Oversender varsel om omgjøring fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet - Fürstveien 11 - Bærum kommune

Transkript

1 Juridisk avdeling Bærum kommune Pb Sandvika Tordenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon Organisasjonsnummer NO Deres ref.: Deres dato: Vår ref.: 2017/ FM-J Saksbehandler: Odd Meldal Direktetelefon: Dato: Oversender varsel om omgjøring fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet - Fürstveien 11 - Bærum kommune Vedlagt oversendes varsel fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet datert 21. august 2017 om omgjøring av Fylkesmannens vedtak 30. mai d.å. og Bærum kommune sitt vedtak av 16. juni 2016 vedrørende garasjetilbygget, utgravingen av terreng for atriet mot nord i Fürstveien 11. Det er på det rene at tiltakene er utført uten ansvarsretter for utførelse av plassering, grunn- og terrengarbeid, og bygningstekniske konstruksjoner. Garasjetilbygget og atriet mot nord er dermed oppført i strid med kravet i plan- og bygningsloven nr. 1. Dette innebærer at tiltakene må anses som ulovlige tiltak etter plan- og bygningslovgivningen. Slik vi forstår Bærum kommune er det lagt til grunn at det kun er arbeid utført i henhold til godkjent ansvarsrett for utførelse, som avbryter løpet av 2-årsfristen for bortfall av rammetillatelsen, jf. kommunens forhåndsvarsel av 8. mars Ettersom etterfølgende godkjennelse av garasjetilbygget og atriet mot nord i Furstveien 11 ikke ble innsendt innen fristen satt i forhåndsvarsel, traff Bærum kommune 16. juni 2016 rettingsvedtak. Departementet har i omgjøringsvarselet vedlagt søksmålsvarsel og klagen fra advokat Tone Bjørn i advokatfirmaet Consilium DA der det, etter departementets oppfatning, er stilt relevante spørsmål som ikke er fullt ut besvart, og som de nå ber partene uttale seg til. Vi anmoder om at kommunen utdyper det rettslige grunnlaget for pålegget og kommenterer spørsmålene i søksmålsvarselet og klagen fra advokat Bjørn i den grad kommunen anser det hensiktsmessig. Vi gjør i den forbindelse oppmerksom på at departementet allerede i brev av 17. juli d.å. ba om at Fylkesmannen gjennomgikk og kommenterte anførslene i søksmålsvarsel, herunder vurderte om det var grunnlag for omgjøring. Det ble foretatt i vårt svar til departementet av 7. august d.å. I brev 16. august d.å. ber departementet oss på nytt vurdere om det er grunnlag for å omgjøre vårt vedtak, og grundig ta stilling til anførsler fra advokat Tone Bjørn i hennes varsel om søksmål, i tillegg til spørsmål departementet har. Vi viser i den forbindelse til vårt svar av 17. august 2017.

2 Side 2 av 3 Vi mener at vi har besvart søksmålsvarsel og klagen fra advokat Tone Bjørn i advokatfirmaet Consilium DA tilfredsstillende. Vi vil likevel oppfordre Bærum kommune til å inngi kommentarer dersom kommunen mener dette kan belyse sakens rettslige spørsmål ytterligere. Når det gjelder betydningen av at arbeidene er utført av et foretak uten nødvendige ansvarsretter, har Fylkesmannen som kommunen kan se, i svaret til departementet 7. august 2017 sagt seg enig med kommunen i at det må ses bort fra arbeidene i spørsmålet om tillatelse foreldes etter pbl første ledd annet punktum. På grunnlag av omgjøringsvarselet kan det være hensiktsmessig om kommunen utdyper standpunktet om at tillatelsen er foreldet som en følge av at arbeidet ble utført av person og/eller foretak som ikke var godkjent for ansvarsrett for utførelse på det tidspunkt disse arbeidene ble utført. Dersom tillatelsen må anses som bortfalt må det søkes på nytt for å få godkjent arbeidene. Det fremgår av kommunens vedtak at tiltakshaver fikk en frist for å søke om etterfølgende godkjennelse av garasjetilbygget og atriet mot nord. I Consiliums brev 3. juni 2016 til Bærum kommune opplyses det at nødvendige kontroller og innsending av kontrollerklæringer til kommunen vil bli foretatt. Hvordan stilte kommunen seg til dette, og hvordan forstår og praktiserer kommunen regelverket i den forbindelse? Er det praksis i kommunen for at man i byggesaker der tiltakene er utført uten ansvarsretter for utførelse, kan innsende nødvendige erklæringer om ansvarsrett i ettertid? Det kan være hensiktsmessig at kommunen klargjør overfor departementet hvorfor dette etter kommunens syn ikke var tilstrekkelig i denne saken, slik parten varslet. Det fremgår at eventuelle merknader må sendes departementet senest innen 4. september Vi anmoder om at kommentarer fra kommunen sendes direkte til departementet. Vi ber om at kopi sendes hit. Med hilsen Odd Meldal fung. avdelingsdirektør Jørn-Tomas Einstabland seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent. Vedlegg 1 Varsel om mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak av Fürstveien 11 og 13 2 Søksmålsvarsel fra advokat Tone Bjørn 3 Klage fra advokat Tone Bjørn 4 Følgebrev e-post 5 Departementet ber om Fylkesmannens uttalelse til mottatt varsel om søksmål, jf. tvl Søksmålsvarsel Følgebrev - epost

