen som tilbyr tilsvarende repertoar for egen regning og risiko uten offentlige tilskudd Det 7 Det finnes en rekke avgjørelser hvor Europakommisjonens konklusjon er at det ikke foreligger økonomisk aktivitet også hva gjelder kulturinstitusjoner Som eksempler har Kilden i sitt svar på varsel om vedtak fremhevet følgende avgjørelser: SA35529, N 377 /2007 og N 293/ I

8 offentlige tilskuddet for Kilden er betydelig og utgjør over 80 % Sett hen til Finansdepartementet uttalelse som redegjort for over utgjør egeninntekten i form av billettinntekter kun en begrenset egenandel for brukerne i forhold til den reile kostnaden ved tilbudet ved Kilden I sitt vedtak trekker skattekontoret frem Agders Østsia, Kick Nattklubb og Scene, samt festivalene Palmesus, Odderøya Live og Dark Season For Kilden er det en svært begrenset berøringsflate med de nevnte foretak og festivaler Ingen av nevnte virksomheter har tilsvarende aktivitet som Kilden i den forstand at de ikke utvikler, produserer eller formidler et teater og operascenisk eller symfonisk kunstnerisk repertoar, herunder setter opp større teateroppsetninger Kilden står derfor ved det man skrev i tilsvar på varsel at det ikke finnes tilsvarende private kulturinstitusjoner på Sørlandet, som Kilden Vurdering av om Kilden tilbyr varer og tjenester i et marked må således vurderes i lys av dette At det finnes andre private aktører i Kristiansandsregionen som har en begrenset berøringsflate mot Kilden er ikke av avgjørende betydning for vurderingen av om Kilden tilbyr varer og tjenester i et marked Avgjørelsen fra ESA vedrørende offentlige barnehager er relevant i så måte ESA konkluderte med at offentlige barnehager ikke driver økonomisk aktivitet selv om det finnes en rekke private tilbydere 8 ESA vurderte på bakgrunn av en klage fra private barnehager finansieringsordningen for kommunale barnehager og konkluderte med at denne ikke utgjør statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61(1) Begrunnelsen var blant annet at den kommunale barnehagedriften måtte anses som ikke-økonomisk aktivitet Denne vurderingen ble stadfestet i EFTA-domstolens sak E-5/07 Tematikken er omhandlet i premiss 80 flg Fra premiss 83 hitsettes: "It follows from the foregoing that the element of remuneration is absent in the activity of municipal kindergartens in Norway The parents' fee which constitutes only a fraction of the true costs of the service cannot be qualified as a quid pro quo vis-a-vis the municipal kindergartens, but only as a contribution to a system which is predominantly funded by the public purse It is therefore clear that the Norwegian State, when establishing and maintaining a system where every child increases the costs incurred, is not seeking to engage in gainful activity but is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural and educational fields" EFTA-domstolens uttalelse står i sterk kontrast til den vurderingen skattekontoret har gjort i denne saken hvor det uten nærmere drøftelse legges til grunn at det drives økonomisk aktivitet fordi det finnes et knippe mindre foretak som driver «tilsvarende» kulturformidling i privat regi Tilsvarende er offentlig sykehusdrift et eksempel på at selv hvor det finnes private tilbydere for en begrenset del av tjenesten vil det ikke være tilsvarende private aktører i markedet Det utgjør da ikke økonomisk aktivitet Bakgrunnen er, som Finansdepartementet skriver, at brukernes betaling kun utgjør en egenandel og ikke dekker de fulle kostnadene Dette tilsier at den vurderingen skattekontoret har foretatt kun baserer seg på en generell presumsjon om at det drives økonomisk aktivitet ettersom Kilden tar betalt for sine forestillinger At det tas betalt er et element, men på ingen måte ikke avgjørende i vurderingen av om det tilbys varer og tjenester i et marked, jf premiss 80 flg i sak E-5/07 Kilden vil hevde at det ikke finnes private aktører på Sørlandet som i dag tilbyr eller vil kunne tilby tilsvarende kulturtilbud som Kilden tilbyr 8 EFTAs overvåkningsorgans avgjørelse i sak nr 311/11/COL Avgjørelsen forsøkt opphevet ved anket til EFTA-domstolen ved sak E-1/12, men domstolen oppretthold ESAs beslutning 8 I

