Hvilke internasjonale avtaler og nasjonale lover forplikter Norges valg i flyktningpolitikken?

Transkript

1 Foredrag på Melbu-konferansen, onsdag 8. juli Hvilke internasjonale avtaler og nasjonale lover forplikter Norges valg i flyktningpolitikken? Lagdommer, dr. juris Terje Einarsen (p.t. post doktor, UiB) 1 Definisjoner og problemstilling 1.1 Hva omfattes av flyktningpolitikk? I utgangspunktet omfatter flyktningpolitikk alle forhold som gjelder mottak og innkvartering av flyktninger, deres rettigheter og plikter mens saken behandles, saksbehandlingen i forvaltningen altså i UDI og klageinstansen UNE samt retur av personer med avslag på søknaden om beskyttelse, og integrering og rettigheter/plikter for de som får innvilget sin søknad. En flyktning er litt forenklet sagt en person som tvinges til å forlate sitt hjemsted på grunn av krig eller fare for å bli forfulgt eller skadet av andre uten at hjemlandets myndigheter og institusjoner kan eller vil gripe inn. Flyktningene i Melbu er altså omfattet av nasjonal politikk og forvaltningspraksis, som ellers er sterkt sentralisert til Oslo. Det siste kan gi merkelige utslag. Hvorfor er f.eks. reglene laget slik at en flyktning i Melbu, som vil prøve sin sak for en domstol, ikke tillates å gå til nærmeste tingrett i Svolvær? I januar 2008 trådte den nye Tvisteloven i kraft. Den bestemmer at alle slags sivilrettslige saker, inklusive saker mot det offentlige, kan anlegges for den lokale domstol. Dommeren skal være behjelpelig med å få saken inn i rettslige former. Allerede i mai 2008 vedtok imidlertid Stortinget et unntak i Utlendingsloven som ekskluderer utlendingssaker, på forslag fra Inkluderingsdepartementet (AID). Det resulterte i at den gamle regelen om sentralisert domstolskontroll ble gjeninnført kun på dette rettsområdet. Det demokratiske prinsippet om at staten kan saksøkes av enhver for en lokal domstol gjelder altså ikke for flyktninger. Man stoler øyensynlig ikke på dommerne utenfor hovedstaden, siden dette gjelder et politisk sensitivt område. Både Dommer- og Advokatforeningen protesterte mot lovendringen, men det førte bare til at loven ble justert slik at staten nå betaler reiseutgiftene for flyktninger som må til Oslo for å prøve sin sak. Prinsippet var ikke så viktig. Flyktningpolitikken gjelder primært asylsøkere som på eget initiativ ankommer Norge, men den omfatter også overføringsflyktninger de såkalte kvoteflyktninger som norske myndigheter transporterer til Norge fra flyktningleire i samarbeid med FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR). I forhold til overføringsflyktninger Foredraget bygget på dette manuskriptet. Enkelte muntlige fravikelser og tilføyelser ble gjort under fremføringen. 1

2 foreligger ingen folkerettslige forpliktelser, så her står myndighetene i utgangspunktet fritt til å bestemme hvor mange antatte flyktninger som skal få komme til Norge. Hvor mange som kommer på denne måten varierer noe, men i snitt har antallet ligget på ca per år gjennom de siste ti-år. Flyktningpolitikken omfatter dessuten Norges eventuelle initiativer og beslutninger rettet mot den internasjonale scene for iverksette tiltak for flyktninger, for eksempel som medlem av FN og UNHCRs Eksekutivkomité. Dette gjelder blant annet spørsmål om forholdene i flyktningleire i de fattige deler av verden. Her skjer det ofte en pulverisering av ansvarsforholdene mellom den staten som flyktningene kommer til og UNHCR (og eventuelt andre hjelpeorganisasjoner). Internasjonal flyktningpolitikk omfatter f.eks. også spørsmålet om det burde opprettes en internasjonal domstol med henblikk på å oppnå en mer ensartet tolkning av FNs flyktningkonvensjon. Men slike spørsmål er det som regel liten politisk interesse for i Norge. Det som står i fokus for norsk debatt, er asylpolitikken, altså spørsmål om hvordan vi skal behandle de som på eget initiativ ankommer Norge og søker om asyl basert på et beskyttelsesbehov som flyktninger. 