3 Side 3 av 3 8 Svar til departementet - varsel om søksmål - Bærum kommune - Fürstveien 11 og 13 ( tomannsbolig )- gbnr 43/734 - Klage pålegg opphør bruk ( nr 13 ) og pålegg riving / retting ( nr 11 ) 9 Departementet ber om ytterligere opplysninger i sak om varsel om søksmål - Fürstveien 11 og 13 - Bærum kommune 10 Følgebrev e-post 11 Svar til departementet - Bærum kommune - Fürstveien 11 og 13 (tomannsbolig) - gnr 43 bnr opphør bruk (nr 13) og retting (nr 11)

4 Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep 0032 OSLO Deres ref 2017/4378 Vår ref 17/ Dato 21. august 2017 Varsel om mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 30. mai 2017 Vi viser til vedlagte varsel om søksmål fra advokatfirmaet Consilium DA. Det er i søksmålsvarselet anført at Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 30. mai 2017 er ugyldig. Etter en gjennomgang av saken mener departementet at kan foreligge saksbehandlings- og rettsanvendelsesfeil av betydning for gyldigheten av den delen av Fylkesmannens vedtak som knytter seg til kommunens pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt av 16. juni 2016, og som er stadfestet av Fylkesmannen i vedtak av 30. mai Dette innebærer at det også er tvil om Bærum kommunes vedtak av 16. juni 2016 er gyldig. Departementet utelukker derfor ikke at det også kan være aktuelt grunnlag for å omgjøre kommunens vedtak av 16. juni Departementet varsler om at vi vurderer å omgjøre Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak datert 30. mai 2017 og Bærum kommunes vedtak av 16. juni Hjemmel for mulig omgjøring vil være forvaltningsloven 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c). Før departementet tar endelig stilling til omgjøringsspørsmålet, ber vi om at eventuelle merknader fra sakens parter sendes oss senest innen 4. september Merknader sendes til postmottak@kmd.dep.no, og merkes med saksnr. 17/3457. Postadresse Postboks 8112 Dep 0032 Oslo postmottak@kmd.dep.no Kontoradresse Akersg Telefon* Org no Avdeling Saksbehandler Øyvind Kikut

5 Departementet vedlegger søksmålsvarsel og klagen fra advokat Tone Bjørn i advokatfirmaet Consilium DA der det, etter departementets oppfatning, er stilt relevante spørsmål som ikke er fullt ut besvart, og som vi nå ber partene uttale seg til. Beslutning om utsatt iverksetting Bærum kommune har tidligere gitt utsatt iverksetting etter forvaltningsloven 42 av pålegget om riving av garasjetilbygg og atrium og tvangsmulkt av 16. juni 2016, til tre måneder etter Fylkesmannens vedtak. Kommunens beslutning innebærer at tvangsmulkten begynner å løpe fra 30. august. Forvaltningsloven 42 gir ikke hjemmel til å beslutte utsatt iverksetting i forbindelse med omgjøringsbegjæringer, se bl.a. rundskriv H-17/92 Forvaltningslovens 42 ved klage på vedtak i byggesaker etter plan- og bygningsloven. Det følger imidlertid av rundskrivet at overordnet myndighet, i dette tilfellet departementet, med hjemmel i forvaltningsloven 35 kan beslutte utsatt iverksetting. Dette er begrunnet i at det forvaltningsorgan som har kompetanse til å omgjøre vedtaket også bør kunne beslutte at vedtaket ikke kan gjennomføres før det er avgjort om vedtaket skal omgjøres. En avgjørelse om utsatt iverksetting etter forvaltningsloven 35 vil bero på det samme vurderingstema som ved forvaltningsloven 42, dvs. ut fra et helhetlig skjønn basert på en foreløpig vurdering av saken og av de ulike interesser og forhold knyttet til selve saken. Etter en foreløpig vurdering av saken mener departementet at det i denne saken er forhold som gjør at det foreligger en betydelig tvil om sakens endelige utfall. Tvilen som er knyttet til sakens utfall tilsier etter vår vurdering at tvangsmulkten ikke bør begynne å løpe før det er tatt endelig stilling til om det er grunnlag for omgjøring. På denne bakgrunn fattes derfor følgende Beslutning: Iverksetting av Bærum kommunes vedtak av 16. juni 2016 om tvangsmulkt utsettes inntil departementet har avgjort spørsmålet om omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 30. mai Side 2

