til OSLO TINGRETT Advokatfirmaet Mageli ANS Postboks Hamar (adresse som over) Postboks 1600 Sentrum DNB Bank ASA, Juridisk

Transkript

1 Oslo tingrett SLUTTINNLEGG til OSLO TINGRETT Oslo, 6. november 2017 Sak nr.: Saksøker: Prosessfullmektig: Rettslig medhjelper: Saksøkt: Prosessfullmektig: Prosessfullmektig: Rettslig medhjelper: TVI-OTIR/04 Andelseierne i verdipapirfondet DNB Norge v/ Forbrukerrådet v/ styrets leder Postboks 463 Sentrum 0105 Oslo Advokat Steinar Mageli Advokatfirmaet Mageli ANS Postboks Hamar Advokat Jens-Henrik Lien (adresse som over) DNB Asset Management AS v/styrets leder Postboks 1600 Sentrum Oslo Advokat MNA Helge Lundestad DNB Bank ASA - Juridisk Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Telefon: E-post: helge.lundestad@dnb.no Advokat MNA Lars Ekeland (adresse som over) Telefon: E-post: lars.ekeland@dnb.no Advokat Frode A. Innjord Advokatfirmaet Hjort DA Postboks 471 Sentrum 0105 Oslo DNB Bank ASA, Juridisk Dronning Eufemias gate 30, Oslo Solheimsviken 7 C Bergen DNB Bank ASA, Juridisk Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Postboks Bergen Tlf.: Fax: Foretaksregisteret: NO MVA dnb.no

2 1. PÅSTAND På vegne av DNB Asset Management AS nedlegges følgende p å s t a n d : 1. DNB Asset Management AS frifinnes. 2. DNB Asset Management AS tilkjennes sakskostnadene. 2. OVERSIKT OG OPPSUMMERING 2.1 Oversikt Saken gjelder krav om prisavslag og erstatning fremsatt av Forbrukerrådet på vegne av de som i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 var andelseiere i verdipapirfondene DNB Norge, DNB Norge (I) og Avanse Norge (I). De tre fondene, som ble fusjonert i 2014, omtales her som DNB Norge-fondene. Forbrukerrådet begrunner kravet om prisavslag og erstatning med at DNB Asset Management AS (DNB) ikke skal ha forvaltet fondene tilstrekkelig «aktivt», og at andelseierne derfor ikke fikk den forvaltningen de betalte for. Rettslig sett er kravet søkt forankret i verdipapirfondloven 11-1 og i alminnelige kontraktsrettslige prinsipper samt den ulovfestede læren om tilbakebetaling (condictio indebiti). Sentralt i saken er hvorvidt fondene har blitt forvaltet i tråd med investorinformasjonen. DNB mener fondene er forvaltet i tråd med verdipapirfondloven og investorinformasjonen, og bestrider at fondene er forvaltet passivt, slik Forbrukerrådet påstår. Resultatene viser klart at fondene har vært forvaltet aktivt og at forvaltningen var egnet til å skape meravkastning etter kostnader: I perioden 2005 til 2014 ga forvaltningen meravkastning i de fleste perioder på fem år eller mer. Forbrukerrådet valgte imidlertid den eneste perioden i dette tidsrommet hvor resultatene tilfeldigvis var tilnærmet lik referanseindeksen før kostnader, jf. rapporten DNB har innhentet fra Norsk Regnesentral, jf. Bilag 196. Forbrukerrådet har fremlagt teoretiske, statistiske beregninger for å søke å bevise at muligheten for meravkastning var tilnærmet lik null. Analysen fra Norsk Regnesentral som DNB har lagt frem viser at modellen til Forbrukerrådets sakkyndige er ekstremt sensitiv for hvilke forutsetninger man legger til grunn. Modellen kan benyttes til å produsere de resultatene man måtte ønske. Når verdipapirfondet DNB Norge i flere perioder har oppnådd meravkastning, som ifølge modellen er helt eller tilnærmet umulig, er det etter DNBs syn grunn til å tro at forutsetningene for modellen er grunnleggende feil. 2