1.2 Internasjonale avtaler og norsk lov som rammer for asylpolitikken Med internasjonale avtaler menes først og fremst traktater, altså folkerettslig bindende avtaler fritt inngått mellom stater. Traktater med mange medlemsstater og med en viss lovgivningsmessig funksjon kalles gjerne konvensjoner. Det er særlig Flyktningkonvensjonen og andre menneskerettskonvensjoner som kan binde opp statens frihet i asylpolitikken, som Den Europeiske menneskerettskonvensjonen og Barnekonvensjonen. Den viktigste norske loven på området er utlendingsloven av 1988, som i januar 2010 etter planen vil bli avløst av den nye utlendingsloven vedtatt i Menneskerettsloven setter også skranker for asylpolitikken, kanskje til og med Grunnloven ( 110c). Forholdet mellom folkeretten og norsk rett er regulert av 4 i den gjeldende utlendingsloven (videreført som 3 i ny lov). Folkeretten og norsk rett er to forskjellige rettssystemer, men disse blir koplet sammen av nevnte 4 (såkalt inkorporasjon ) slik at folkeretten flyter inn som del av norsk utlendingsrett, med forrang fremfor andre bestemmelser vedtatt av Stortinget. Dette er gjort for at Norge som stat lojalt skal overholde folkerettslige forpliktelser. Den nevnte fremgangsmåten er internasjonalt vanlig og den aksepterte måten å gjøre dette på. 1.3 Problemstilling Problemstillingen i det følgende gjelder spenningsforholdet mellom valgfrihet i asylpolitikken og rettslige begrensninger i konvensjon eller lov. Hvor stort rom er det for Regjeringens asylpolitikk innenfor de gitte rammer? Like viktig: Kan rammene tøyes, og blir det gjort? Her skal vi komme inn på et forhold som ikke ble omtalt i Makt- og demokratiutredningen (Oslo, 2003). Denne var veldig opptatt av at det har skjedd en rettsliggjøring av politikken generelt i det norske samfunnet. Men er det også tilfellet med asylpolitikken? Eller har det tvert imot skjedd en politisering av jussen, særlig av retten til vern som flyktning? Her kan det være på sin plass med et lite historisk tilbakeblikk. 2

3 2 Historiske modeller i folkerettslig teori og praksis Begrepene flyktninger og asyl har historiske røtter til antikken og lenge før det. Den moderne folkerettens teoretiske grunnleggere diskuterte slike spørsmål allerede på og 1700-tallet. Flere løsninger ble lansert. Et hovedskille som stadig har interesse finnes utpenslet i de to prinsipielt forskjellige modellene til hollenderen Hugo de Groot, bedre kjent som Grotius, og tyskeren Samuel Pufendorf. Grotius, den kanskje største folkerettstenker gjennom tidene, mente at det må gjelde en individuell rett til asyl for flyktninger som utsettes for forfølgelse i sitt hjemland. Pufendorf på sin side mente at spørsmålet hadde en humanitær karakter i den forstand at det var fint hvis en stat på fritt skjønnsmessig grunnlag hadde anledning til å motta flyktninger. Men en subjektiv rett for individet var han motstander av. I folkerettens klassiske, inter-statlige, epoke frem til annen verdenskrig, var det Pufendorf-modellen som gjaldt. Det folkerettslige spørsmålet var redusert til å gjelde forholdet mellom stater, dvs. om en stat vis-à-vis flyktingens hjemstat hadde adgang til å gi asyl uten å krenke hjemstatens eiendomsrett til flyktningen. I mellomkrigstidens Europa opplevde man konsekvensene av dette systemet. Det dreiet seg om et bredt spekter av ytre situasjoner og forskjellige flyktninggrupper. De som trengte beskyttelse i andre land hadde imidlertid store problemer på grunn av restriksjoner knyttet til reisedokumenter og innreisetillatelse, og manglende rettigheter. Jødenes skjebne er mest kjent, men de var ikke de eneste som led under systemet. Umiddelbart etter at FN ble stiftet startet arbeidet med en konvensjon for beskyttelse av flyktninger, som fem år senere munnet ut i Flyktningkonvensjonen av I mellomtiden, i 1948, var individets rett til å søke og nyte asyl mot forfølgelse blitt proklamert i FNs Verdenserklæring om menneskerettigheter, i artikkel 14. Innholdet i denne rettigheten er langt på vei definert og detaljert i Flyktningkonvensjonen. 