6 Departementet opplyser for ordens skyld at dersom departementet kommer til at det er grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak og eventuelt Bærum kommunes vedtak, vil spørsmålet om utsatt iverksetting for den videre saksgang bli vurdert på nytt. Med hilsen Ole Molnes (e.f.) avdelingsdirektør Øyvind Kikut rådgiver Dokumentet er elektronisk signert og har derfor ikke håndskrevne signaturer Kopi Bærum kommune Consilium advokatfirma DA Odd-Ivar Lillevold Side 3

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18 file:///c:/ephorte/pdfdocproc/ephorte2017/151575_fix.html Side 1 av Fra: Postmottak KMD[postmottak@kmd.dep.no] Dato: 22. aug Til: Postmottak Oslo og Akershus Tittel: 17/ Varsel om mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 30. mai 2017 Se vedlagte saksdokumenter.

19 Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep 0032 OSLO Deres ref 2017/4378 Vår ref 17/ Dato 17. juli 2017 Departementet ber om Fylkesmannens uttalelse til mottatt varsel om søksmål, jf. tvl Bærum kommune Fürstveien 11 og 13(tomannsbolig) Departementet har mottatt oversendelse fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus datert 6. juli 2017, hvor det varsles søksmål i medhold av tvisteloven 5-2. Varselet er datert 23. juni 2017, og fremsatt av advokat Tone Bjørn, Consilium advokatfirma, på vegne av tiltakshaver Odd-Ivar Lillevold. Saken gjelder Fylkesmannen i Oslo og Akershus sin avgjørelse i klagesak på gnr.43 bnr.734. Bakgrunnen for varselet er at tiltakshaver mener Fylkesmannens vedtak av hhv. 6. april 2016 og 16. juni 2016 er ugyldige. Søksmålsvarselet ligger vedlagt. I søksmålsvarselet på side 2, er det også bedt om utsatt iverksetting av vedtaket for Fürstveien 11, jf. forvaltningsloven 42. Departementet ber om at Fylkesmannen uavhengig av oversendelsen til departementet, snarest mulig tar stilling til anmodningen om utsatt iverksetting. Vi ber om at Fylkesmannen gjennomgår og kommenterer anførslene i vedlagte søksmålsvarsel, herunder vurderer om det er grunnlag for omgjøring. Frist for tilbakemelding Fristen for å besvare søksmålsvarselet er etter avtale med tiltakshavers advokat, 25. august. Departementet ber likevel om at Fylkesmannens kommentarer til varselet oversendes slik at disse er oss i hende senest innen 7. august. Postadresse Postboks 8112 Dep 0032 Oslo postmottak@kmd.dep.no Kontoradresse Akersg Telefon* Org no Avdeling Saksbehandler Janne Loen Kummeneje

20 Vi ber om at Fylkesmannens kommentarer oversendes i word-format pr e-post til postmottak@kmd.dep.no. Oversendelsen merkes med sak 17/3457. Med hilsen Ole Molnes (e.f.) avdelingsdirektør Janne Loen Kummeneje rådgiver Dokumentet er elektronisk signert og har derfor ikke håndskrevne signaturer Side 2

21

22

23

24

25

26

27 file:///c:/ephorte/pdfdocproc/ephorte2017/134226_fix.html Side 1 av Fra: Kummeneje Janne Loen[Janne-Loen.Kummeneje@kmd.dep.no] Dato: 17. jul Til: Postmottak Oslo og Akershus Tittel: 17/ Departementet ber om Fylkesmannens uttalelse til mottatt varsel om søksmål, jf. tvl Bærum kommune Fürstveien 11 og 13(tomannsbolig) Se vedlagte saksdokumenter.