9 4311 Konklusjon Det er etter dette Kildens konklusjon at det ikke er sannsynliggjort at Kilden utøver en økonomisk aktivitet slik dette vilkåret skal tolkes, jf momskompensasjonslaven 4 andre ledd nr Konkurransevridning Spørsmålet er om Kildens aktivitet er i konkurranse med virksomheter som ikke er kompensasjonsberettiget, jf kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 Kilden ser her nærmere på innholdet av konkurransevridningsvilkåret slik det følger av EØS-avtalen Kilden har redegjort i nærmere detalj for innholdet av begrepet i deres svar på varsel om tilbakebetaling punkt 822 I det følgende gjøres det derfor kun kort rede for den EØS-rettslige tolkningen av begrepet Den klassiske «testen» for konkurransevridning er om støtten styrker posisjonen til en skattyter i forhold til sine konkurrenter 9 Det avgjørende er om skattyters økonomiske stilling som helhet er forbedret 10 Skattekontoret skriver videre i sitt vedtak på side 19 at det ikke er en høy terskel for at konkurransevridningsvilkåret skal være oppfylt Det vises i denne forbindelse til EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Altmark-dommen (C-280/00) Her drøfter EU-domstolen påvirkningen en økonomisk fordel kan ha på samhandelen og skriver: «The relatively small amount of aid or the relatively small size of the undertaking which receives it does not as such exclude the possibility that trade between fv1ember States might be affected» Saken passer ikke særlig godt for drøftelsen av konkurransevridningsvilkåret isolert da domstolen i realiteten vurderer samhandelspåvirkning For Kilden vil vurderingen først derfor være relevant dersom man må ta stilling til om det foreligger samhandelspåvirkning Sakene skattekontoret viser til illustrerer det faktum at konkurranse- og samhandelspåvirkning ikke kan vurderes som to isolerte vilkår, men må sees i sammenheng i de fleste saker Kildens aktivitet påvirker ikke konkurransen da det ikke finnes andre aktører i det relevante markedet For å kunne vurdere om kompensasjonen vrir eller truer med å vri konkurransen, må det relevante markedet avgrenses Som for EØS-avtalen artikkel 53 og 54 består det relevante markedet også i statsstøtterettslig forstand av produktmarkedet og det geografiske markedet I tilknytning til EØS-avtalen artikkel 53 og 54 har ESA definert det relevante markedet som følger: ''A relevant product market comprises all those products and/or services which are regarded as interchangeable or substitutable by the consumer, by reason of the products' characteristics, their prices and their intended use 11 '' Og videre det geografiske markedet: "The relevant geographic market comprises the area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of products or services, in which the conditions of 9 Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission, premiss 11 og C-148/04 Unicredito Italiano, premiss Case T-14/96 Bretagne Angleterre Irlande v Commission, premiss EFTAs overvåkningsorgans veileder: Definition of the relevant market, EØS-tillegget nr 28, 16 juli 1998, s 3 9 I

10 competition are sufficiently homogenous and which can be distinguished from neighbouring areas because the conditions of competition are appreciably different in those areas" Definisjonen gjelder i utgangspunktet kun markedsavgrensningen knyttet til artikkel 53 og 54, men hovedprinsippene har også vært lagt til grunn ved tolkning av EØS-avtalen artikkel Skattekontoret har ikke foretatt noen realitetsprøving av hvilket marked Kilden opererer i hverken hva gjelder produktmarked eller det geografiske markedet Det er ikke tilstrekkelig kun å formode at konkurransevilkåret er oppfylt Det fremgår av følgende uttalelse fra EU-domstolen at det må foretas en realitetsvurdering av om vilkåret er oppfylt 13 : "Even if in certain cases the very circumstances in which the aid is granted are sufficient to show that the aid is capable of affecting trade between member states and of distorting or threatening to distort competition, the Commission must at /east set out those circumstances in the statement of reasons for its decision In this case it has failed to do so since the contested decision