3 2.2 Oppsummering av DNBs rettslige anførsler DNB bestrider Forbrukerrådets krav. Prinsipalt gjør DNB gjeldende at fondene er blitt forvaltet på en forsvarlig måte i samsvar med verdipapirfondloven, vedtekter, prospekt og annen investorinformasjon. Det er ikke grunnlag for å hevde at forvaltningen har vært mindre «aktiv» enn det DNB var rettslig forpliktet til, jf. punkt 3 nedenfor. Subsidiært gjør DNB gjeldende at vilkårene for erstatning og prisavslag uansett ikke er oppfylt. Det er ikke påvist at den leverte forvaltningen har påført andelseierne et økonomisk tap, og det er heller ikke grunnlag for å hevde at verdien av den utførte forvaltningen er lavere enn verdien av en mer «aktiv» forvaltning, jf. punkt 4 nedenfor. Atter subsidiært gjør DNB gjeldende at et eventuelt krav om prisavslag og erstatning er falt bort på grunn av passivitet og manglende reklamasjon fra andelseiernes side. Andelseierne har blitt holdt løpende orientert om forholdene ved forvaltningen som Forbrukerrådet nå påberoper som grunnlag for kravene, uten at det har ført til noen innvendinger. Selv etter at hver enkelt andelseier ble orientert om Finanstilsynets vedtak i mai 2015, mottok DNB kun henvendelser fra en håndfull andelseiere. Da DNB et halvt år senere, etter anmodning fra Forbrukerrådet, suspenderte reklamasjons- og foreldelsesfristen for samtlige andelseiere, var allerede enhver rimelig reklamasjonsfrist utløpt. Dette vil bli utdypet i punkt 5 nedenfor. Atter atter subsidiært gjør DNB gjeldende at de fremsatte kravene er foreldet så langt det gjelder krav knyttet til forvaltningen av fondene før 16. november 2012, det vil si tre år før DNBs erklæring til Forbrukerrådet, jf. punkt 6 nedenfor. 3. DNBS PRINSIPALE RETTSLIGE ANFØRSLER FONDENE ER FORVALTET I HENHOLD TIL VERDIPAPIRFONDLOVEN, VEDTEKTENE OG INVESTORINFORMASJONEN 3.1 Innledning Prinsipalt gjør DNB gjeldende at kravene om prisavslag og erstatning ikke kan føre frem, fordi DNB har forvaltet fondene i tråd med verdipapirfondloven og vedtekter, prospekt og annen investorinformasjon. 3.2 DNB Norge-fondene har vært forvaltet i henhold til investeringsmandatet DNB Norge-fondene har vært forvaltet innenfor de rammer som følger av lov, vedtekter, prospekt, nøkkelinformasjon og annen investorinformasjon. Formålet med forvaltningen har vært å skape meravkastning for andelseierne uten å ta større risiko enn nødvendig. Strategien ved forvaltningen av DNB Norge-fondene var å ha det beste miljøet på norske aksjer, og grundig analysere de ulike selskapene med tanke på å generere investeringsidéer som ga bedre avkastning enn referanseindeksen generelt. DNB har i tråd med dette brukt betydelige ressurser på å levere en kunnskapsbasert og ansvarlig forvaltning med kontrollert relativ risiko. Forvaltningen har produsert gode resultater i flere perioder: Forbrukerrådet varslet først krav om erstatning for perioden 2005 til 2015, jf. Bilag 49. Forbrukerrådet byttet tidsperiode til femårsperioden fra 2010 til 2014 etter at DNB gjorde Forbrukerrådet oppmerksom på at fondene i den opprinnelige tiårsperioden 3

4 hadde gitt andelseierne meravkastning, noe som ikke samsvarte med Forbrukerrådets anførsel om at forvaltningen ikke ga andelseierne reell mulighet til meravkastning, jf. punkt 3.3 nedenfor. Ved utløpet av 2014 var situasjonen den at DNBs forvaltning hadde gitt andelseierne i verdipapirfondet DNB Norge meravkastning etter kostnader i den siste tiårsperioden fra 2005 til 2014, og i fire av seks femårsperioder fra 2005 til 2014, jf. tabell inntatt i Rapporten til Norsk Regnesentral i Bilag 196 side 17. Den perioden som søksmålet gjelder (2010 til 2014), er den femårsperioden med dårligst meravkastning. Den er i tillegg den eneste femårsperioden mellom 2005 og 2014 hvor avkastningen før kostnader er tilnærmet lik den referanseindeksen som fondene måles mot. At DNB i den femårsperioden kravet nå gjelder, ikke har lykkes med å skape meravkastning, er ikke noe som i seg selv gir grunnlag for kravet som Forbrukerrådet har fremsatt. DNBs forpliktelse er en innsatsforpliktelse, ikke en resultatforpliktelse. Det er partene enige om. Forbrukerrådet gjør imidlertid gjeldende at DNB ikke har oppfylt sin