28 Juridisk avdeling Kommunal- og moderniseringsdepartementet Postboks 8112 Dep 0032 OSLO Tordenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon Organisasjonsnummer NO Deres ref.: 17/3457 Deres dato: Vår ref.: 2017/ FM-J Saksbehandler: Ole Hjalmar Fagerlie Direktetelefon: Dato: Svar til departementet - varsel om søksmål - Bærum kommune - Fürstveien 11 og 13 ( tomannsbolig )- gbnr 43/734 - Klage pålegg opphør bruk ( nr 13 ) og pålegg riving / retting ( nr 11 ) Vi viser til departementets brev 17. juli I brevet ønsker departementet at Fylkesmannen «gjennomgår og kommenterer anførslene i vedlagte søksmålsvarsel, herunder vurderer om det er grunnlag for omgjøring.», samt vurderer anmodning om utsatt iverksettelse. 1. Anførsler knyttet til Fürstveien 13 Advokaten gjør et stort poeng ut av at Fylkesmannen ikke har foretatt befaring. Hun mener dette vil vise at vilkårene for å utstede ferdigattest (og det mindre: midlertidig brukstillatelse) er oppfylt, og dessuten «ser [hun] frem til å ta med retten på befaring». Fylkesmannen vil påpeke at en søknad om ferdigattest er en egen sak, adskilt fra pålegg om opphør av bruk. Dersom kommunen nekter å behandle slik søknad, kan dette påklages videre i en avvisningssak. Fylkesmannen kan for øvrig ikke se at det er søkt om slik ferdigattest (etter sjekk på kommunens saksinnsyn) etter vedtaket om pålegg om opphør ble fattet. Når det gjelder anførselen om at den midlertidige brukstillatelsen for nr. 11 også gjelder boligen i nr. 13, gjorde kommunen en tolkning av den midlertidige brukstillatelsen på følgende måte: «Rådmannen bemerker at midlertidig brukstillatelse datert ble gitt på bakgrunn av innsendt anmodning om midlertidig brukstillatelse. Som tidligere nevnt ble det anmodet om midlertidig tillatelse kun for Fürstveien 11. Det ble i anmodningen særskilt opplyst at søknaden ikke omfattet Fürstveien 13. Søknaden for Fürstveien 13 var forventet innsendt på et senere tidspunkt. Rådmannen bemerker at dokumentmalen for kommunens vedtak i byggesaker legger inn informasjon om gårds- og bruksnummer, adresse og hva byggesaken gjelder. l tillegg så opplyses blant annet hvem som er tiltakshaver og ansvarlig søker. At denne eiendomsinformasjonen fremgår av ingressen til kommunens vedtak forteller ikke i seg selv noe om hvorvidt vedtaket i det enkelte tilfellet angår den ene, den andre eller begge adressene på stedet. Den ene setningen i den midlertidige brukstillatelsen som isolert sett kan gi inntrykk av at

29 Side 2 av 3 begge adresser er omfattet av vedtaket er den følgende frasen: Brukstillatelsen gjelder for hele tiltaket slik det er beskrevet i ramme- og igangsettingstillatelse/ett-trinnstillatelse med senere tillegg. For å avgjøre hvilken adresse et vedtak har virkning for er det naturlig å ta utgangspunkt i ordlyden i det aktuelle vedtaket. Ved tolkningen av vedtakets innhold vil det i tillegg være naturlig å ta utgangspunkt i hva det er søkt om. Dersom det er søkt om en tillatelse for et tiltak på adresse A, men kommunen i den etterfølgende tillatelsen tilsynelatende gir tillatelse for et tiltak på adresse A og B vil det ikke være kurant å sette i gang med tiltaket på adresse B. l en slik situasjon vil det være naturlig å tolke tillatelsen innskrenkende eller korrigerende, slik at vedtaket ikke får en utilsiktet virkning med potensielt uheldige konsekvenser. Å tillate at også adresse B utilsiktet får iverksette tiltaket vil kunne medføre at sentrale hensyn som plan- og bygningslovgivningen skal ivareta vil kunne bli tilsidesatt. Det vises i denne sammenheng til lovens uttalte formål i pbl I en situasjon der en tillatelse synes å favne for vidt i forhold til hva det er søkt om må man kunne forvente at en ansvarlige søker ikke benytter anledningen til å forsøke å tilegne seg eller tiltakshaver en utilsiktet fordel. Dersom man åpner for dette vil plan- og bygningslovens hovedformål etter pbl. 1-1 kunne bli skadelidende.» Fylkesmannen sluttet seg til dette i klagevedtaket. Klageren har ikke vist til noe nytt her. Når det ikke er gitt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for nr. 13, foreligger det et ulovlig forhold, og kommunen hadde dermed adgang til å pålegge opphør av bruk. Tiltakshavers advokat mener også at det ikke er adgang til å ilegge tvangsmulkt fordi huset har «stått tomt i ett år etter vedtaket». På påleggstidspunktet forelå det et ulovlig forhold og kommunen hadde adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at pålegget ble etterlevd, jf. pbl Anførsler knyttet til Fürstveien 11 Advokaten skriver at Fylkesmannen har lagt vekt på feil faktum og viser til sin redegjørelse i brev 31. januar I redegjørelsen fremgår det ikke annet enn en løs vurdering av at det er «meningsløst å kreve søknad om ny rammetillatelse for et bygg som står ferdig». Hun peker ikke på et annet faktum, men tillegger dette faktumet en annen rettslig betydning enn kommunen og Fylkesmannen. Anførselen om feil fakta kan etter dette ikke føre frem. Når det gjelder betydningen av at arbeidene er utført av et foretak uten nødvendige ansvarsretter, er Fylkesmannen enig med kommunen i at det må ses bort fra arbeidene i spørsmålet om tillatelse foreldes etter pbl første ledd annet punktum. En slik tolkning harmonerer best med prinsippet om at det skal ses bort fra ulovlige forhold ved behandling av etterhåndssøknader etter loven, se nærmere om dette prinsippet i blant annet Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2015/1370. Hensynet til sammenheng og konsekvens i regelverket tilsier at samme synspunkt legges til grunn her. Dette betyr ikke at bygget ikke kan godkjennes. Det må imidlertid søkes om ny rammetillatelse. Advokaten mener også at Fylkesmannens vurdering av likhetsprinsippet ikke er tilstrekkelig begrunnet og viser til at Fylkesmannen kun har skrevet sakene ikke er like. Advokaten utelater at