does not contain the slightest information concerning the situation of the relevant market, the place of Leeuwarder in that market, the pattern of trade between member states in the products in question or the undertaking 's exports '' Sett hen til begrunnelsen fra skattekontoret kan man ikke se at en slik realitetsprøving har vært et faktum Det nærmere kravet til avgrensningen av det relevante markedet, må også vurderes i lys av både det EØS-rettslige og det forvaltningsrettslige proporsjonalitetsprinsippet Med et så inngripende vedtak som vi står overfor i denne saken, må det stilles strenge krav til avgrensningen av markedet som en faktisk referanseramme for den rettslige vurderingen 4321 Det relevante produktmarkedet Skattekontoret vurderer i sitt vedtak først om Kilden er i konkurranse med tilsvarende foretak innenfor det relevante produktmarkedet Skattekontoret konkluderer med at Kilden konkurrerer i markedet for liveproduksjoner Skattekontoret redegjør ikke i sitt vedtak for hvordan dette produktmarkedet er avgrenset Kilden stiller seg derfor tvilende til om skattekontoret har foretatt en reell vurdering av det aktuelle produktmarkedet Ki lden viser til gjennomgangen av sin aktivitet ovenfor i punkt 431 Som gjennomgangen viser er «markedet» betydelig mer fragmentert enn markedet for liveproduksjoner Kilden anfører at vurderingstema for avgrensningen av markedet må ta utgangspunkt i Kildens aktivitet Aktiviteten som Kilden utøver er som nevnt å utvikle, produsere og formidle et teater og operascenisk eller symfonisk kunstnerisk repertoar Hvordan markedet for liveproduksjoner forholder seg til Kildens aktivitet bes det gjort rede for Konklusjonen viser imidlertid at skattekontoret har gått bort fra deres standpunkt som ble fremført i varsel om vedtak hvor man sammenliknet teater og kino, hvilket klart var i strid med Konkurranseti lsynet praksis vedrørende det relevante produktmarkedet Hvorvidt to produkter tilhører det samme produktmarked beror på en vurdering av om de to produktene er substituerbare ESA presiserer vurderingstema nærmere i sin veileder til konkurranselovgivningen: 'According to sett/ed case-law, the relevant product/ service market comprises all those products or services that are suf{iciently interchangeab/e or substitutab/e, not only in terms of their objective 12 En tilsvarende definisjon er lagt til grunn av retten i dets praksis, jf sak T-155/98 SIDE v Kommisjonen, premiss EU-domstolen forente saker 296 og 318/82 Kingdom of the Netherlands and Leeuwarder Papierwarenfabriek BV v Commission, premiss I

11 characteristics, by virtue of which they are particularly suitable for satisfying the constant needs of consumers, their prices or their intended use, but also in terms of the conditions of competition and/or the structure of supply and demand on the market in question Products or services which are only to a small, or relative degree interchangeable with each other do not form part of the same market NRAs should thus commence the exercise of defining the relevant product or service market by grouping together products or services that are used by consumers for the same purposes (end use) 14 " Basert på redegjørelsen som er gitt for det relevante produktmarkedet i skattekontorets vedtak synes det ikke som om man har foretatt en realitetsprøving av hvilke produktmarkedet Kilden opererer innenfor At det må foretas en snever avgrensning av produktmarkedet har også støtte i Europakommisjonens praksis hvor det er vist til at bredden på tilbudet vil ha betydning for hvilket produktmarked man er innenfor Det vises til Kommisjonens vedtak i sak N 257 /2007 hvor det uttales: ''As regards the type of theatre productions concerned, the measure aims at developing and promoting relatively sma/1-scale productions of local and regional nature It should thus be distinguished from aid measures directed, for instance, at the development of major theatre productions or festivals, which involve internationally renowned theatre companies and aim at a national, or even an international market The latter type of measures are typica//y widely promoted outside the region in which they are