3 Flyktningkonvensjonen 3.1 Konvensjonens kjerne Flyktningkonvensjonen er altså en folkerettslig bindende traktat, som i dag har over 140 medlemsstater. Det konvensjonen gjør, er to ting. For det første å pålegge medlemsstatene en plikt til ikke å returnere flyktninger til et land hvor de risikerer å bli utsatt for forfølgelse i form av fysiske overgrep som drap, tortur eller andre alvorlige brudd på menneskerettighetene. For det andre å sikre at flyktninger under oppholdet i tilfluktsstaten får nyte godt av nærmere definerte rettigheter. Også stater som ikke er medlemmer av konvensjonen har plikt til å respektere returforbudet, da dette i dag har status som internasjonal sedvanerett. Begrepet flyktning er definert i konvensjonens artikkel 1 A (2): Flyktning er (...) enhver person som befinner seg utenfor sitt hjemland med velbegrunnet frykt for å bli forfulgt i hjemlandet på grunnlag av rase, religion, nasjonalitet, politisk oppfatning eller medlemskap i en bestemt sosial gruppe. 3

4 Det sentrale i definisjonen er risikoen for forfølgelse. Det betyr at det må foreligge en reell fare for at asylsøkeren blir utsatt for alvorlige menneskerettskrenkelser i sitt hjemland, kjennetegnet ved at dette landets myndigheter og institusjoner ikke er i stand til eller ikke ønsker å gi den nødvendige beskyttelse. Artikkel 1 A (2) er en nøkkelbestemmelse, fordi det er denne som avgrenser hvem som er subjekt for den folkerettslige særbeskyttelse som tilkommer flyktninger. Opprinnelig var Flyktningkonvensjonens virkeområde innskrenket i tid og rom av særlige klausuler. En stat kunne ved tiltredelsen (ratifikasjon) avgrense sitt folkerettslige ansvar til flyktninger fra Europa. Det var også et krav om at flukten fra hjemlandet måtte skyldes hendelser inntruffet før Tanken var at det forfølgende regime måtte ha vært etablert før dette tidspunkt. Betydningen av nevnte klausuler ble i all hovedsak utradert ved FNs Protokoll til flyktningkonvensjonen, av 1967, som raskt fikk bred statstilslutning. Fra samme tidspunkt ble dermed FNs flyktningbegrep fullt ut universelt, i den forstand at det er de samme kriterier for flyktningstatus som gjelder uansett hvor fra og når en flyktning kommer til en medlemsstat. Hvor mange som flykter på et bestemt tidspunkt eller som ankommer en bestemt stat har i prinsippet ikke rettslig betydning. 3.2 Tolkningspraksis og teorier om hvem som er flyktning Man skulle kanskje tro at spørsmålet om hvem som er flyktning og hvem som ikke har rett på slik status dermed var blitt løst på verdensbasis med 1967-Protokollen. I virkeligheten skjedde det motsatte: Da det på og 80-tallet begynte å komme mange asylsøkere til vesten, fra mange forskjellige land, viste det seg at vestlige staters tolkningspraksis jevnt over ble strammet inn og samtidig begynte å sprike i forskjellige retninger, til dels også med betydelige variasjoner over tid innen ett og samme land. Utviklingen i norsk praksis er illustrerende: I Norge ble flyktningdefinisjonen så restriktiv på begynnelsen av 90-tallet at mindre enn 1 % av søkerne i en periode ble anerkjent som flyktninger, til tross for at svært mange av søkerne da kom fra land med omfattende og grove brudd på menneskerettighetene. De største gruppene kom fra Irak, Iran, Sri Lanka, Somali og Jugoslavia. Ellers har anerkjennelsesprosenten variert veldig. Det høyeste tallet jeg har registrert var i 2007, hvor UDI anerkjente ca 20% av asylsøkerne som konvensjonsflyktninger. I 2008 sank tallet til 15%, som likevel er det nest høyeste tallet. Det er igjen interessant sett på bakgrunn av innstrammingene i asylpolitikken. I år må vi kanskje forvente et enda lavere tall på grunn av de politiske signaler og instrukser som er gitt til forvaltningen, uten at det er noe ved flyktningdefinisjonen eller ved søkermassen som skulle tilsi store endringer. Byråkratiene styrer derfor i et vanskelig farvann hvor folkerettens gjennomslagskraft varierer med antall søkere og politiske signaler. Spissformulert: Jo flere reelle flyktninger, jo dårligere rettssikkerhet for den enkelte flyktning. Det viste seg at byråkratier og til dels domstoler i flere land på og 90-tallet la til grunn at FNs flyktningebegrep ikke omfattet massefluktsituasjoner forårsaket av 4