30 Fylkesmannen i tillegg skrev at «[i] referansesaken dreide det seg ikke om noen utløpt rammetillatelse.». Heller ikke denne anførselen kan føre frem. Endelig kan ikke Fylkesmannen se at det er grunnlag for utsatt iverksettelse. Vi finner ikke forhold som tilsier at vedtaket vårt er ugyldig. Anmodning om omgjøring avslås. Side 3 av 3 Med hilsen Jørn-Tomas Einstabland fungerende direktør Ole Hjalmar Fagerlie seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent. Kopi til: Advokatfirmaet Consilium DA v/ Tone Bjørn Postboks Sandvika

31 Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep 0032 OSLO Unntatt offentlighet, offl ledd første punktum Deres ref 217/4378 Vår ref 17/ Dato 16. august 2017 Departementet ber om ytterligere opplysninger i sak om varsel om søksmål - Fürstveien 11 og 13, Bærum kommune Vi viser til brev av 17. juli fra oss der vi ba om Fylkesmannens uttalelse til mottatt varsel om søksmål. Vi ba spesielt om at Fylkesmannen "gjennomgår og kommenterer anførslene i vedlagte søksmålsvarsel, herunder vurderer om det er grunnlag for omgjøring". Vi ba videre om kommentarer til varselet senest innen 7. august, og at kommentarene skulle sendes i Word-format per e-post til vårt postmottak. Svar fra dere ble først journalført hos oss 11. august etter at det ble sendt per post, og ikke e-post slik vi ba om. Når det gjelder selve svaret kan vi ikke se at det er tatt stilling til alle relevante momenter i saken som kan ha betydning. Slik saken fremstår for oss per i dag er vi av den oppfatning at vi ikke har fått et tilfredsstillende grunnlag for å vurdere holdbarheten av søksmålsvarselet. Vi ber derfor om Fylkesmannens kommentarer til de spørsmål vi har i det følgende, og ber om at svar sendes oss snarest mulig per e-post til postmottak@kmd.dep.no med kopi til oyvind.kikut@kmd.dep.no, og senest innen utløpet av mandag 21. august. Ved gjennomgang og besvarelse av våre spørsmål, ber vi Fylkesmannen på nytt vurdere om det er grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak. I fall Fylkesmannen skulle mene at det ikke er grunnlag for omgjøring bes det om at det tas grundig stilling til samtlige anførsler fra advokat Tone Bjørn i hennes varsel om søksmål, i tillegg til våre spørsmål under. Fürstveien 13 Departementet stiller spørsmål ved om det er rettslig grunnlag til å slå fast at rammetillatelsen i denne saken er bortfalt. Vi ber Fylkesmannen vurdere hvorvidt det er korrekt å legge til grunn at det er rammetillatelsen som faller bort når det er gitt Postadresse Postboks 8112 Dep 0032 Oslo postmottak@kmd.dep.no Kontoradresse Akersg Telefon* Org no Avdeling Saksbehandler Øyvind Kikut