located and may thus attract tourists from other Member States and affect trade between Member States '' Kilden kan derfor ikke se hvordan deres tjenestetilbud kan sammenliknes med tilbydere av konsertscener som har et annet tilbud enn hva Kilden i det vesentligste tilbyr Videre anfører Kilden at deres vesentligste tilbud ikke er substituerbart med festivaler slik skattekontoret synes å hevde Relevante substitutter vil kunne være tilbud tilsvarende Den Norske Opera og Ballett for å trekke frem et enkelt et eksempel 4322 Det relevante geografiske markedet Videre vurderer skattekontoret det geografiske markedet som svært vidt Blant annet vises det til kulturinstitusjoner i Oslo for å underbygge at det er konkurranse mellom Kilden og øvrige sammen liknbare institusjoner Skattekontorets tilnærming til det relevante geografiske markedet som en premiss for vurderingen av potensiell eller aktuell konkurransevridning er frirettslig og baserer seg ikke på relevant rettspraksis Slik Kilden ser det er det innenfor det relevante geografiske markedet ikke liknende institusjoner som Kilden konkurrerer med For produksjonene til Kilden er markedet lokalt og regionalt Kildens program består i lokale oppsetninger og enkelte gjesteopptredener Produksjonene tiltrekker seg ikke publikum i særlig utstrekning utenfor regionen Dette understreker den lokale og regionale karakteren til Kilden Skattekontoret har heller ikke i sitt vedtak vist til eksempler på relevante konkurrenter som Ki lden kan sammenliknes med innenfor det relevante geografiske markedet Skattekontoret synes derimot å legge til grunn et vidt nedslagsfelt og viser blant annet til Osloregionen Slik Ki ld en ser det kan man ikke tale om et geografisk marked som strekker seg til Østlandet alene fordi enkeltpersoner reiser til Kristiansand Vurderingstema er hvorvidt Ki ld en konkurrerer på like vilkår 14 EFTA Surveillance Authority retningslinjer, 14 July 2004, on market ana lysis and the assessment of significant market power under the regulatory framework for electronic communications networks and services referred to in Annex XI of the Agreement on the European Economic Area 11I

12 med slike institusjoner Det er åpenbart at Kilden ikke selger sine billetter i konkurransen med for eksempel Den Norske Opera og Ballett Det geografiske markedet er etter dette ikke nasjonalt slik skattekontoret kan synes å hevde De lokale oppsetningene må derfor anses å ha hypotetisk eller ingen påvirkning på konkurransen innenfor det relevante geografiske markedet Skattekontoret har ikke i denne saken dokumentert at det foreligger konkurranse innenfor et lokalt eller regionalt produktmarked Svakheten i skattekontorets argumentasjon kommer etter Kildens vurdering klart til syne når konklusjonen støttes i utenforliggende hensyn knyttet til hva påtroppende administrerende direktør Antonsen skal ha uttalt i pressen 4 mars Konklusjon Det er etter dette Kildens ko nklusjon at det ikke er sannsynliggjort en konkurransevridning slik dette vilkåret skal tolkes, jf momskompensasjonslaven 4 annet ledd nr Sam handelskriteriet Samhandelsvilkåret innebærer at kompensasjonen må ha innvirkning på konkurransen mellom EØSstatene15 Avgrensningen av statsstøttereglenes anvendelse til kun å gjelde støtte som påvirker handel mellom avtalepartene gjør det mulig å opprettholde en grense for det nasjonale handlingsrom Dette har som konsekvens at statsstøttereglene ikke innebærer noe forbud mot ordninger som utelukkende får virkning på konkurransen mellom nasjonale virksomheter og virksomheter i tredjeland, dvs land utenfor EØS-området Skattekontoret har ikke drøftet vilkåret overhodet i sitt vedtak da man konkluderer med at vilkåret ikke er en del av kompensasjonslavens konkurransevilkår Kilden har derimot i sitt tilsvar på varsel og i foreliggende klage redegjort for hvorfor samhandelsvilkåret må sees som en del av konkurransevilkåret Slik Kilden ser det er rettskildebildet klart i favør av deres standpunkt, ref over i punkt 32 Det er således Kildens anførsel at deres aktivitet ikke påvirker samhandelen og således er kompensasjonsberettiget Det finnes en rekke eksempler på at lokale institusjoner