Allokering av ansvar og risiko mellom kjøper og selger ved overdragelse av lisensandeler

Transkript

1 Allokering av ansvar og risiko mellom kjøper og selger ved overdragelse av lisensandeler Solstrandseminaret, 12. desember 2013 Fra Kluge: Olav Hasaas

2 Introduksjon Oppfølger til presentasjon «Kjøp og salg av andeler i produserende felt - Problemstillinger og utviklingstrekk» i Helsingsør Fokus på risikoallokeringen mellom kjøper og selger Utgangspunkter Betydelig teknisk, kommersiell og regulatorisk risiko knyttet til offshore petroleumsvirksomhet Hver av partene i en transaksjon ønsker (selvsagt) å minimere egen risikoeksponering Allokering av risiko byr derfor ofte på store utfordringer både forhandlingsmessig og avtaleteknisk

3 Tema for presentasjonen 3 Risikoallokeringen i transaksjonsavtalen Norsk olje og gass Model Agreement (NOG SPA) Kontraktuelle«verktøy» for allokering av risiko Forbehold (conditions precedent) Garantier og ansvarsbegrensninger Skadesløsholdelse Vederlagsjustering Sammenhengen mellom bakgrunnsretten og transaksjonsavtalen Relativt kortfattede avtaleformater (sett ift. internasjonal praksis) forutsetter utfylling med bakgrunnsretten Bakgrunnsretten en viktig tolkningsfaktor Økt tendens til å vektlegge lojalitetsplikten

4 Oversikt 4 BAKGRUNNSRETTEN AVTALTE FORUTSETNINGER FOR GJENNOMFØRING SELGERGARANTIER SKADESLØSHOLDELSE VEDERLAGSJUSTERING

5 Kjøpsloven Kjøpsloven gjelder direkte ved salg av lisensandeler Kjl 1:"Loven gjelder kjøp for så vidt ikke annet er fastsatt i lov" "kjøp" omfatter overdragelse av verdipapirer, fordringer og rettigheter. Sentrale bestemmelser i kjøpsloven om risikoallokering Mangelsreguleringen Selgers ansvar for uriktige opplysninger, jfr kjl 18(1) og 19(1)(a) Selgers ansvar for mangelfulle opplysninger, jfr. kjl. 19(1)(b) Kjøpers undersøkelsesplikt, kjl. 20 Misligholdsbeføyelsene

7 Avtalte forutsetninger for gjennomføring (conditions precedent) 7 En lisenstransaksjonsavtale vil alltid spesifisere en rekke forutsetninger som må være oppfylt før transaksjonen kan gjennomføres NOG SPA art 6.1 "Completion of this Agreement is subject to and conditional upon the fulfilment of the conditions set forth below Mange ulike betegnelser i bruk: «forbehold»/ «betingelser» / «forutsetninger» / «conditions precedent» / «conditions to closing» Ofte (men ikke alltid) vil det være mer fundamentale risikoforhold som helt eller delvis ligger utenfor partenes kontroll, som inntas som forutsetninger Hva sier bakgrunnsretten? Læren om bristende forutsetninger Avtalelovens 36

8 Eksempler på avtalte forutsetninger 8 Nødvendige forutsetninger Godkjennelse etter petrl og petrsktl. 10 Ikke-utøvelse av forkjøpsrett Godkjennelser fra lisensen (hvis nødvendig iht. SSA art. 23.1) Forutsetninger som påvirker risikoallokeringen i kontrakten Overføring av avtaler MC-beslutninger Godkjennelse av operatørskifte Lisensforlengelsen/ levetidsforlengelse PUD-godkjennelse Etablering av transportløsninger Frigivelse av morselskapsgarantier Finansiering Styregodkjennelse Fravær av «Material Adverse Change» (MAC)

9 Oppfyllelse av avtalte betingelser 9 Partenes innsatsforpliktelse mht. å sikre at betingelsene blir oppfylt Ofte svært dramatisk for den ene partene dersom den andre part velger å kansellere transaksjonen, særlig dersom avtalen er offentliggjort. Tilsier et skjerpet krav til lojalitet NOG SPA: 6.2 " Each of the Parties agrees as soon as possible from the date of this Agreement to execute such documents and to carry out such acts, as may be necessary or desirable to procure, including reasonable assistance to the other Party, so that the conditions set out in Article 6.1 are satisfied,. Ikke alltid opplagt når en betingelsen er oppfylt Eksempel: Vilkår for myndighetsgodkjennelser / samtykke fra avtalemotparter NOG SPA Art. 6.1: "on terms acceptable to Seller and Buyer

10 Manglende oppfyllelse av betingelsene 10 Flere alternative utfall dersom de avtalte betingelsene ikke blir oppfylt Partene kan velge å frafalle betingelsen Må regulere i avtalen hvem av partene som kan frafalle betingelsen Finne alternative løsninger(typisk reforhandling) NOG SPA Art. 6.4: "..the Parties shall meet in good faith to consider solutions acceptable to both Parties. Rt 2004 s.1256 (styresamtykke ved kjøp av aksje i boligselskap) Avtalen termineres Det vil normalt være avtalt en utløpsdato, jfrnog SPA Art. 6.4 NOG SPA Art. 6.4: If no acceptable solutions are agreed within ten (10) Working Days following such meeting, either Party may terminate this Agreementby notice to the other Party. A Party shall have no further claims against the other Party under this Agreement as result of termination pursuant to this Article 6.4. Adgang til «opportunistisk» påberopelse av manglende oppfyllelse av betingelser? For eksempel påberope manglende oppfyllelse av mindre vesentlig betingelse for å komme seg ut av en transaksjon som har blitt kommersielt mindre gunstig?

12 Hva er selgergarantier? 12 Erklæringer/inneståelser som selger avgir i transaksjonsavtalen «Representations and warranties», jfr NOG SPA Art. 9 Eksempler på selgergarantier i lisenstransaksjoner: Rettsmangler (eierskap og fravær av heftelser) Lisensens gyldighet Fravær av mislighold av lisensbetingelser og vesentlige avtaler Fravær tvister Installasjonens teknisk tilstand Hvorfor krever kjøper at selger avgir slike inneståelser? Det vil normalt være asymmetri mht. kjøpers og selgers kunnskap om kjøpsobjektet

13 Bruk av garantier og forholdet til bakgrunnsretten 13 System og begrepsbruk importert fra anglo-amerikansk kontraktstradisjon Utgangspunkt i kjøpers undersøkelsesplikt (caveat emptor) Reiser blant annet spørsmål om hvilke konsekvenser bruk av selgergarantier (sammen med omfattende due diligence prosesser) har for mangelsansvaret etter kjøpsloven

14 Selgers ansvar for uriktige opplysninger 14 Kjl. 18 og 19(1)(a) Avvik fra avtalte garantier vil åpenbart utgjøre en mangel iht. kjøpslovens system NOG SPA art. 9.7: Except as expressly stated in this Agreement, the Seller makes no warranties or representations, express or implied, by operation of law or otherwise with respect to the Assigned Interest Betyr det at selger har fraskrevet seg mangelsansvarfor uriktige opplysninger etter kjl 18 og 19? Eksempel på en mer utførlig fraskrivelse: "Subject to the provisions of this Agreement, Buyer will acquire the Assigned Interests as is and with all faults and risks, and that Seller, unless explicitly provided for in this Agreement, does not make any other representations or warranties as to the Assigned Interests. Other than the representations and warranties expressly set out in this Agreement, no information provided by the Seller to the Buyer shall considered as information in relation to the Sales of Goods Act Sections 18 and 19

15 Selgers opplysningsplikt 15 Selgers ansvar for mangelfulle opplysninger er ikke direkte regulert i NOG SPA Spørsmål om denne må suppleres med bestemmelsen i kjl. 19(1)(b) Avtalelovens 33 og den alminnelige lojalitetsplikten vil også kunne komme til anvendelse Kjøperviloftekreveat dettasinn en særskiltselgergarantisomdekker både uriktige og mangelfulle opplysninger "To the best of the Seller's knowledge, (i) the Disclosed Information is correct and complete in all material respects and is not misleading in any material respect; and (ii) the Seller has not withheld any information relating to the Assigned Interests which is likely to have a material impact on the value of the Assigned Interests taken as a whole

16 Kjøpers undersøkelsesplikt 16 NOG SPA Art. 9.6: A Party shall not be liable in any way for facts and circumstances which the other Party had or could reasonably be expected to have knowledge of through the conduct of a due diligence or otherwise prior to the date of this Agreement Dennebestemmelsenernokiall hovedsakioverenstemmelsenmed bakgrunnsretten, jfrkjl. 20(2) Selger vil ofte kreve at kjøper bekrefter at due diligence er tilfredsstillende gjennomført "The Buyer has conducted a due diligence process to its satisfaction prior to the execution of this Agreement, and Buyer has relied solely on the basis of its own independent investigations, analysis and evaluation of the Assigned Interests and the facilities"

17 Subjektive garantier 17 Detervanligat flereavgarantieneknyttestilselgerskunnskap( seller s knowledge ) Se NOG SPA art , 9.1.5, og9.1.7 ( to the best of Seller s knowledge ) Begrenser rekkeviden av selgergarantiene Slike subjektive garantier reiser flere spørsmål Hvem må identifiseres med selger? Betydningen av selgers uaktsomme uvitenhet Hvilke krav må stilles mht. selgers undersøkelser? Dette vil ofte være nærmere regulert i transaksjonsavtalen IkkeutrykkeligregulertiNOG SPA Eksempel: Seller's Knowledge shall mean the knowledge which each of [ ] had or ought to have had at the Signing Date of after having made reasonable inquirytaking into account their position with the Seller or mandate from the Seller

18 Tidspunktet for vurdering av garantibrudd 18 Avtaletidspunktet Tilsikringsansvaret iht. Kjl. 40(3)(b): på avtaletiden Gjennomføringstidpunktet Det kjøpsrettslige utgangspunktet: «ved levering», jfr. kjl. 21(1) Både avtaletidspunktet of gjennomføringstidspunktet NOG SPA Art.9.1: " at the date of this Agreement and on the Completion Date" Innebærer at selger har risikoen for garantibrudd som oppstår i perioden mellom avtaleinngåelse og gjennomføring Ofte hensiktsmessig å presisere dette særskilt for den enkelte garanti

19 Selgers ansvar for garantibrudd 19 Garantibruddet oppdages før gjennomføring NOG SPA Art : " If between the date of this Agreement and Completion Date Seller is in material breach of any of the sub-articles in Article 9.1 above, Buyer shall have the right to terminate this Agreementif Seller cannot remedy such breach within Completion Date. If Buyer exercises such right of termination, termination shall be the sole remedyof Buyer in respect of any claim under this Agreement and excludes any other remedies which may be available to Buyer under Norwegian law. Avskjærer tilsynelatedendekjøpers rett til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse ved terminering Kjøper kan velge å fastholde transaksjonen og kreve erstatning for tap som følge av garantibruddet Utgangspunktet er at kunnskap som kjøper får etter avtaletidspunktet ikke relevant for adgangen til å fremme mangelskrav

20 Selgers ansvar for garantibrudd (forts.) 20 Garantibruddet oppdages etter gjennomføring NOG SPA Art : "If it is established after Completion Date that Seller was in breach of any of the sub-articles in Article 9.1 above on Completion Date, Buyer shall a have the right to claim damages for direct loss resulting from such breach. Such right of damages shall be the sole remedy of Buyer after Completion Date in respect of any claim under this Agreement and excludes any other remedies which may be available to Buyer under Norwegian law. Objektivt ansvar for selger, jfr også kjl 40(3) Heving og prisavslag er utelukket

21 Selgers ansvar for garantibrudd (forts.) 21 Transaksjonsavtalen inneholder normalt utførlige regler om reklamasjon og tapsberegning Ikke uvanlig at selgers ansvar begrenses gjennom terskler og totalansvarsbegrensninger NOG SPA er svært kortfattet på dette punktet

23 Hva innebærer skadesløsholdelse («indemnity»)? 23 I utgangspunktet en ren risikoregulering, ikke misligholdsregulering Kommer i tillegg til garantibestemmelsen Metode for å regulere kjente risikoforhold (konkrete eller generelle) Slike forhold vil normalt ikke omfattes av garantiene pga kjøpers kunnskap Normalt utenfor kontraktens ansvarsbegrensninger Kan være tidsbegrensede eller tidsubestemte Kan avgis av selger til fordel for kjøper eller motsatt vei

24 Hva slags forhold kan være gjenstand for skadesløsholdelse? 24 Eksempler på risikoforhold som kan reguleres gjennom skadesløsholdelse Håndtering av kjente feil på installasjoner Kjente tvister Forurensningsansvar Mulige forelegg Vannskille-bestemmelsen i NOG SPA art. 8.1: "For a period of twenty-four (24) months following Completion Date, Seller undertakes with respect to the Assigned Interest to hold Buyer harmless from any expenditures, liabilities, claims and obligations, including taxes [and Environmental Incidents], related to facts or events which took place prior to the Effective Date, provided that Seller shall be entitled to all benefits related to facts or events which took place prior to the Effective Date regardless of when these are paid. Dekker denne forhold som var kjent for kjøper på avtaletidspunktet?

26 Vederlagsjustering 26 "Earn-out"-strukturer kan knyttes til ulike «triggere» Funn / påviste reserver Borebeslutning PUD-godkjennelse Produksjonsstart Produksjonsnivå Ofte vanskelig å finne helt entydige og målbare parametere Må tilpasses 10 forskriften

27 Noen avsluttende refleksjoner 27 NOG SPA har vært et viktig instrument for å legge til rette for lisenstransaksjoner på norsk sokkel Men ofte nødvendig med en del tilpasninger til den enkelte transaksjon NOG SPA moden for revisjon? Utarbeidet i Revidert i 2010 Kan være på tide å ta en mer omfattende gjennomgang av teksten ut fra de erfaringer man har høstet så lang

28 Takk for oppmerksomheten!