32 igangsettingstillatelse. Videre hvorvidt det er anledning til å konstatere bortfall av rammetillatelse eller igangsettingstillatelse når et bygg er oppført og i hovedsak ferdigstilt. Etter det vi kan se oppstiller ikke plan- og bygningslovgivningen noen maksimumsfrist for å søke om midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest. Vi ber også Fylkesmannen redegjøre for hvorvidt det er korrekt å vise til pbl for bortfall når tiltaket for øvrig er behandlet etter gammelt regelverk (pbl.85). Fylkesmannen viser til at det ikke er søkt om ferdigattest etter at det ble fattet vedtak om pålegg om opphør av bruk og at dette er en sak som må behandles separat. Etter departementets oppfatning ser det ut til at det i flere omganger er kommunisert overfor kommunen at tiltakshaver er villig til å gjøre det som er nødvendig for å ordne opp uten at kommunen formelt har avvist søknadene og informert om klagerett, jf. forvaltningsloven 2 tredje ledd. Blant annet har advokat Bjørn i brev av 12. juli 2016 anført at nektelse av behandling av ansvarsrett og ferdigattest er ugyldige vedtak. Hun har bedt om kommunens tilbakemelding på videre saksgang, uten at dette er besvart eller behandlet, så vidt departementet kan se. Vi kan heller ikke se at Fylkesmannen har nevnt hvorfor forsøkene på å ordne opp i uregelmessigheten ikke har ført frem, ut over at det vises til at rammetillatelsen er bortfalt. Vi ber Fylkesmannen ta tilling til om kommunens fremgangsmåte har vært korrekt og hvorvidt det har betydning for ulovlighetsoppfølgingen og sanksjonen at kommunen ikke formelt har avvist saken med mulighet for klage. Fürstveien 11 Slik saken fremstår for departementet så er overtredelsen av plan- og bygningsloven for Fürstveien 11 sitt vedkommende at det er utført arbeid i byggesaken av foretak som ikke hadde nødvendige ansvarsretter på plass. Ut fra de foreliggende opplysninger i saken kan vi derimot ikke se at det er konstatert at arbeidene er utført i strid med tillatelsene som er gitt i saken. Kommunen har like fullt fattet vedtak om riving, og dette vedtaket er stadfestet av Fylkesmannen. På bakgrunn av mangelfull drøftelse er departementet usikker på om et vedtak om riving av atrium og tilbygg, som er i tråd med tillatelsen, men oppført av foretak uten nødvendig ansvarsrett vil stå seg i retten. Det følger av pbl at sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten og der det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes, slik at overtrederen ikke rammes på en urimelig måte. Departementet ber Fylkesmannen også redegjøre for om pålegg om riving er en praktisk og adekvat sanksjon i et tilfelle som dette. I praksis vil det ofte være naturlig å sanksjonere mot det aktuelle foretaket og ilegge tiltakshaver overtredelsesgebyr dersom vedkommende er å laste. Vi kan ikke se at det er sanksjonert overfor ansvarlig utførende for de arbeidene som ble utført. Side 2

33 Som nevnt innledningsvis, ber vi om snarlig svar på det ovennevnte. Med hilsen Ole Molnes (e.f.) avdelingsdirektør Øyvind Kikut rådgiver Dokumentet er elektronisk signert og har derfor ikke håndskrevne signaturer Side 3

34 file:///c:/ephorte/pdfdocproc/ephorte2017/147584_fix.html Side 1 av Fra: Postmottak KMD[postmottak@kmd.dep.no] Dato: 16. aug Til: Postmottak Oslo og Akershus Tittel: 17/ Departementet ber om ytterligere opplysninger i sak om varsel om søksmål - Fürstveien 11 og 13, Bærum kommune Se vedlagte saksdokumenter.