ikke aktuelt eller potensielt påvirker samhandelen Svømmehaller og badeland har blitt vurdert ved flere anledninger i forhold til statstøtteforbudet Selv om badeland etter den 1 juli 2010 ikke rammes av begrensningen i kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4, vil tidligere praksis allikevel gi veiledning på forståelsen av statsstøtteforbudet I en sak vedrørende Bømlabadet i Hordaland kom ESA til at kommunal støtte til dette badeanlegget ikke utgjorde ulovlig statsstøtte 16 Saken er interessant i forhold til begrensningen i kompensasjonslaven 4 annet ledd nr 4 fordi den vurderer samhandelskriteriet utfra anleggets geografiske beliggenhet Avgrensningen av statsstøttereglene til kun den begunstigelse som påvirker handel mellom avtalepartene, gjør det mulig å opprettholde en grense for det nasjonale handlingsrom som saken om Bømlabadet er et eksempel på 15 EØS består av EUs medlemsland og de tre EFTA-statene (European Free Trade Association), Island, Liechtenstein og Norge 16 ESAs vedtak av 5 desember

13 Bakgrunnen for denne saken var at Bømlo kommune hadde gitt Bømlabadet et tilskudd på 12,3 millioner kroner for utviklingen av badet Det hører derfor med til vurderingen hvorvidt anlegget primært tjener et lokalt marked: «The attraction zone of Bømlabadet therefore should be viewed as limited and equivalent to the one applied for the Dorsten swimming pools In any case the attraction zone cannot be considered to extend 580 km across the border to Sweden» Bømlabadet var etter ESAs vurdering lokalisert for langt fra grensen til Sverige ESA fant ikke grunn til å legge vekt på at anlegget ville kunne tiltrekke seg turister Tilsva rende har Europakommisjonen godkjent at støtte til et lokalt svømmeanlegg i Tyskland ikke påvirket samhandelen 17 Kommisjonen la til grunn at anlegget var beregnet på skoleelever og innbyggere i byen Dorsten og besøkende i regionen Videre ble det lagt til grunn at brukerne ville befinne seg innenfor en radius av 50 km, og grensen til Nederland var lenger unna enn dette Det var da ikke en potensiell påvirkning av samhandelen Men også støtte til foretak med beliggenhet på det sentrale Østlandet har vært vurdert til ikke å påvirke samhandelen I en avgjørelse fra 2003 om støtte til private barnehager i Oslo 18 la ESA til grunn at støtte i form av rimelige leieavtaler ikke var ulovlig støtte idet samhandelsvilkåret ikke var oppfylt Tilsvarende vurderinger har vært gjort av Europakommisjonen hva gjelder kulturinstitusjoner Det vises til Kommisjonens avgjørelse om produksjon av teater, musikk og dans i Madrid 19 hvor det ble uttalt: "It is however questionable whether the aid threatens to af{ect trade between Member States and to distort competition Firstly, the aid amount is limited to a maximum of per beneficiary of theatre or dance production aid and a maximum of per beneficiary of music production aid Secondly, given that only small companies are eligible, the scheme is clearly directed primarily to small-scale productions of regional or /ocal nature Given this limitation and the low individual aid amount and overall budget, large-sca/e productions are not likely beneficiaries There is a very limited market for the eligible cultural productions, which will most probably not include large music concerts or internationally renowned theatre productions It is therefore unlikely that the scheme constitutes state aid in the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty" Tilsvarende vurderte Europakommisjonen en tsjekkisk støtteordning til kulturelle aktiviteter i Prerov 20 til ikke å påvirke samhandelen mellom land i EØS-land Kommisjonen uttalte av betydning for foreliggende sak: "The measure should at /east potentially be able to have an ef{ect on trade, otherwise this criterion of Article 87(1) is not futfil/ed "Trade" applies to goods as well as to services, such as offered by Pferov Municipal Hall White it is obvious that Pferov Municipal Hall cannot offer its programme elsewhere, there would also be an effect on trade if demand for it come from abroad In this context, the Commission takes note of the fact that Pferov is situated in a distance of km to the nearest border As it is run today, Prerov Municipal Hall provides cultural events and activities of limited regional importance The cultural program which consists of concerts of various musical styles and of theatre performances, including performances for children and schools, apparently does not seek to attract an international 17 Kommisjonsavgjørelse N258/2000 Leisure pool Dorsten 18 ESAs vedtak 291/ 03/ COL av 18 desember Kommisjonsavgjørelse N 563/ Spain, premiss 21 2 Kommisjonsavgjørelse N 497 / Czech Republic 13 I