innsatsforpliktelse, fordi forvaltningen ikke har vært tilstrekkelig «aktiv». Forbrukerrådet knytter graden av aktivitet til måltallene «active share» og «tracking error», og hevder at disse måltallene viser at DNB ikke har levert den forvaltningen som andelseierne har betalt for. Dette er den samme tilnærming som ligger til grunn for Finanstilsynets vedtak i DNB bestrider at det er rettslig grunnlag for å oppstille generelle minstekrav til active share og tracking error. Det avgjørende er om fondene er blitt forvaltet på en forsvarlig måte i samsvar med vedtekter og investorinformasjon. I vår sak er det ikke tale om fond som er markedsført som spissede eller konsentrerte fond, der strategien er å gjøre store avvik fra den referanseindeksen fondene måles mot. I denne saken er det tale om brede folkefond som i stor grad legger opp til å reflektere det norske aksjemarkedet, men som med kontrollerte avvik fra referanseindeksen søker å skape meravkastning uten å ta mer relativ risiko enn nødvendig. Denne investeringsstrategien og risikoprofilen fremgår av vedtekter, prospekter og nøkkelinformasjon. Som eksempel vises det til investorinformasjonen for DNB Norge fra 2011, hvor det fremgår at: Fondet passet for de kundene som ønsket å ta del «i den utviklingen det norske aksjemarkedet gir.» Avkastning målt mot referanseindeksen var med andre ord ikke fremhevet. Fondet skulle ha «en sammensetning som i stor grad reflekterer totalmarkedet.» Fondet skulle videre investere «hovedtyngden av midlene [ ] i et bredt utvalg av de toneangivende selskapene notert på Oslo Børs». Når fondets referanseindeks på dette tidspunkt var Oslo Børs Hovedindeks (som skal være et representativt utvalg aksjer for børsen), ligger det i de gjengitte formuleringene at fondet i stor grad tok sikte på å reflektere denne referanseindeksen. Det skulle ikke tas større risiko enn nødvendig. 4

5 I nøkkelinformasjonen var det også tatt inn en figur som viste fondets avkastning i forhold til referanseindeksen de siste 10 år. Av figuren fremgikk det at avkastningen i all hovedsak hadde fulgt referanseindeksen, men med enkelte mindre avvik som i sum ga mulighet for meravkastning over tid. Samme eller tilsvarende opplysninger finnes i investorinformasjonen for de andre fondene, i alle fall frem til 2013/2014 da vedtekter og prospekt ble endret som følge av at DNB Norge og DNB Norge (I) skiftet status fra nasjonale fond til UCITS-fond og deretter senere fusjonerte. I prospektet for 2014, som Finanstilsynet baserte sin vurdering på, er derimot ikke beskrivelsen av investeringsstrategien like tydelig, selv om det heller ikke av dette prospektet kan utledes noen bestemte minstekrav til relativ risiko. I vår sak har Forbrukerrådet som ledd i tilretteleggingen av saken for gruppesøksmål, akseptert at dersom retten finner at det er forskjeller i investorinformasjonen som er av betydning for kravet, så skal retten med virkning for alle andelseierne legge til grunn det grunnlaget i perioden 2010 til 2014 som retten finner mest gunstig for DNB. Dette innebærer etter DNBs syn at retten, i motsetning til Finanstilsynet, må bygge på investorinformasjonen fra 2011 som er gjengitt ovenfor, og som klart viser hva som gjennom hele perioden har vært den bærende investeringsstrategien og risikoprofilen for DNB Norge-fondene. I tillegg til vedtekter, prospekter og nøkkelinformasjon, har andelseierne fått løpende informasjon om forvaltningen av fondene gjennom årsrapporter, halvårsrapporter og månedsrapporter. Som eksempel på denne informasjonen vises det til dokumentene ført opp i punkt 7.1 nedenfor. Denne løpende informasjonen viste grafer over differanseavkastning, tall for tracking error, pris og sammensetning av porteføljen både for DNB Norge-fondene og for DNB Norge Indeks. I sum ga dette andelseierne full oversikt over hvordan fondene ble forvaltet, uten at dette førte til noen innvendinger eller reaksjoner. Dette underbygger at fondene ble forvaltet i samsvar med investeringsmandatet, slik dette ble forstått av så vel DNB som andelseierne. 3.3 Forvaltningen har gitt andelseierne reell mulighet til meravkastning Den investeringsstrategien og risikoprofilen som ble lagt til grunn for forvaltningen av DNB Norge-fondene i søksmålsperioden 2010 til og med 2014, var den samme investeringsstrategien og risikoprofilen som tidligere hadde gitt andelseierne god meravkastning etter kostnader, også i perioder hvor forvaltningshonoraret var høyere enn 1,8 prosent. DNB bestrider derfor at forvaltningen som ble utført, ikke ga andelseierne en reell mulighet til meravkastning, noe som synes å være den bærende innvendingen både fra Finanstilsynet og Forbrukerrådet. Finanstilsynet legger i sitt vedtak til grunn at de oppgitte tallene for active share og tracking error er for lave til å gi andelseierne en reell mulighet til meravkastning, uten at dette underbygges med empiriske data fra det norske aksjemarkedet, og uten at det problematiseres at DNBs forvaltning i flere perioder rent faktisk har gitt andelseierne god meravkastning etter kostnader. I tillegg bygger Finanstilsynet sin begrunnelse på en uriktig forutsetning om at den aktive delen av porteføljen til DNB Norge måtte hatt dobbelt så høy meravkastning som det som faktisk var tilfelle for å dekke kostnadene. Det er grunn til å tro at denne feilen, som også er påpekt av Forbrukerrådets sakkyndige, kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Forbrukerrådet har på sin side søkt å underbygge synspunktet om at andelseierne er «fratatt muligheten til meravkastning» ved å vise til akademiske studier som i stor utstrekning er 5

6 basert på forholdene i det amerikanske aksjemarkedet, og som dessuten er omstridt i det økonomiske fagmiljøet. De konklusjoner som Forbrukerrådet trekker av disse studiene, innebærer i realiteten at de færreste norske aksjefond kan karakteriseres som aktive fond. Konklusjonene tar heller ikke hensyn til forskjeller i investeringsmandat mellom de ulike fondene tilgjengelig i markedet. Dersom DNB skulle ha operert med en active share på 50 prosent eller mer, som Forbrukerrådet i stevningen antyder som en nedre grense for aktive fond i Norge, ville det i praksis ha ført til at DNB måtte ha fraveket den investeringsstrategien som fremgikk av vedtekter og prospekt beskrevet ovenfor. Forbrukerrådet har også fremlagt matematiske beregninger for å vise at sannsynligheten for at DNB Norge-fondene skulle gi positiv meravkastning etter kostnader i perioden 2010 til og med 2014 var tilnærmet lik null. Etter DNBs syn er det større grunn til å stille spørsmål ved Forbrukerrådets teoretiske beregninger enn ved DNBs forvaltning av fondene. DNB viser her særlig til følgende: Som påvist av Norsk Regnesentral, jf. Bilag 196, er beregningene fra Forbrukerrådets sakkyndige ekstremt følsomme for hvilke forutsetninger som legges til grunn. I tillegg kommer at den investeringsstrategien og risikoprofilen som DNB fulgte i 2010 til og med 2014, var den samme som tidligere hadde gitt svært gode resultater. Investeringsstrategien og risikoprofilen ga positiv meravkastning etter kostnader for DNB Norge og DNB Norge (I) både i Forbrukerrådets opprinnelige tiårsperiode 2005 til og med 2014, og i fire av seks femårsperioder innenfor denne tiårsperioden. Om man ser på perioden fra 1998 (da forvaltningsstrategien ble etablert for DNB Norge (I)) til 2014 (utløpet av søksmålsperioden), har verdipapirfondet DNB Norge (I) gitt meravkastning i åtte år, og mindreavkastning i ni år, men likevel gått i pluss totalt sett, jf. Bilag 219. Det er heller ikke riktig som Forbrukerrådet nå hevder at investeringsstrategien ikke har gitt positiv meravkastning i andre perioder enn under finanskrisen. DNB Norge (I) skapte meravkastning i hvert av årene 1998, 1999, 2000, 2001, 2006 og 2007, i tillegg til 2008 og Oppsummering DNB bestrider at forpliktelsene overfor andelseierne er brutt. DNB Norge-fondene har blitt forvaltet på en forsvarlig måte i henhold til verdipapirfondloven, fondenes vedtekter og investorinformasjonen, og har i en rekke perioder gitt andelseierne meravkastning etter kostnader. At forvaltningen ikke ga meravkastning i perioden 2010 til 2014, som Forbrukerrådet til slutt valgte, skyldes ikke at investeringsstrategien eller risikoprofilen ble endret, men at summen av de investeringsvalgene som ble gjort i denne perioden ikke ga de ønskede resultatene. Dette er andelseiernes risiko og ikke noe som gir grunnlag for krav om prisavslag eller erstatning. 6

7 4. DNBS SUBSIDIÆRE ANFØRSLER VILKÅRENE FOR ERSTATNING OG PRISAVSLAG ER UANSETT IKKE OPPFYLT 4.1 Erstatning etter verdipapirfondloven 11-1 Forbrukerrådet har prinsipalt påberopt verdipapirpapirfondloven 11-1 som rettslig grunnlag for kravet. DNB bestrider at denne bestemmelsen gir hjemmel for kravet. For det første gjelder verdipapirfondloven 11-1 forvaltningsselskapets ansvar overfor verdipapirfondet. Forbrukerrådet har i denne saken ikke fremmet krav på vegne av verdipapirfondene, men på vegne av de som var andelseiere i fondet i perioden 2010 til For det andre gjelder verdipapirfondloven 11-1 erstatning for tap fondet er påført som følge av forsømmelser i forretningsførselen. Det må med andre ord være årsakssammenheng mellom det tapet som kreves erstattet og de forsømmelser som forvaltningsselskapet påstås å ha gjort seg skyldig i. I vår sak består den påståtte forsømmelsen i at DNB ikke har forvaltet DNB Norge-fondene tilstrekkelig «aktivt». Forutsetningen for at erstatning skal kunne kreves, er derfor at denne forsømmelsen har påført fondene et økonomisk tap, det vil si at en mer «aktiv» forvaltning ville ha gitt en høyere avkastning. Dette er ikke engang forsøkt godtgjort fra Forbrukerrådets side. Slik DNB ser det, er det tvert imot sannsynlig at en høyere relativ risiko i perioden 2010 til og med 2014 ville ha ført til lavere avkastning, og dermed et dårligere resultat for andelseierne. I stedet for å kreve erstatning for det tap fondet (ikke) er blitt påført som følge av den påståtte forsømmelsen, krever Forbrukerrådet at andelseierne skal få tilbakebetalt deler av det avtalte forvaltningshonoraret, og bli stilt økonomisk som om fondet gjennom hele perioden kun var blitt belastet et redusert forvaltningshonorar. At fondet er blitt belastet det avtalte forvaltningshonoraret på 1,8 prosent, er imidlertid ikke noe som skyldes den påståtte forsømmelsen i forretningsførselen. Dette er derfor ikke noe som kan kreves erstattet etter verdipapirfondloven Prisavslag og erstatning etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper a) Kravet om prisavslag For det tilfelle at kravet ikke kan forankres i verdipapirfondloven 11-1, har Forbrukerrådet subsidiært fremmet kravet som et kontraktsrettslig prisavslagskrav kombinert med krav om erstatning for tapt avkastning på den kapitalen som «urettmessig» skal være trukket i forvaltningshonorar. DNB aksepterer at det foreligger et avtalelignende forhold mellom forvaltningsselskapet og andelseierne som gjør at alminnelige kontraktsrettslige prinsipper kommer til anvendelse. Det er imidlertid flere grunner til at Forbrukerrådets krav heller ikke kan føre frem på dette grunnlaget. Krav om prisavslag forutsetter at verdien av den ytelse som er levert er lavere enn verdien av kontraktsmessig ytelse. I vår sak er det ikke anført at en mer «aktiv» forvaltning ville ha ført til høyere avkastning, slik at en eventuell verdiforskjell mellom faktisk og kontraktsmessig ytelse kan fastsettes på dette grunnlaget. I stedet har Forbrukerrådet anført at DNBs forvaltning lå så tett opp til en ren indeksforvaltning at forvaltningsytelsen ikke kan sies å ha hatt større verdi for andelseierne enn det som er vanlig markedspris for rene indeksfond. Vanlig forvaltningshonorar for rene indeksfond er av Forbrukerrådet anslått til 0,3 prosent, og Forbrukerrådet krever på dette grunnlag tilbakebetalt 1,5 prosent av det avtalte forvaltningshonoraret på 1,8 prosent, det vil si et prisavslag på ca. 83 prosent. 7

8 DNB bestrider at det er grunnlag for et slikt krav. Selv om det legges til grunn at DNB skulle ha forvaltet fondene mer «aktivt» ved å gjøre større avvik fra referanseindeksen og ta høyere relativ risiko, viser både de omfattende ressursene som er lagt ned i forvaltningen og de avvikende posisjonene som er tatt ved plasseringen av fondenes midler, at fondene ikke er blitt forvaltet som indeksfond. Det samme viser resultatene av forvaltningen. Nærmere andelseiere har rent faktisk fått en høyere avkastning i perioden 2010 til og med 2014 enn de ville ha fått ved å plassere pengene i et indeksfond med et forvaltningshonorar på 0,3 prosent, jf. Bilag 133. Dersom Forbrukerrådet skulle få fullt gjennomslag for kravet og tilkjent avsavnserstatning i tillegg, vil det innebære at av de andelseierne vil komme bedre ut enn om de hadde plassert kapitalen i et indeksfond, jf. Bilag 211. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at DNBs forvaltningsytelse ikke har hatt større verdi for andelseierne enn en ren indeksforvaltning, og under enhver omstendighet kan ikke prisavslaget for den enkelte andelseier settes så høyt at vedkommende kommer bedre ut enn om andelskapitalen i stedet var plassert i et indeksfond. Dette innebærer at man ved fastsettelsen av prisavslaget må korrigere for den verdi som forvaltningen beviselig har hatt for vedkommende andelseier, noe som ikke vil være mulig innenfor rammen av et gruppesøksmål. For dette tilfellet har derfor Forbrukerrådet som grupperepresentant akseptert at resultatet må bli frifinnelse for kravene fra samtlige andelseiere. For det tilfelle at retten legger til grunn at forvaltningen av DNB Norge-fondene skulle ha vært mer «aktiv», men at det ikke er grunnlag for å likestille forvaltningen med en ren indeksforvaltning, fremstår det som uklart hvordan Forbrukerrådet mener at et eventuelt prisavslag skal beregnes. Det foreligger ingen offentlig prisregulering for verdipapirfond som knytter størrelsen av forvalterhonoraret til graden av relativ risiko, og det er heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som kan underbygge at markedsprisen for verdipapirfond i perioden 2010 til 2014 var knyttet til graden av relativ risiko. I praksis var det kun to prissegmenter i markedet, ett segment for de rene indeksfond og ett segment for fond som ble forvaltet med det siktemål å skape meravkastning (såkalte aktive fond). Innenfor det siste segmentet ser man at prisene blant annet varierte med størrelsen på minsteinnskuddet, mens det ikke er noen synlig sammenheng mellom pris og relativ risiko. Det er etter dette ikke grunnlag for å hevde at den forvaltningen som ble utført hadde en lavere markedsverdi enn en mer aktiv forvaltning. Når det heller ikke kan legges til grunn at en mer aktiv forvaltning rent faktisk ville ha gitt andelseierne høyere avkastning, er ikke vilkårene for prisavslag basert på alminnelige kontraktsrettslige prinsipper oppfylt. DNB bestrider på denne bakgrunn at det er grunnlag for kravet om prisavslag, eventuelt at prisavslaget må settes til null. b) Kravet om erstatning for tapt avkastning I tillegg til kravet om prisavslag har Forbrukerrådet fremmet krav om erstatning for «tapt avkastning på den kapitalen som urettmessig er trukket i forvaltningshonorar». Kravet, som forutsetter at andelseierne gis medhold i kravet på prisavslag, går ut på at andelseierne skal bli stilt økonomisk som om fondene gjennom hele perioden kun var blitt belastet det reduserte forvaltningshonoraret. 8

9 Forbrukerrådet har så langt ikke gjort nærmere rede for hvilket grunnlag kravet bygger på. Dersom man betrakter kravet som et krav om erstatning for det kontraktsbrudd som Forbrukerrådet gjør gjeldende at DNB har gjort seg skyldig i, er det uten videre på det rene at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. Ved en kontraktsmessig forvaltningsytelse fra DNBs side ville fondene ha blitt belastet det avtalte forvaltningshonorar på 1,8 prosent, samtidig som Forbrukerrådet selv erkjenner at det ikke er mulig å føre bevis for at en kontraktsmessig forvaltningsytelse ville ha gitt andelseierne en høyere avkastning. Når det ikke kan legges til grunn at det påberopte kontraktsbruddet har påført andelseierne et økonomisk tap, er ikke vilkårene for erstatning oppfylt. Selv om retten skulle komme til at andelseierne har krav på prisavslag, vil DNB på denne bakgrunn bestride at kravet om erstatning for tapt avkastning kan føre frem. 4.3 Condictio indebiti Forbrukerrådet har som siste rettslige grunnlag anført condictio indebiti (den ulovfestede læren om tilbakebetaling). Et krav etter denne læren forutsetter at andelseierne har betalt for mye, noe retten må ta stilling til gjennom vurderingene av om vilkårene for erstatning og prisavslag er oppfylt. DNB bestrider ikke kravet på tilbakebetaling dersom retten kommer til at andelseierne har krav på prisavslag og erstatning, og kravet ikke er bortfalt som følge av passivitet, manglende reklamasjon eller foreldelse, jf. punktene 5 og 6 nedenfor. Den ulovfestede læren om tilbakebetaling har derfor ingen selvstendig betydning i saken. 5. DNBS ATTER SUBSIDIÆRE ANFØRSEL EVENTUELLE KRAV OM PRISAVSLAG OG ERSTATNING ER BORTFALT PÅ GRUNN AV PASSIVITET OG MANGLENDE REKLAMASJON 5.1 Bortfall som følge av passivitet Det har vært full åpenhet både om forvaltningshonorarene og den faktiske forvaltningen. Gjennom årsrapporter, halvårsrapporter, månedsrapporter og beholdningsoversikter har andelseierne blitt holdt løpende orientert om de faktiske forholdene ved forvaltningen som Forbrukerrådet nå påberoper som grunnlag for kravene uten at dette har ført til noen innvendinger eller reaksjoner. Ca. 95 prosent av andelseierne gikk inn i fondene før Som fremholdt i punkt 3.2 over, underbygger dette at forvaltningen har vært utført i samsvar med investeringsmandatet, slik dette har blitt oppfattet av så vel DNB som andelseierne. I alle tilfeller hadde de andelseierne som eventuelt mente at fondene hadde for lav relativ risiko, en klar oppfordring til å gjøre dette gjeldende. Når det ikke fremkom noen innvendinger eller reaksjoner, hadde DNB rimelig grunn til å innrette seg i den tro at andelseierne var fornøyde med forvaltningen. DNB vil på denne bakgrunn gjøre gjeldende at eventuelle krav på det grunnlag at forvaltningen ikke var i samsvar med investeringsmandatet, er falt bort ved passivitet. Dette gjelder uansett om kravene på bygger på ansvar utenfor kontrakt eller alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. 5.2 Bortfall som følge av manglende reklamasjon Når det gjelder krav på kontraktsrettslige grunnlag, vil DNB i tillegg gjøre gjeldende at kravene er bortfalt som følge av manglende reklamasjon. 9

10 Gitt at Forbrukerrådet får medhold i at forvaltningen av fondene avvek fra det andelseierne hadde krav på, vil reklamasjonsfristen begynne å løpe fra det tidspunkt andelseierne fikk eller burde skaffet seg kunnskap om den faktiske forvaltningen av fondene. For å opprettholde eventuelle krav på grunnlag av mangelfull kontraktsytelse, må reklamasjon fremsettes innen rimelig tid. Hva som er rimelig tid må vurderes konkret, men som utgangspunkt vil reklamasjonsfristen vanskelig kunne være lenger enn 2-3 måneder, jf. forbrukerkjøpsloven 27 og avgjørelsen tatt inn i Rt s DNB vil gjøre gjeldende at andelseierne gjennom hele perioden har hatt tilgang til kunnskap om den faktiske forvaltningen av DNB Norge-fondene. Selv om man imidlertid skulle legge til grunn at reklamasjonsfristen først begynte å løpe da DNB 11. mai 2015 tilskrev andelseierne og orienterte om Finanstilsynets vedtak, er ikke reklamasjonsfristen overholdt. DNB mottok i perioden etter utsendelsen av brevet kun henvendelser fra en håndfull individuelle andelseiere. Da DNB i november 2015, etter anmodning fra Forbrukerrådet, suspenderte reklamasjons- og foreldelsesfristen for samtlige andelseiere, var enhver rimelig reklamasjonsfrist allerede utløpt. 6. DNBS ATTER ATTER SUBSIDIÆRE ANFØRSEL EVENTUELLE KRAV OM PRISAVSLAG OG ERSTATNING ER DELVIS BORTFALT SOM FORELDET DNB gjør endelig gjeldende at de fremsatte kravene under enhver omstendighet er delvis foreldet. Som pekt på ovenfor, har andelseierne løpende blitt holdt informert om forvaltningen av fondene. De har dermed løpende fått eller burde ha skaffet seg kunnskap om hvordan fondene ble forvaltet. Dette innebærer at foreldelsesfristen for et eventuelt krav om erstatning utenfor kontrakt løper suksessivt fra den påståtte ansvarsbetingende forvaltningen fant sted, jf. foreldelsesloven 9. Alle krav som knytter seg til forvaltning tidligere enn tre år før DNBs erklæring 16. november 2015, vil derfor være foreldet. Også for krav som bygger på kontrakt vil foreldelsesfristen løpe suksessivt fra den påståtte kontraktsstridige forvaltningen fant sted, jf. foreldelsesloven 3 nr. 2, og her vil den løpende informasjonen til andelseierne medføre at det ikke er grunnlag for noen tilleggsfrist etter foreldelsesloven 10. Uavhengig av om kravene bygger på verdipapirfondloven 11-1 (ansvar utenfor kontrakt) eller på kontrakt, vil DNB vil på denne bakgrunn gjøre gjeldende at alle krav knyttet til forvaltningen av DNB Norge-fondene før 16. november 2012 er foreldet. 7. BEVIS 7.1 Dokumentbevis DNB vil påberope de dokumentbevisene som er fremlagt under saksforberedelsen. Med henvisning til rettens oppfordring i planmøtet, ber DNB om at retten før hovedforhandlingen særlig leser følgende dokumenter: Vedtekter for DNB Norge (Postbanken Norge) 23. mai 2005, jf. Bilag 2 Prospekt for DNB Norge 11. november 2011, jf. Bilag 63 10

11 Nøkkelinformasjon for DNB Norge 3. november 2011, jf. Bilag 66 Årsrapport fra DNB Asset Management AS for 2011, jf. Bilag 97, særlig rapporten side 2 (Risiko og avkastning i fond), side 4 (Fondenes avkastning og risikoprofil) og side 13 (Note 10 om forvaltningshonorar mm). Månedsrapport for DNB Norge fra mars 2011, jf. Bilag 114 «A witch hunt around closet indexers is gaining momentum» av David Schofield, jf. Bilag 161 «Is Your Portfolio s «High Active Share» Really High? artikkel fra Brandes Institute og SEB Investment Management, jf. Bilag 158, særlig side 1 (Introduction), side 2 (Background) og side 13 (Conclusion). Analyse fra Norsk Regnesentral 12. oktober 2017, jf. Bilag Vitner DNB vil føre forvalterne Odd Einar Lillebostad, Thomas Vogt og Anders Petter Wik som vitner. I tillegg vil administrerende direktør Torkild Varran møte som stedfortreder og avgi partsforklaring. 7.3 Sakkyndige vitner Som sakkyndige vitner vil DNB føre assisterende forskningssjef i Norsk Regnesentral Anders Løland, siviløkonom Ole Jakob Wold fra DNB og MBA og Director i Arctic Securities Jon Gunnar Pedersen. * * * Oslo, 6. november 2017 Helge Lundestad Advokat MNA Dette sluttinnlegget sendes retten og motpartens advokat via Aktørportalen 11