35 Juridisk avdeling Kommunal- og moderniseringsdepartementet Tordenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon Organisasjonsnummer NO Deres ref.: 17/3457 Deres dato: Vår ref.: 2017/ FM-J Saksbehandler: Ole Hjalmar Fagerlie Direktetelefon: Dato: Unntatt offentlighet: Offl. 18 Svar til departementet - Søksmålsvarsel - Bærum kommune - Fürstveien 11 og 13 (tomannsbolig) - gnr 43 bnr opphør bruk (nr 13) og retting (nr 11) Innledning Fylkesmannen viser til departementets brev 16. august Departementet ber om at «Fylkesmannen på nytt vurdere om det er grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak». Og videre «I fall Fylkesmannen skulle mene at det ikke er grunnlag for omgjøring bes det om at det tas grundig stilling til samtlige anførsler fra advokat Tone Bjørn i hennes varsel om søksmål, i tillegg til våre spørsmål under.». Fylkesmannen mener Tone Bjørns anførsler er tilstrekkelig besvart ved tidligere brev og i dette brevet. Departementets spørsmål vedrørende Fürstveien 13 Departementet spør blant annet om «det er korrekt å legge til grunn at det er rammetillatelsen som faller bort når det er gitt igangsettingstillatelse». Verken kommunen eller Fylkesmannen har lagt til grunn at rammetillatelsen er falt bort når det gjelder tomannsboligen i Fürstveien 13. Det er rammetillatelsen for gjenstående arbeider på Fürstveien 11 som er bortfalt. Kommunen og Fylkesmannen har derimot konstatert at boligen i nr. 13 ikke har midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest. Dette fremgår ved å lese sakens dokumenter, blant annet kommunens vedtak om pålegg om opphør av bruk i nr. 13: «Tomannsboligen med adresse Fürstveien 13 er i bruk som bolig uten at det er anmodet om ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse, og dermed uten at kommunen har utstedt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for denne boenheten. --- Anmodning om midlertidig brukstillatelse for tomannsbolig med adresse Fiirstveien 13 ble ikke mottatt innen angitt dato , og er heller ikke mottatt senere.

36 Det er på det rene at det ikke har blitt anmodet om ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for tomannsboligen med adresse Fürstveien 13, som er sydlige del av tomannsboligen med adresse Fürstveien 11 og 13.» Side 2 av 4 Tiltakshaver har altså fått mulighet til å søke om midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest før pålegg om opphør av bruk, men har ikke etterkommet dette fordi han mener at nr. 13 omfattes av den midlertidige brukstillatelsen til nr. 11. Fylkesmannen var enig med kommunen i at det ikke var tilfellet. Vi viser for øvrig til skjemaet «Ferdigmelding» datert 2. juli 2013, der det er krysset av for at det anmodes om midlertidig brukstillatelse for «Deler av tiltaket». Planlagt dato for anmodning om midlertidig brukstillatelse for nr. 13, er i skjema oppgitt å være 1. oktober Bruken er derfor ulovlig og pålegg om opphør av bruk kan derfor fattes. Departementets spørsmål vedrørende Fürstveien 11 Departementet ber Fylkesmannen også redegjøre for om «pålegg om riving er en praktisk og adekvat sanksjon i et tilfelle som dette». Videre heter det at «i praksis vil det ofte være naturlig å sanksjonere mot det aktuelle foretaket og ilegge tiltakshaver overtredelsesgebyr dersom vedkommende er å laste.» Dette reiser spørsmålet om det i det hele tatt er adgang til å unnlate pålegg om riving etter første ledd første punktum. Det følger av plan- og bygningsloven første ledd første punktum at «[s]anksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten». Av andre punktum i denne bestemmelsen følger det at «[d]ersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtredelsen ikke rammes på en urimelig måte». Ifølge Kommunal- og moderniseringsdepartementets uttalelse med saksnummer 12/ er bestemmelsen et utslag av «forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten». Departementet presiserte det nærmere innholdet i dette prinsippet på følgende måte i uttalelsen: «Det forvaltningsrettslige prinsippet om forholdsmessighet innebærer at forvaltningen ikke bruker sin skjønnsmessige myndighet til å gripe inn i den enkeltes rettigheter og interesser i større utstrekning enn nødvendig. Fordelene ved å foreta inngrepet må overstige ulempene.» Denne normen ble lagt til grunn ved tolkningen og anvendelsen av plan- og bygningsloven første ledd. I saken kom departementet til at pålegg om retting av dørbredde var uforholdsmessig. Når det gjelder det departementets generelle uttalelser om forholdsmessighetsprinsippet, bemerker Fylkesmannen at det ikke eksisterer noe alminnelig prinsipp som gir adgang til å sette til side vedtak på bakgrunn av det etter sitt innhold er uforholdsmessig. Fylkesmannen viser i denne sammenheng til Høyesteretts dom inntatt i Rt side 560, hvor det uttales følgende: «Etter [den alminnelige myndighetsmisbrukslære] gjelder det ikke noen generell forholdsmessighetsbegrensning. Riktignok kan et forvaltningsvedtak blant annet kjennes ugyldig dersom det er åpenbart urimelig, og i denne vurderingen vil det inngå forholdsmessighetsbetraktninger. Siden terskelen for å underkjenne vedtaket er at det er åpenbart urimelig, vil imidlertid det være en forholdsmessighetsbegrensning av en helt annen karakter enn den som følger av utlendingsloven 29 andre ledd og 30 tredje ledd.»