14 audience The representations take place in the Czech language Neither does it appear to the Commission that it has a unique feature which would distinguish it from other cultural centres which would make it a preferred choice compared to other cultural centres that there might be in the wider area Rather, the agenda is clearly addressed to the local Czech community" Som det fremgår av sitatet ble det lagt vekt på at virksomheten kun hadde regional innflytelse og ikke hadde et innhold som tiltrakk seg et internasjonalt publi kum Det er Kildens vurdering at tilsvarende må gjøres gjeldende for deres aktivitet som i hovedsak må anses å være beregnet for besøkende fra regionen, hvor den sentrale brukergruppen ikke vil omfatte innbyggere fra andre deler av Norge og i hvert fall ikke vil omfatte innbyggere fra naboland Kilden søker ikke aktivt for å få kunder fra andre EØS-stater Markedsføringen er regional i sin utstrekning Kilden er først og fremst en lokal aktør med begrenset interesse utenfor deres geografiske nedslagsfelt I denne sammenheng må det legges vekt på at Kilden har som formål å tilby kulturelle tjenester i Agder-fylkene Med andre ord har Kilden til hensikt å være en regional aktør og tjene et regionalt publikum På bakgrunn av ovennevnte er det ikke rettslig grunnlag for å hevde at Kildens tilbud skal kunne påvirke samhandelen For øvrig vises det til redegjørelse for samhandelsvilkåret under punkt 823 i tilsvar på varsel om vedtak til skattekontoret I tilsvaret behandles anførsler knyttet til om Kildens aktivitet påvirker samhandelen Ettersom anførslene ikke er videreført i vedtaket behandles disse ikke nærmere 4331 Konklusjon Etter dette er det Kildens konklusjon at det ikke er sannsynliggjort at Kilden utøver en økonomisk aktivitet som er hverken aktuell eller potensiell grenseoverskridende slik dette vilkåret skal tolkes, jf momskompensasjonsloven 4 andre ledd nr 4 5 MOMSKOMPENSASJONSLOVEN 4 ANDRE LEDD NR 4 - KONKLUSJON Basert på gjennomgang av relevante rettskilder så er det Kildens konklusjon at vedtaket baserer seg på en feilaktig anvendelse av vi lkårene «økonomisk aktivitet» og «konkurransevridning» i momskompensasjonsloven 4 andre ledd nr 4 Dertil kommer det at skattekontoret baserer seg på en feilaktig anvendelse av momskompensasjonsloven 4 andre ledd nr 4 ved ikke å innfortolke samhandels kriteriet 6 TIDSPUNKTET FOR BEREGNING AV TILBAKEBETALING Finansdepartementet har i brev av 4 april 2013 til Skattedirektoratet kommet med uttalelser om skattekontorenes praktisering av kompensasjonsloven 14 om tilbakebetaling Finansdepartementet tydeliggjør i dette brevet at bestemmelsen i kompensasjonsloven 14 er en «kan»-regel som medfører at skattekontorene har enn rett, men ikke en plikt til å foreta etterberegning Videre skriver departementet at kompensasjonsloven selv ikke gir anvisninger på den skjønnsmessige vurderingen som skattekontorene skal foreta av om hvorvidt man ska l etterberegne ell er ikke I denne forbindelse viser departementet til vei ledende retningslinjer som er utgitt av Skattedirektoratet 20 mai 2009 for ti lsvarende vurderinger etter ligningsloven I brevet uttaler Finansdepartementet følgende: «Avgiftsmyndighetene må dermed foreta en bred vurdering av forholdene i hver enkelt sak når korrigeringsspørsmålet avgjøres, herunder om den kompensasjonsberettigede har gitt uriktige 14 I

15 eller ufullstendige opplysninger om saken eller på annen måte kan bebreides for at det er utbetalt for mye merverdiavgiftskompensasjon Hvor lang tid det har gått siden utbetalingen fant sted, hvor godt opplyst saken er og hvor stor betydning spørsmålet har vil også være et relevant moment i vurderingen» Dette betyr at skattekontoret skal vurdere de særskilte forholdene i den enkelte sak, hvor de relevante momenter som Finansdepartementet trekker fram skal vurderes Kilden har fått utbetalt kompensasjon for merverdiavgift siden 2004 Kompensasjonsloven 4 annet ledd nr 4 trådte i kraft 1januar 2008 Skattekontoret legger til grunn at Kilden har fått utbetalt for mye kompensasjon for oppgaver som gjelder perioden fom 1 januar 2008 og ut kontrollperioden For det tilfellet at man skulle komme til at samhandelskriteriet ikke kan innfortolkes som del av kompensasjonsloven vil Kilden på subsidiært grunnlag kreve at kompensasjonsperioden reduseres da EØS-avta lens forbud mot offentlig støtte under enhver omstendighet ikke får anvendelse Formålet med den generelle kompensasjonsordningen var å motvirke konkurransevridningene som kan oppstå som følge av merverdiavgiftssystemet mellom kommunal egenproduksjon og kommunenes kjøp av tjenester fra privat sektor, jf Otprp nr 1 ( ) kapittel 20 Lovgiver ønsket å sørge for at merverdiavgiftsregelverket virker nøytralt for kommunenes beslutninger, jf anbefalingen i NOU 2003:3 «Merverdiavgiften og kommunene - Konkurransevridninger mellom kommuner og private» (Rattsø-utvalget) Sakens dokumenter viser i detalj at Kilden ved flere anledninger har forsøkt å få veiledning og til dels også fått dette fra skattekontoret Nå i ettertid har denne veiledningen vist seg å være feilaktig og mangelfull i forhold til den kompleksiteten som EØS-regelverket bidrar til i norsk avgiftsrett Kilden har helt siden dialogen med skattekontoret startet, aktivt forsøkt å få konkrete svar på sine spørsmål og har spilt med åpne kort hva gjelder faktum i saken på ethvert t idspunkt Kilden har også søkt bistand fra eksterne rådgivere som ledd i dialogen med skattekontoret Ifølge forvaltningsloven 11 har forvaltningen en alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde Kjernen i veiledningsplikten er å veilede om gjeldende regelverk og praksis Overfor en søker som henvender seg til avgiftsmyndighetene for å avklare om deres virksomhet er kompensasjonsberettiget vil det inngå i veiledningsplikten å forklare hvilke regler som gjelder og gi konkrete råd på anvendelsen av regelverket, hvilke vilkår som må være oppfylt, og hvilke omstendigheter som må foreligge for å være kompensasjonsberettigetv Kristiansand kommune og Kilden har siden 2004 hatt en tett dialog med skattekontoret, samt en dialog hva gjelder rett til merverdiavgiftskompensasjon Det er i svar på varsel om tilbakebetaling redegjort i detalj for den dialogen Kilden har hatt med skattekontoret, se tilsvaret punkt 5 Her skal det fremheves at skattekontoret først ved brev datert den 11 oktober 2013 varslet Kilden om kontroll av utbetalt merverdiavgiftskompensasjon Brevet var foranlediget av Finansdepartementets uttalelse av 10 juni 2013 som gjaldt Stavanger Konserthus IKS Det ble avholdt et møte mellom Kilden og skattekontoret i anledning kontrollen den 5 desember 2013 Kilden oversendte deretter diverse dokumentasjon knyttet til bruken av bygningen Tilbakemelding etter kontrollen og varsel om etterberegning ble først sendt av skattekontoret den 8 april 2015 Kilden kan ikke bebreides for sin håndtering av saken all den tid selskapet har søkt råd både eksternt og hos skattekontoret Kilden har også i tiden forut for lovendringen i 2008 aktivt søkt om input fra skattekontoret Skattekontoret hadde en særlig oppfordring til å veilede etter lovendringen 15 I

16 l!!i I denne perioden fra 2008 frem til varsel om etterberegning ble sendt i 2015 har skattekontoret hatt klar foranledning til å veilede Kilden vedrørende deres status som kompensasjonsberettiget Kilden mener den manglende veiledningen fremstår som uaktsom Dersom man skulle komme til at Kilden ikke er kompensasjonsberettiget vil man uansett måtte ta stilling tilbakebetalingskravets i lys av skattekontorets manglende veiledning, jf også Finansdepartementets brev nevnt ovenfor om at det skal foretas en bred vurdering av de spesifikke forholdene i saken Kilden vurderer det slik at tilbakebetalingskravet vil måtte falle bort i sin helhet 16 I