5 overgrep mot sivile i krig og væpnet konflikt. Systematisk diskriminering og omfattende overgrep rettet mot minoriteter eller bestemte grupper i samfunnet ble heller ikke ansett som grunnlag for status som flyktning. Det utviklet seg gjerne et krav om at asylsøkeren på individuelt grunnlag måtte være i forfølgernes søkelys. Samtidig var det ikke noe entydig bilde i statspraksis heller. I faglig diskusjon om fortolkningen av flyktningebegrepet vil jurister bygge sin argumentasjon på de såkalte rettskildene, for eksempel konvensjonens ordlyd og formål, og statspraksis, samt ta i betraktning nasjonale lover og rettsavgjørelser. Det viste seg at det ofte ble bygget på bestemte historiske oppfatninger og teorier uten stort mer enn anekdotisk dokumentasjon, også i faglitteraturen. To hovedretninger gjorde seg gjeldende: 1) Den som la til grunn en realpolitisk fundert teori om at konvensjonens definisjon av flyktninger var sterkt preget av den kalde krigen og at det var de nye Øst-flyktningene som skulle gis vern. Implikasjonen var en relativt snever definisjon innrettet primært mot politiske opposisjonelle, uten at det forelå krig eller borgerkrig i hjemlandet. 2) Den andre som vektla koblingen til de universelle menneskerettighetene og dempet ned stormaktspolitikkens betydning som motivasjon for utformingen av definisjonen. Dette var noe av bakgrunnen for mine egne undersøkelser av forarbeidene til i boken Retten til vern som flyktning (2000). 3.3 Traktatforutsetningene Blant de aktuelle spørsmål var følgende: Sto forfølgelsene av jøder og andre før og under annen verdenskrig sentralt i tankegangen bak konvensjonen og utformingen av flyktningebegrepet, eller var det de nye flyktningene fra Øst-Europa som primært skulle gis vern? Var det i hovedsak politisk opposisjonelle (eliten) som fikk vern ifølge konvensjonen, eller var det like mye vanlige folk som flykter på grunn av redsel for overgrep i krig eller som del av en utsatt gruppe i samfunnet? Ble konvensjonen primært etablert som et ledd i den kalde krigen for å ramme kommunistregimene? Eller er det igjen en myte som først senere slo rot senere, og da med andre realbegrunnelser enn den kalde krigens logikk? Vi har ikke her anledning til å gå nærmere inn i premissene, så vi får hoppe til konklusjonen: Det er tydelig at definisjonen først og fremst var preget av de omfattende erfaringene med flyktninger i mellomkrigstidens Europa og grusomhetene under annen verdenskrig. Definisjonen har samme form som menneskerettigheter generelt; normen sier at enhver som oppfyller visse allmenne kriterier, er flyktning, og har da rettigheter slik og slik. Man etablerte en syntese av det karakteriske for kjente flyktningsituasjoner; at enkeltpersoner og grupper var blitt gjort til gjenstand for diskriminering og ofte omfattende overgrep på grunnlag politisk oppfatning, etnisk tilhørighet, religion eller nasjonalitet, eller at man for øvrig tilhørte en bestemt gruppe i samfunnet som makthavere og andre ønsket å skade eller undertrykke. Det ble gjort klart at konvensjonen også skulle beskytte nye flyktninger, det var jo hele poenget med den generelle definisjonen, og det ble presisert i flere av møtene at de nye flyktninger fra kommunistregimene i Øst den nye store flyktninggruppen ville bli omfattet. 5

6 3.4 Myter og realpolitikk hånd i hånd Det er en myte at Flyktningkonvensjonen primært ble etablert som et ledd i den kalde krigen. Denne spilte liten eller ingen rolle for utformingen av flyktningebegrepet. I virkeligheten skjedde også selve mytedannelsen på et langt senere tidspunkt, nemlig da ankomsten av asylsøkere fra andre verdensdeler for alvor begynte å øke i Europa på 1970-tallet og senere. I mellomtiden hadde byråkratiene i hovedsak beskjeftiget seg med politisk opposisjonelle asylsøkere fra østblokken, og det kan ha også ha satt sitt preg på tenkningen da helt andre grupper plutselig skulle vurderes for flyktningstatus. Det viktigste er vel at en snever forståelse av flyktningebegrepet senere passet best til et sterkt politisk ønske om kontrollert og begrenset innvandring. Asylretten ble sterkt politisert. Dette ser vi også i Norge. I en dom fra 1991 abdiserte norsk Høyesterett fra sin sedvanlige rolle som fortolker av sentrale sivile rettigheter (Abdi-saken). Asylretten ble satt i en særstilling. Den faglige fortolkningen av definisjonen av flyktning ble overlatt til utlendingsforvaltningen, som på det tidspunkt i sin helhet var underlagt Regjeringen og Justisdepartementet. Flyktningkonvensjonen (og loven) ble i praksis tømt for rettslig innhold. I de etterfølgende årene sank andelen som fikk anerkjent status som flyktning til under 1% av søkerne. Utover 2000-tallet begynte prosentandelen å stige jevnt, fra ca. 1% i 2000 til høydepunktet i 2007 på ca 20%. Endringene kan ikke forklares med tilsvarende endringer i søkermassen, men heller med et større fokus på korrekt folkerettslig fortolkning innad i forvaltningen. I tillegg fikk relativt mange opphold på humanitært grunnlag uten at konvensjonskravene fullt ut var oppfylt. Det var konsekvensene av denne rettslige utviklingen politikerne reagerte på i fjor med innstramningstiltakene. Realpolitikken slo tilbake. For politikere og byråkrater med fokus på kontrollert og begrenset innvandring, hvor antallet asylsøkere er det viktigste, er det ille med mange asylsøkere uten reelt beskyttelsesbehov. Men det finnes et langt verre alternativ: Mange asylsøkere med et reelt beskyttelsesbehov. Det er det som er dagens situasjon, hvor de fleste søkerne kommer fra Afghanistan, Eritrea, Irak, Iran, Somalia og Tsjetsjenia (Russland). Løsningen er da å gå løs på lovreglene og tøye de folkerettslige rammer, eventuelt tilpasse faktum i visse land. I første halvår av 2008 innførte man ny praksis for å henvise serbiske flyktninger fra Kosovo (med frykt for forfølgelse) til Serbia og flyktninger fra Tsjetsjenia til Russland mens man tidligere hadde gitt mange av disse asyl. Dermed gikk innvilgelsesprosenten ned, uten at beskyttelsesbehovet var endret. At flere våren 2008 dermed fikk avslag enn i 2007, ble så et argument for nødvendigheten av en strammere asylpolitikk høsten Et annet trekk i det samme bildet kan nevnes: I 2006 og 2007 fattet UNEs Stornemnd prinsipielle avgjørelser om hvorvidt forfulgte etniske serbere fra Kosovo måtte forventes å søke beskyttelse i Serbia og om afghanere fra uttrygge provinser i Afghanistan kunne returneres til Kabul selv om de ikke hadde noen tilknytning der. I begge tilfeller ble rettsstillingen for personer med et definert beskyttelsesbehov styrket. Saksbehandlingen i Stornemnda var grundig og begrunnelsene utførlige, i tråd med Stortingets forutsetninger. Avgjørelsene hadde presedensvirkninger for UNE og UDI, slik loven bestemmer. Senere er ikke Stornemnda blitt brukt av forvaltningen (en 6

7 asylsøker kan ikke aktivere Stornemnda). Grunnen er nok at Afghanistan-sakene fikk et annet utfall enn AID og Regjeringen hadde forventet. Det neste nå er at UNE skal nedlegges og klagebehandlingen antakelig bringes tilbake i lukkede rom i departementet. Det er nedsatt en utvalg med en sammensetning og et mandat som fremstår som skreddersydd for formålet. Retorisk kunne man spørre: Hva skal vi med FrP? 4 Domstoler i ny rolle? Folkerettslig er det uansett slik at Flyktningkonvensjonen finnes, med det innhold den har ut fra de folkerettslige kilder. Det er derfor et interessant spørsmål om norske domstoler i årene som kommer vil skjerpe kontrollen med at de folkerettslige rammer blir respektert i asylforvaltningen. I løpet av det siste året er det kommet enkelte dommer fra Oslo tingrett og Borgarting (Oslo) lagmannsrett som tegner et mer sammensatt bilde enn den tradisjonelt tilbakeholdne domstolskontrollen på dette rettsområdet. Asylsøkere har for alvor begynt å vinne saker mot staten og begrunnelsene i noen av dommene fremstår som bedre faglig fundert i folkeretten enn tidligere. Det kan gi en ny dimensjon til spenningsforholdet mellom rett og politikk, men hvordan dette vil utvikle seg i de nærmeste årene er ellers vanskelig å si. Spørsmålet blir mest spennende med en uttalt asylfiendtlig regjering ved roret. 7