37 Side 3 av 4 Om det foreligger en forholdsmessighetsbegrensning, må derfor bero på en tolkning av hjemmelsgrunnlaget i lys av andre kilder enn det prinsipp departementet viser til. Det samme syn er for øvrig forfektet i juridisk teori. I Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett 9.utgave på s. 426 er det blant annet påpekt at debatten i teorien om et forholdsmessighetsprinsipp er «lite annet enn et fellesnavn på (eller sammenfatning av) rettsregler som i alle tilfeller begrenser forvaltningens kompetanse». Spørsmålet er derfor om plan- og bygningsloven første ledd kan oppfattes som en hjemmel til å unnlate å forfølge forholdet med pålegg om retting fordi pålegget og tvangsmulkten er uforholdsmessig. Bestemmelsen er en videreføring av plan- og bygningsloven b første ledd, jf. Ot.prp. nr. 45 ( ) s Rettskildene til denne bestemmelsen er derfor av interesse. I Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2003/95 fremgår det følgende: «Det følger av dette at 116 b første ledd først kommer til anvendelse når det etter loven er nødvendig å utferdige sanksjoner. Bestemmelsen legger føringer på hvordan sanksjoner skal anvendes, men er ikke i seg selv hjemmelsgrunnlag for verken å anvende eller å unnlate å anvende, sanksjoner. Bestemmelsen skal sikre at de sanksjonene som ilegges står i et rimelig forhold til ulovligheten og ikke overlapper hverandre på en urimelig måte. Det er derfor neppe adgang til å unnlate å gripe inn overfor et ulovlig byggearbeid i medhold av 116 b første ledd, slik kommunen har gjort i denne saken. Kommunens rettsanvendelse på dette punktet må kritiseres.» I uttalelse med saksnummer 2009/344 uttalte imidlertid ombudsmannen følgende: «Det kan nok tenkes situasjoner der forvaltningen ikke har hjemmelsgrunnlag for å unnlate å forfølge en ulovlighet, men den eneste mulige sanksjonen som vil kunne bringe ulovligheten til opphør er en sterkt urimelig eller uforholdsmessig sanksjon etter plbl. 116 b første ledd. Ut fra hovedregelen om at ulovlige tiltak skal forfølges, skal det likevel mye til for at en slik situasjon oppstår. Så lenge et ulovlig forhold ikke er av ʻbagatellmessig betydningʼ, jf. plbl. 116 b annet ledd, må tiltakshaver tåle betydelig ulempe, herunder økonomisk tap, før en sanksjon kan anses for å være i strid med plbl. 116 b første ledd. En annen oppfatning kan føre til en svekkelse av hovedregelen om at plan- og bygningsmyndigheten har en plikt til å forfølge ulovlige forhold.» Ombudsmannen unnlater å svare på rettsvirkningen av at den eneste mulige sanksjonen som kan bringe ulovligheten til opphør, er uforholdsmessig. Ettersom Fylkesmannen i det neste avsnitt flg. er kommet til at pålegget ikke kan anses som uforholdsmessig, er det imidlertid ikke grunn til å konkludere på dette spørsmålet. I vurderingen skal det ifølge forarbeidene til 1985-loven bl.a. ses hen til graden av uaktsomhet/skyld fra den ansvarliges side, om overtredelsen er av alvorlig karakter (dvs. betydningen i forhold til viktige hensyn, slik at det er spesielt viktig at pålegget overholdes), og til hvilke fordeler overtredelsen har eller kunne ha medført for den ansvarlige. Også preventive hensyn, det vil si hensynet til å skape respekt for lovverket, bør vurderes ved utferdigelse av sanksjoner, jf. Ot.prp. nr. 39 ( ) s I denne saken vil ikke et overtredelsesgebyr bringe ulovligheten til opphør, men innebære at tiltakshaver får beholde ulovlig oppført byggverk, som mangler dokumentasjon for at plan- og bygningslovgivningens krav til konstruksjonssikkerhet, plassering, bæreevne og sikkerhet i bruk er oppfylt. Et overtredelsesgebyr vil ikke avhjelpe eventuelle mangler ved utførelsen. I så måte er

38 Side 4 av 4 dette en alvorlig overtredelse, der det er viktig at det skapes respekt for lovverket ved at det gis pålegg om riving hvis ikke et foretak kan gå god for utførelsen. Dessuten er klageren gitt adgang til å søke om etterhåndsgodkjenning, men dette er ikke gjort. Fylkesmannen kan ikke se at det skulle være adgang til å unnlate pålegg i denne saken ved å gi overtredelsesgebyr. Med hilsen Odd Meldal fungerende direktør Ole Hjalmar Fagerlie seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent.