Havrettskonvensjonen artikkel 234 og Polarkoden

Transkript

1 Havrettskonvensjonen artikkel 234 og Polarkoden Er grunnlaget for canadisk lovgivning i Nordvestpassasjen i ferd med å smelte bort Kandidatnummer: 684 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling Bakgrunn Avgrensinger Rettslig avgrensing Geografisk avgrensing Rettskilder og metode RELEVANT LOVGIVNING GENERELT Havrettskonvensjonen Hva er generelt aksepterte internasjonale regler og standarder Relevante geografiske soner Interne farvann Territorialfarvann Den økonomiske sonen Spesielle områder i artikkel 211 (6) og PSSA Internasjonale streder MARPOL og SOLAS Wien-konvensjonen om traktatretten INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION IMO og Havrettskonvensjonen JURISDIKSJON I ARKTIS OG NORDVESTPASSASJEN Innledning Artikkel Kontekst Virkeområde Geografisk virkeområde Saklig virkeområde Isdekte områder Innholdets videre relevans Nordvestpassasjens rettslige status og artikkel Polarkoden Er Polarkoden generelt aksepterte internasjonale regler og standarder... 36

3 5 FORHOLDET MELLOM ARTIKKEL 234 OG POLARKODEN Betydningen av forholdsbestemmelser Forholdsbestemmelser i Havrettskonvensjonen Forholdsbestemmelser i MARPOL og SOLAS Konklusjon Hensyn som må tas etter artikkel Formålsbestemmelser i Polarkoden KONKLUSJON OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Konklusjon Klimaendringer og alternativ lovgivning Avsluttende bemerkninger LITTERATURLISTE Bøker og artikler Traktater Dommer Annet... 53

4 1 Innledning 1.1 Problemstilling Arktis er i endring. Isen smelter, skipstrafikken øker. Det blir påstått at det er et kappløp for ressursene i området. 1 Samtidig endres regelverket som regulerer skipsfarten her. Denne oppgaven ønsker å se nærmere på det rettslige samspillet dette medfører. Mer spesifikt omhandler oppgaven FNs Havrettskonvensjon artikkel 234, canadisk lovgivning 2 som bygger på denne, samt den nylig iverksatte Polarkoden. Dette utgjør de mest sentrale delene av regelverket som skal beskytte det sårbare maritime miljøet i Nordvestpassasjen (NVP). I folkeretten er det åpnet for at en stat kan utøve jurisdiksjon 3 utenfor sitt territorium hvis vitale nasjonale interesser er truet. Dette kalles «the protective principle» 4, retten er benyttet helt ut til det åpne hav. Dette er likevel ikke normen, og det er vanskelig å se at miljøhensyn foreløpig er inkludert i vitale nasjonale interesser. Isteden må stater kunne vise til internasjonale traktater for å iverksette miljølovgivning utenfor sine interne farvann. Canada har hjemlet sin arktiske lovgivning i artikkel 234. Denne artikkelen har et unikt innhold i havretten. Canadas lovgivning har møtt på protester fra andre stater, spesielt fra USA. Til tross for dette har man klart å komme til en stilltiende forståelse. Endringer i klimaet har potensiale til å hete opp konflikten. Det samme kan endringer i regelverket. Min hypotese er at artikkel 234 fortsatt er et relevant verktøy for å opprettholde unilateralt iverksatt lovgivning i NVP, og at denne kan være strengere enn reglene i Polarkoden. Samtidig kan klimatiske og rettslige endringer med tiden føre til at denne muligheten for unilateral lovgivning forsvinner, og at de isteden må basere seg på Polarkoden og Havrettskonvensjonen artikkel 211. For å kunne si noe om dette er det nødvendig å sette de ulike bestemmelsene i kontekst, dette inkluderer en mer generell redegjørelse av det tilgjengelige regelverket for beskyttelse av det arktiske miljøet. 1 Hvorvidt dette er riktig eller ikke er omstridt. Se eksempelvis Stokke (2011) s som argumenterer for at regimet som styrer samarbeid i Arktis er mer robust enn betegnelsen kappløp kan gi inntrykk av. Om det er store ressurser åpent tilgjengelig i regionen er derfor uklart, politisk interesse for regionen er det uansett 2 Den mest sentrale lovgivningen er Arctic Waters Pollution Prevention Act (AWPPA) med tilhørende reguleringer, samt Northern Canada Vessel Traffic Services Zone Regulations (NORDREG) 3 Jurisdiksjon er i denne oppgaven forstått som evnen til en stat til å påvirke handlingene til en annen aktør. Dette kan skje gjennom regulering, rettsmekling og håndhevelse. Definisjonen er basert på definisjon hentet fra Jensen (2006) s. 10. Jurisdiksjon er i internasjonal rett også forstått som omfanget av en internasjonal domstols rett til å dømme i ulike saker, se Staker (2014) s Denne betydningen er ikke lagt til grunn her. 4 Staker (2014) s. 321

5 1.2 Bakgrunn «The ultimate expedition for the true explorer». Slik markedsfører Crystal Cruises sitt cruise gjennom Nordvestpassasjen med skipet Crystal Serenity. Drøyt 100 år etter at Roald Amundsen med et mannskap på seks brukte tre og et halvt år på å seile gjennom Nordvestpassasjen ombord Gjøa 5, bruker det luksuriøse cruiseskipet 32 dager på å frakte 1070 gjester gjennom passasjen.6 Når denne ferden ble gjennomført i august 2016 var det første gang at et slikt skip av en slik størrelse navigerte gjennom det mytiske og tidligere ugjennomtrengelige farvannet.7 Trafikken i NVP øker både på grunn av og til tross for at det maritime miljøet i Arktis er sårbart. I FNs klimapanels fjerde hovedrapport står det om Arktis at regionen er «extremely vulnerable to current and projected climate change» og at det har «the greatest potential to affect global climate and thus human populations and biodiversity» 8. Sårbarheten gir seg utslag i issmelting, satellittbilder har vist at 2007 var første året med en isfri sommer i NVP. 9 Utover de globale konsekvensene, er den lokale urbefolkningen spesielt avhengig av miljøet. Av de to polare regionene, er det Arktis som har en stabil befolkning. Disse, med deres livsstil og avhengighet av ressursene i området, har historisk vært sterkt knyttet til og avhengig av forutsigbare og stabile klimatiske forhold. 10 Samtidig har de ekstreme forholdene i Arktis potensiale til å gjøre mennesker og skip sårbare. For de første som prøvde å leve ut drømmen om skipsfart nordvest fra Europa til Asia, endte den som et mareritt, overgitt til sin skjebne i det ugjestmilde klimaet i Arktis. 11 Titanic viste at skipsfart gjennom områder med havis kan medføre betydelig risiko for menneskeliv, og var en vekker som ledet frem til tidlig regelverk for internasjonal skipsfart. Exxon Valdez, Torrey Canyon og andre ulykker har vist oss at skipsfarten kan medføre betydelig risiko for miljøet (sett ) 7 (sett ) 8 Kriwoken (2014) s Isfritt betyr her en fullstendig åpning gjennom isen tilgjengelig for skipsfart, ikke er totalt fravær av is. Se: (sett ) 10 Doelle (2014) s Griffiths (1987) s. 3

6 Selv om skip som skal seile gjennom NVP sommerstid ikke lenger trenger å være utstyrt for isbryting, trenger de fortsatt å være utstyrt for å kunne takle kollisjoner med is. Begrepet isfritt kan nemlig være misledende, da det fortsatt er betydelige farer knyttet til skipsfart her. 12 Polarkoden identifiserer ti kilder til fare: 1. Ice, 2. Experiencing topside icing, 3. Low temperature, 4. Extended periods of darkness or daylight 5. High latitude, 6. Remoteness and possible lack of accurate and complete hydrographic data and information, reduced availability of navigational aids and seamarks with increased potential for groundings compounded by remoteness, limited readily deployable SAR facilities, delays in emergency response and limited communications capability, with the potential to affect incident response 7. Potential lack of ship crew experience in polar operations, 8. Potential lack of suitable emergency response equipment, 9. Rapidly changing and severe weather conditions, 10. The environment with respect to sensitivity to harmful substances and other environmental impacts and its need for longer restoration. 13 Det arktiske miljøet er således både under risiko og utgjør en risiko. Denne spesielle balansen har gjort det nødvendig med egen lovgivning. Artikkel 234 og Polarkoden er de mest sentrale. 1.3 Avgrensinger «Be ilden skilles fra sin hete, sne fra sin frost, sjø fra sin væte». 14 Noen oppgaver er store, nær sagt umulige. Det potensielle omfanget utfra problemstillingen gitt over er svært stor, en fullstendig gjennomgang urealistisk. Det er derfor nødvendig med enkelte avgrensinger, både av rettslig og geografisk karakter. Enkelte avgrensinger er også nevnt underveis i teksten der det er relevant. 12 Chircop (2009) s Han anfører at «open water», med en vekt på at det er mulig å navigere gjennom områder med mindre is, er mer passende enn «ice-free», et begrep man ofte støter på i omtalen av områdets potensiale for skipstrafikk 13 Polarkoden, Introduksjon punkt 3 14 «Brand» av Henrik Ibsen, fritt sitert

7 Jeg har valgt å holde redegjørelser for risikoen og potensialet 15 i regionen til et minimum, Foruten det som allerede er nevnt i innledningen, nøyer jeg meg med å konkludere med at skipstrafikk i polare strøk generelt er forbundet med betydelig risiko. Jeg redegjør i liten grad for de sentrale aktørene i regionen; Canada, USA, Arktisk råd. Selv om oppgaven kan gi inntrykk av at reguleringen av NVP er et bilateralt anliggende mellom Canada og USA, er det viktig å understreke at dette ikke er tilfelle. Disse to statene er likevel de mest sentrale, både historisk og nå Rettslig avgrensing En fullstendig gjennomgang av det rettslige regimet i NVP er urealistisk. Noen avgrensninger er derfor gjort: Jeg vil i liten grad vurdere hvorvidt den canadiske lovgivningen går utover de rettighetene staten er gitt gjennom artikkel 234. Det må isteden forutsettes at de samsvarer Jeg vil i liten grad se på det saklige innholdet i den omtalte lovgivningen, både den canadiske og Polarkoden. Disse inneholder en rekke tekniske bestemmelser. Isteden fokuserer jeg på forholdet og samspillet lovgivningen imellom Jeg vil i liten grad se på hvor effektiv lovgivningen er for å oppnå de ønskede målene I Havrettskonvensjonen er any warship, naval auxiliary, other vessels or aircraft owned or operated by a State and used, for the time being, only on government non-commercial service 16 unntatt en rekke regler og forpliktelser, inkludert etter artikkel 234. Jeg vil derfor ikke se på den rettslige statusen til slike skip (eller fly). Dette kan problematiseres, siden risikoen forbundet med klimatiske forhold er de samme for disse. Samtidig er omfanget marginalt sammenlignet med den kommersielle flåten, og sjødyktigheten til de statlige skipene er gjennomgående god. 17 Privatrettslige og strafferettslige spørsmål vil ikke gjennomgås Geografisk avgrensing Oppgavens hovedfokus er på NVP, både rettslig og geografisk. Mye av regelverket som gjennomgås er likevel relevant for hele Arktis, artikkel 234, eller begge de polare regionene, Polarkoden. Det canadiske regelverket er av åpenbare grunner begrenset til geografiske soner utenfor deres kyst. 15 Eksempelvis naturressurser 16 Havrettskonvensjonen artikkel Bartenstein (2011) s. 32

8 Nordvestpassasjen er farvann som forbinder Atlanterhavet og Stillehavet gjennom Nordishavet, nord for Nord-Amerika. Mer presist går den fra Davis Strait og Baffin Bay i øst til Beringstredet i vest. 18 Passasjen i entall er ikke nødvendigvis presist, da det i alle fall er syv tilgjengelige 19 ruter. 20 Landområdene, inkludert de tusenvis av øyer havområdet omkranser, er uomtvistelig canadisk, og har vært det siden Storbritannia overførte suverenitet i Det er ingen entydig definisjon av hvilke områder som utgjør Arktis, Roach og Smith nevner fire ulike eksempler 22. Hva som utgjør Arktis er heller ikke viktig for denne oppgaven, lovgivningen inneholder egne definisjoner av sitt geografiske virkeområde, dette vil gjennomgås nærmere. Hvorfor er så NVP spesielt inkludert. Jeg har valgt å bruke NVP som et eksempel i denne oppgaven da regelverket i passasjen godt illustrerer de ulike generelle bestemmelsene for navigasjon vi finner i Havrettskonvensjonen, samtidig som det viser til spesialbestemmelser for Arktis. Dette bidrar til å illustrere tvetydigheten av lovgivningen i Arktis og mulige konfliktpunkter. Det er også et historisk element, da mye av bakgrunnen for artikkel 234 finnes i NVP. Innholdet i oppgaven er likevel på en rekke områder generell for skipsfart i Arktis, og kan eksempelvis gjelde analogisk for Nordøstpassasjen nord for Russland. 1.4 Rettskilder og metode Min valgte metode er rettsdogmatisk 23. Jeg skal forsøke å utlede gjeldende rett ved å tolke lovbestemmelser og andre rettskilder, og gi en objektiv beskrivelse. Her er Havrettskonvensjonen og andre mer generelle rettsregler i folkeretten, canadisk lovgivning og Polarkoden sentralt. Oppgaven vil også inneholde elementer av komparativ analyse, da kyststatens jurisdiksjon under ulike bestemmelser gjennomgås. Utvalget av rettskilder er begrenset, det er lite praksis og forarbeider å benytte seg av. Jeg vil derfor hovedsakelig se på selve lovgivningen og juridisk litteratur. Statenes intensjoner kommer til dels frem referert i litteraturen, men denne kan til tider være motstridende. At Polarkoden er ny rett har konsekvenser for utvalget av rettskilder angående denne. 18 Pharand (1988) s Tilgjengeligheten til de ulike rutene vil naturligvis avhenge av de varierende klimatiske forholdene og skipets egnethet, dette er viktige premiss for lovgivningen i denne regionen 20 Pharand (2007) s. 29. Dette er de rutene som faktisk har blitt brukt til gjennomfart 21 Byers (2013) s Roach og Smith (2012) s Graver (2008) punkt 2.2

9 2 Relevant lovgivning generelt 2.1 Havrettskonvensjonen Havrettskonvensjonen er det viktigste instrumentet for reguleringen av internasjonal skipsfart, og dekker et vidt spekter av reguleringer. Beskyttelse av det maritime miljøet er kun et av flere hensyn som skal tas. Konvensjonen er en rammetraktat, og er således avhengig av at annet regelverk fyller inn rammen. Dette foregår gjennom «rules of reference». Det betyr at Havrettskonvensjonen viser til andre internasjonale lover og reguleringer, enten som et minimum for kravet til nasjonal lovgivning, eller som en begrensning på hva som kan innføres nasjonalt. 24 Ved å vise til generelt aksepterte internasjonale regler og standarder, et begrep som er sentralt for denne oppgaven, sikrer man en viss grad av uniform lovgivning på verdensbasis. Henvisningen har mest effekt der konvensjonen er åpen for klargjøring andre steder, ikke der den selv fastsetter spesifikke bestemmelser. Konvensjonen, når den ble vedtatt, var både en kodifisering av tidligere sedvanerett og utvikling av ny rett. Artikkel 234, som vi skal komme tilbake til, var det sistnevnte. 2.2 Hva er generelt aksepterte internasjonale regler og standarder Dette begrepet 25, eller lignende formuleringer, brukes en rekke steder i konvensjonen. En av styrkene med «rules of reference» er at det åpner opp for raskere endring etter hvert som eksempelvis statenes ønsker eller vitenskapelige bevis endrer seg, endringer i selve konvensjonen er en omstendelig prosess. Det tar også bort noe av presset på å lage helt presis lovgivning umiddelbart 26, og kan gjøre frivillig lovgivning obligatorisk hvis ønskelig 27. Når det vises til dette begrepet, er det ikke dette i seg selv som tillegges betydning, det er hva det viser til som er relevant. Dette krever likevel en forståelse av hvilke regler og standarder som kan få slik status. Det kan være nyttig å poengtere at begrepet ikke er det samme som sedvanerett, selv om kravet til grad av internasjonal aksept har fellestrekk. 28 I vurderingen av hva som dekkes av begrepet, dukker i alle fall tre spørsmål opp; (1) Hvem kan utvikle slike regler, (2) For hvilke type normer gjelder begrepet og (3) hva skal til for å være 24 Tanaka (2015) s På engelsk generally accepted international rules and standards 26 Oxman (1991) s Det er dette som er gjort med Polarkoden 28 Oxman (1991) s. 147

10 generelt akseptert. 29 Førstnevnte virker å være den kompetente organisasjon eller en diplomatisk konferanse. Jeg skal primært si noe om de sistnevnte. Generelt akseptert: I vurderingen av hva som er generelt akseptert ser det ut til at både antall land med aksept, og mengden tonnasje disse landenes flåte utgjør, er viktige faktorer. 30 Ratifikasjon av traktater må sies å være et sentralt element for om disse er generelt akseptert, ved avstemninger vil fordelingen av stemmer si noe om graden av aksept. Etterfølgende statspraksis vil gjøre det samme. Hvordan private aktører forholder seg til reglene er også av relevans. 31 Regler og standarder: Regler og standarders rolle er i denne sammenhengen ofte brukt for å sikre uniform lovgivning på tvers av ulike stater. For å kunne kalles en standard må de derfor være normative, men også inneholde en presis bestemmelse på hva denne lovgivningen skal innebære Relevante geografiske soner De spesielt relevante geografiske sonene for statusen til Nordvestpassasjen vil her bli gjennomgått. Det vil være et spesielt fokus på staters 33 jurisdiksjon i disse sonene, samt en kort gjennomgang av hvorfor de er relevante i denne sammenhengen. Generelt kan en si at stater gjennomgående er ansett å ha minskende rettigheter jo lengre fra den statens kyst man kommer. 34 Territoriell jurisdiksjon er således den mest tradisjonelle formen for jurisdiksjon. Jurisdiksjon utenfor territoriet kan kun utøves i samsvar med de begrensningene som er satt i internasjonal lov. 35 At denne jurisdiksjonen likevel har styrket seg de siste drøye hundre årene har ledet til begrepet «creeping jurisdiction». 36 I dette ligger det at kyststatenes jurisdiksjon over områder som tidligere var internasjonale farvann gradvis, og i noens oppfatning snikende, har begrenset det åpne havs frie ferdsel. 29 Jensen (2016) punkt Jensen (2016) punkt 5.1 Han legger vekt på disse i sin vurdering av Polarkodens status 31 Oxman (1991) s Oxman (1991) s Det er primært tre typer av stater som kan ha jurisdiksjon over skip; kyststater, flaggstater og havnestater. Flaggstat er referert til i Havrettskonvensjonen, og er den staten skipet rettmessig er registrert i, jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 91. Kyststater er ikke definert på samme måte, men anses å være den staten med den berørte maritime sonen. Havrettskonvensjonen artikkel 2 (1) er også relevant, da den beskriver kyststatenes suverenitet. Havnestater er den staten som får skipet inn til sin havn. 34 Dette må anses å være et generelt prinsipp i havretten, og har stort sett gjennomgående støtte i litteraturen 35 Jensen (2006) s Rothwell og Stephens (2016) s. 27

11 2.3.1 Interne farvann I motsetning til soner lengre ut fra kysten, der staters, og da spesielt kyststaters, rettigheter har utviklet og styrket seg over tid, har sterke rettigheter lang historikk i farvann nærme kysten. 37 Interne farvann er den delen av havet som ligger på landsiden av grunnlinjen. 38 Disse farvannene faller innunder kyststatens suverenitet 39, på linje med landterritoriet til staten. Dette medfører full jurisdiksjon, kun gjenstand for begrensninger satt gjennom internasjonal rett. Stater kan dermed i stor grad pålegge det fulle spekter av sin lovgivning på alle innenfor sitt territorium 40, og disse kan medføre strengere krav til andre staters skip enn det som følger direkte av internasjonalt avtaleverk. Enkelte mindre forutsetninger er likevel gitt. 41 Interne farvann er relevant i denne sammenhengen fordi Canada legger krav på NVP som nettopp dette, foreløpig uten hell. Canadas krav hviler på rette grunnlinjer 42 og historisk bruk 43, med en klar referanse til dommen Anglo-Norwegian Fisheries 44, der Norge fikk anerkjent områder innenfor sin skjærgård som interne farvann. Canada krav er imøtegått av andre stater, ikke minst USA som legger vekt på at Canada ikke har støtte i internasjonal rett, og viser spesielt til internasjonale streder redegjort for under. Status nå er uansett at man har blitt enige om å være uenige 45. McDorman beskriver avtalen som «a political fix and not a legal fix to accommodate Canada while not undermining the U.S. legal position». 46 Canada hevder at deres suverenitet over landområdene er udelelig fra deres tilsvarende over hav og is, da landområdene er ført sammen gjennom havet, isdekket store deler av året, og ikke 37 Rothwell og Stephens (2016) skriver at it has always been recognised that coastal states enjoy certain rights over waters immediately adjacent to their land (kursiv lagt til), s Havrettskonvensjonen artikkel 8 (1). Hovedregelen for å fastsette grunnlinjen står i Havrettskonvensjonen artikkel 5 39 Tanaka (2015); Prinsippet om suverenitet støtter utvidelsen av nasjonal jurisdiksjon ut i havrommet og støtter territorialiseringen av havene, s Staker (2014) s Havrettskonvensjonen artikkel 211 (3) 42 Havrettskonvensjonen artikkel 7. Canada fremmet dette kravet 10. september 1985, se Byers (2013) s Byers (2013) s I den forbindelse legges det vekt på inuitenes svært langvarige bruk av isdekt hav som transportveier i regionen. Det kan også argumenteres for at inuitene hadde lagt krav på hele området lenge før europeere satt sin fot eller skipsskrog her, og at deres suverenitet siden er overført til Canada. Dette ville potensielt kunne ha konsekvenser for den rettslige statusen, da det både styrker Canadas krav og svekker USAs krav om NVP som internasjonalt strede. Men jeg kan ikke se at dette er en strategi forfulgt av Canada, og jeg går derfor ikke noe ytterligere inn på det 44 Fisheries (United Kingdom v. Norway) 45 Dette følger av en tolkning av Arctic Cooperation Agreement 46 Som sitert i Rothwell (2015) s. 171

12 delt av det. 47 Deres posisjon er således at passasjen er interne farvann, med alt det skulle innebære for jurisdiksjonen. Posisjonen må sies å være preget av deres langvarige arktiske aspirasjoner; «possession of the lands and islands situated in the north of the Dominion, and extending to the north pole» Territorialfarvann Utenfor interne farvann finner en statens territorialfarvann, både retten til det og begrensninger på bredden er gitt i Havrettskonvensjonen artikkel Bredden er begrenset til 12 nautiske mil (NM) fra grunnlinjen. 50 Territorialfarvannet har historisk vært, og er fortsatt, regnet som et sensitivt område for stater. Historisk skyldes det sikkerhet i sin mest tradisjonelle form, miljøhensyn er nå en del av det. Derfor er også stater gitt betydelig jurisdiksjon. Hvis vi ser på forhindring av skipsbasert forurensning kommer dette til syne i Havrettskonvensjonens artikkel 211 (4). Her fremgår det at staten kan innføre lover og reguleringer for å forhindre, redusere og kontrollere maritim forurensning. Artikkel 211 (4) gjelder også for skip som bedriver «innocent passage» gjennom farvannet, men skal ikke være til hinder for denne aktiviteten. «Innocent passage» er en rettighet gitt til skip som skal sikre at også staters territorialfarvann kan fungere som motorveier til havs. «Passage» betyr enten at man effektivt og kontinuerlig 51 beveger seg gjennom kyststatens territorialfarvann, eller at man må stoppe i territorialfarvannet grunnet force majeure. 52 Aktiviteten må foregå i normal hastighet, men med hensyn til navigasjon og sikkerhet. «Innocent» betyr at aktiviteten ikke skal være skadelig for kyststatens «peace, good order or security». 53 Retten til «innocent passage» forutsetter også at den er i overenstemmelse med Havrettskonvensjonen ellers, samt andre relevante regler i internasjonal rett. 54 En rekke brudd 47 Byers (2013) s Senator Poirier sitert i McRae (1987) s Bredden er videre utdypet i artikkel 4 50 Dette anses å være en kodifisering av sedvanerett, og alle land er derfor bundet av dette, uavhengig av om de har ratifisert Havrettskonvensjonen eller ikke, se Jensen (2006) s At aktiviteten skal være effektiv og kontinuerlig utelukker ugrunnet opphold i farvannet, dette inkluderer derfor for eksempel ikke cruiseskip som tar omveier og opphold for å tilby gjestene den beste utsikten og den beste opplevelsen, jamfør Crystal Serenity vist til tidligere 52 Havrettskonvensjonen artikkel 18 og Rothwell og Stephens (2016) s Havrettskonvensjonen artikkel 19 (1) 54 Ibid.

13 på bestemmelsen er nærmere spesifisert i artikkel 19 (2). Hvorvidt dette er en uttømmende liste eller ikke er omdiskutert. 55 Et sentralt moment er at kyststatens lover og regler som skal forhindre, redusere og kontrollere maritim forurensning ikke skal gjelde for design, konstruksjon, bemanning og utstyr for utenlandske skip så lenge de ikke gir effekt til generelt aksepterte internasjonale regler og standarder 56. Hvis skipet bedriver annen aktivitet enn «innocent passage» kan kyststaten ta nødvendige steg for å forhindre denne aktiviteten. 57 Her er det viktig å merke seg at tilsiktet og alvorlig forurensing per definisjon ikke er «innocent passage». 58 Det er likevel ikke automatikk i at brudd på kyststatens nasjonale reguleringer medfører tap av rettighetene «innocent passage» gir. Hva som er «tilsiktet» og «alvorlig» er vurderinger som må gjøres uavhengig av den nasjonale lovgivningen. 59 Videre må begge kriteriene være oppfylt for at begrensningene på skipets ferdsel skal gjøre seg gjeldende. Det vil nødvendigvis utelukke en rekke tilfeller av små utslipp og ulykker. 60 Nødvendige steg fremstår som en vid fullmakt gitt til kyststaten. Bryter skipet med rettighetene gitt til den med bakgrunn i fri ferdsel 61, blir det omfattet av den nasjonale jurisdiksjonen. Denne jurisdiksjonen er da kun begrenset av vilkår om at håndhevelsen er proporsjonal og nødvendig. 62 Skulle skipet derimot bedrive aktivitet som er å betrakte som «innocent passage» vil kyststatens mulighet for håndhevelse være mer begrenset Tanaka (2015) s Havrettskonvensjonen artikkel 21 (2) 57 Havrettskonvensjonen artikkel 25 (1) 58 Havrettskonvensjonen artikkel 19 (2) litra h 59 I tillegg skal som et utgangspunkt eventuell tvil komme skipet til gode, se Rothwell og Stephens (2016) s Jensen (2006) s Fri ferdsel betyr ikke nødvendigvis at skipet ikke er underlagt noen jurisdiksjon. Hovedregelen i internasjonale farvann er at skipet er underlagt flaggstatens eksklusive jurisdiksjon, jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 92 (1) 62 Jensen (2006) s Havrettskonvensjonen artikkel 24 (1) for påbudet om å ikke hemme slik aktivitet, artikkel 220 (2) for virkemidlene, disse må sies å være begrensede

14 2.3.3 Den økonomiske sonen Begynnelsen på en stats økonomiske sone er definert som parallelt med den ytre grensen for territorialfarvannet. 64 Den ytre grensen er avgrenset til 200 Nm fra grunnlinjen. 65 Hav utenfor den økonomiske sonen er internasjonalt farvann. Sonen ble primært utviklet for å sikre kyststatenes suverene rettigheter til levende og ikke-levende naturressurser utenfor territorialfarvannet 66, da spesielt retten til fiske 67. En annen mulig begrunnelse er et ønske om å unngå allmenningens tragedie, og en tro på at dette kunne oppnås gjennom å tildele kyststater utvidede rettigheter over et større område av havet. 68 For å unngå at utvidelsen av kyststatenes rettigheter samtidig medførte for store begrensninger på internasjonal skipsfart, ble jurisdiksjonen utover retten til naturressurser 69 begrenset. McDorman slår fast at «There is no question that the waters of the Passage are under the jurisdiction of Canada such that Canada has exclusive authority as regards all living and non-living resources within the Passage. 70 Jurisdiksjonen er her knyttet til levende og ikke-levende ressurser. Som et utgangspunkt er alle stater, og dermed deres skip, gitt et sett av rettigheter som inkluderer fri navigasjon. 71 I motsetning til i internasjonale farvann må disse rettighetene ses i sammenheng med kyststatens rettigheter og forpliktelser, og de skal være i overenstemmelse med kyststatens lover og reguleringer, såfremt disse er innført i samsvar med Havrettskonvensjonen ellers eller annen internasjonal rett. 72 Artikkel 58 som sikret fri navigasjon må tolkes slik at den samsvarer med artikkel 56 som sikrer kyststatens rett til naturressurser. Denne artikkelen inneholder en bestemmelse om kyststatens rett til å beskytte det maritime miljøet. 73 Retten til fri navigasjon begrenses av kyststatens rett til å innføre og håndheve lover og reguleringer som skal forhindre, redusere og kontrollere forurensning fra skip 74, da dette er lover og reguleringer som er innført i samsvar med Havrettskonvensjonen, jamfør konvensjonens artikkel 58 (3) referert til over. Den lovgivende jurisdiksjonen gitt til kyststaten er riktignok ikke 64 Havrettskonvensjonen artikkel Havrettskonvensjonen artikkel Rothwell og Stephens (2016) s Jensen (2006) s Rothwell og Stephens (2016) s Havrettskonvensjonen artikkel McDorman (2010) s Havrettskonvensjonen artikkel 58. Denne igjen viser til artikkel Havrettskonvensjonen artikkel 58 (3) 73 Havrettskonvensjonen artikkel 56 (1)(b)(iii) 74 Havrettskonvensjonen artikkel 211 (5)

15 uten sine egne begrensninger. Dette er ikke unaturlig, da ansvaret for å innføre regler og standarder som skal bidra til å minske maritim forurensning fortsatt i stor grad ligger hos flaggstaten. 75 Der kyststaten kan innføre slike regler og standarder, skal flaggstaten innføre disse. 76 Kyststatens lover og reguleringer må være i samsvar med og gi effekt til generelt aksepterte internasjonale regler og standarder. 77 Denne henvisningen er den samme som brukes i bestemmelsen om lovgivende jurisdiksjon i territorialfarvannet. Bruken er likevel annerledes. I territorialfarvannet er den satt i sammenheng med et utgangspunkt om at lovene og reglene ikke skal gjelde for design, konstruksjon, bemanning og utstyr for utenlandske skip. I den økonomiske sonen er den satt i sammenheng med kyststatens lover og reguleringer generelt. Bestemmelsen om at den skal «være i samsvar med og gi effekt til» tilsier få muligheter til å avvike fra de internasjonale reglene og standardene. Den utøvende jurisdiksjonen i den økonomiske sonen er muligens enda mer begrenset. Tre bestemmelser spesielt relevante for denne sonen er gitt i Havrettskonvensjonen artikkel 220 (3), (5) og (6). Hvis det foreligger klare grunner 78 til å tro at skipet har brutt kyststatens korrekte 79 lover, kan staten be skipet om informasjon som er relevant for å avklare om bruddet har funnet sted. 80 Skulle skipet ikke avgi slik informasjon, og det skulle være klare grunner til å tro at nevnte brudd har ført til et betydelig utslipp som har ført til eller som truer med å føre til betydelig maritim forurensning, kan staten foreta fysisk inspeksjon av skipet. 81 Annen rettergang, inkludert varetekt, kan først iverksettes hvis det foreligger klare objektive bevis for at bruddet har ført til betydelig skade eller trussel om dette på kyststatens kystlinje eller ressurser i territorialfarvannet eller den økonomiske sone Havrettskonvensjonen artikkel 211 (2) 76 Havrettskonvensjonen artikkel 211 (2) og (5). Spørsmålet om hvorfor det likevel er behov for kyststatsjurisdiksjon er utenfor rammene av denne oppgaven. Det er i litteraturen diskutert hvor langt den eksklusive jurisdiksjonen til flaggstaten går 77 Havrettskonvensjonen artikkel 211(5). Flaggstatens lover og reguleringer referert til over har «generelt aksepterte internasjonale regler og standarder» som et minstenivå, og kan derfor være strengere, jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 211(2) 78 Klare grunner er her brukt i relasjon til Havrettskonvensjonen artikkel 220 (2), begrepet antas å skulle forstås likt i punktene 2, 3 og 5 av artikkel Innført i samsvar med generelt aksepterte internasjonale regler og standarder 80 Havrettskonvensjonen artikkel 220 (3). Flaggstaten er forpliktet til å innføre lover som gjør at skip under dens flagg etterlever denne bestemmelsen, jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 220 (4) 81 Havrettskonvensjonen artikkel 220 (5) 82 Havrettskonvensjonen artikkel 220 (6)

16 Gjennomgående er det lagt inn en rekke forbehold i disse bestemmelsene; klare grunner og klare objektive bevis, betydelig utslipp, betydelig forurensning og betydelig skade. Dette, kombinert med begrensninger i den lovgivende jurisdiksjonen, er hovedgrunnen til at de generelle reglene ment å beskytte det maritime miljøet er ansett som utilstrekkelige i spesielt utsatte områder. Dette er bakgrunnen for reglene om spesielt sensitive områder i konvensjonens artikkel 211 (6), og det spesielle unntaket for isdekte områder i artikkel Spesielle områder i artikkel 211 (6) og PSSA Enkelte geografiske områder er ansett som spesielt miljø- og økologisk sensitive og i behov av utvidet beskyttelse 83, isdekte områder i Arktis er et slikt område. I Havrettskonvensjonen er det derfor gjort to unntak 84 fra kyststatens forpliktelse til å operere innenfor rammene av internasjonale standarder 85. Det ene er artikkel 234 som vil gjennomgås senere. Det andre er bestemmelsen i Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6), en bestemmelse som ikke er knyttet til verken isdekte områder eller Arktis spesifikt. Bestemmelsen i artikkel 211 (6) åpner for at kyststaten kan få anerkjent et klart definert område innenfor sin økonomiske sone som et område der spesielle og obligatoriske tiltak er nødvendige for å forhindre forurensning fra skip. En slik anerkjennelse er forbundet med en rekke vilkår, både når det gjelder tekniske og prosessuelle forhold. 86 Spesielt relevant for denne oppgaven er kravet om «appropriate consultation» gjennom den kompetente internasjonale organisasjonen. Slike områder kan derfor ikke fastsettes unilateralt, konsultasjonen kan således fungere som en sikkerhetsventil mot «creeping jurisdiction». Skulle den kompetente organisasjonen, på bakgrunn av vitenskapelige og tekniske bevis forelagt de fra kyststaten, komme til at området oppfyller vilkårene spesifisert i bestemmelsen, åpner dette for at kyststaten kan innføre regler og standarder for å forhindre, redusere og kontrollere forurensninger fra skip. 87 Det spesielle er at dette kan gjøre gjeldende nasjonalt regelverk som går utover regelverket normalt tilgjengelig for kyststaten i den økonomiske sonen. 88 Et 83 Regelverk iverksatt for beskyttelse av disse områdene innenfor territoriet, inkludert interne farvann, til de ulike statene er utenfor rammene av denne oppgaven 84 Bartenstein (2011) bruker begrepet «special measures twin set» om de to artiklene, s Rothwell og Stephens (2016) s Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6) (a) 87 Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6) (a) 88 Jamfør frasen «made applicable, through the organization»

17 annet viktig poeng er at reglene og standardene ikke skal kreve av utenlandske skip at de innretter seg etter standarder som omhandler design, konstruksjon, bemanning og utstyr 89, en bestemmelse som finner sin parallell i regelverket om territorialfarvannet 90. Artikkelen er per tid ikke uttalt brukt til å opprette noen slike områder, verken i Arktis eller andre steder. 91 Det er flere potensielle grunner til dette: Artikkelen, som på overflaten virker å gi betydelige rettigheter for kyststaten, legger i realiteten opp til at kyststaten og flaggstatene må bli enige 92 Statene anser ikke at den er relevant for noen av «deres» områder Statene føler at behovene er tilstrekkelig dekket gjennom andre bestemmelser Statene anser at prosedyrene er for omfattende. 93 Skulle den derfor sies å ha fylt noen praktisk funksjon, vil dette være som juridisk grunnlag for nominasjonen av enkelte områder som «particularly sensitive sea areas (PSSA). 94 Hvorvidt slike områder er hjemlet i artikkel 211 (6) er likevel omstridt. 95 PSSA er i retningslinjene for slike områder definert som et område som trenger spesiell beskyttelse grunnet økologiske, sosioøkonomiske eller vitenskapelige egenskaper, og der dette kan være truet av internasjonal skipsfart. 96 Også her foregår tildelingen av status gjennom organisasjonen vurdert som kompetent. Det som gjør PSSA unikt er at det gjennom dette kan tildeles status i alle de maritime sonene, også internasjonale farvann. 97 Per tid er det 16 områder som er tildelt slik status 98, ingen av dem er i Arktis Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6) (c) 90 Jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 21 (2) 91 Lalonde (2013) s Harrison (2011) s Churchill (2015) s Lalonde (2013) s. 92. Viser i den forbindelse til PSSA Guidelines artikkel (iii) som spesifikt viser til artikkel 211 (6) som et mulig juridisk grunnlag 95 Røsæg (2015) s Her vises det isteden til alminnelig flaggstats- og kyststatsjurisdiksjon 96 PSSA Guidelines 97 Tanaka sitert i Lalonde (2013) s (lest ) 99 De nordligste delene av den Vesteuropeiske PSSA går riktignok opp til 62 grader nord, se Chircop (2009) s Dette er sør for den nordlige polarsirkel, som går rett nord for 66 grader nord. Den canadiske lovgivningen AWPPA har derimot sitt sørlige utgangspunkt på 60 grader nord

18 2.3.5 Internasjonale streder Internasjonale streder er relevant fordi spesielt USA 100 fremmer synet om at NVP er et internasjonalt strede. Noe forsøk på en avklaring av denne problemstillingen er ikke intensjonen her. Relevansen ligger isteden i hvordan en eventuell slik status medfører konsekvenser i relasjon til annen lovgivning. Utgangspunktet er dommen Corfu Channel 101. Dommen anerkjente som internasjonal sedvane retten til navigasjon gjennom internasjonale streder, og etablerte derfor med større sikkerhet betydelige begrensninger på kyststatens jurisdiksjon. Det ble i dommen fastsatt to kumulative kriterier for hva et internasjonalt strede er. Domstolen 102 uttalte at disse er «its geographical situation as connecting two parts of the high seas», et geografisk perspektiv, samt at det må bli «used for international navigation» 103, et aktivitetsperspektiv. Dommen er senere fulgt opp av lovgivning i Havrettskonvensjonen. Denne lovgivningen gir alle skip en rett til «transit passage» 104 gjennom streder med slik status 105. Denne retten innebærer blant annet at kyststaten er forpliktet til ikke å hemme slik gjennomfart og at de heller ikke kan suspendere den 106. Staten er tildelt noe lovgivende jurisdiksjon, de kan blant annet innføre lover og reguleringer for å forhindre, redusere og kontrollere forurensning. Dette kan likevel kun gjøres ved å gi effekt til passende internasjonale reguleringer angående oljeutslipp, oljeavfall og andre giftige substanser. 107 For skipene i slik aktivitet kommer retten med tilhørende plikter. De skal etterleve generelt aksepterte internasjonale reguleringer, både for å forhindre kollisjoner til sjøs, og for å forhindre, redusere og kontrollere forurensning fra skip. Skipets rettigheter har dermed en del likheter med dem man finner i territorialfarvannet, derimot er kyststatens lovgivende jurisdiksjon ytterligere begrenset. 100 Amerikanske representanter i forhandlingene presset hardt på for at garantier om «non-suspendable transit rights» skulle inkluderes, se Young (1987) s Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania) 102 International Court of Justice 103 I dommen måtte domstolen ta stilling til påstanden fra Storbritannia, som la vekt på det geografiske kriteriet, mot Albanias påstand, som la vekt på det funksjonelle. Dommen endte med å legge vekt på begge, se Pharand (2007) s Havrettskonvensjonen artikkel 38 (1). Artikkelen inkluderer fly i tillegg til skip 105 Havrettskonvensjonen artikkel 37 definerer internasjonale streder. Innholdet er langt på vei tilsvarende som kriteriene for internasjonale streder i Corfu Channel 106 Havrettskonvensjonen artikkel Havrettskonvensjonen artikkel 42 (1) (b). Frasen «gi effekt til» betyr at det ikke gis noe særlig spillerom til kyststaten. Dette understøttes av at omfanget av tilgjengelige reguleringer er redusert sammenlignet med lignende bestemmelser andre steder

19 Kyststatens utøvende jurisdiksjon i internasjonale streder er omdiskutert. 108 Samtidig, når det kommer til håndhevelse av bestemmelse i Havrettskonvensjonen artikkel 42 (1) (a) og (b), er dette regulert gjennom artikkel 233 i samme konvensjon. Denne slår fast at skip som bryter disse bestemmelsene mens de gjennomfører en «transit passage», og dette har ført til eller truer med å føre til betydelige miljøskade i stredet, kan være gjenstand for «appropriate measures» fra kyststaten. Det er også en viss enighet om at kyststaten kan ta rimelige steg for å forhindre forurensning skulle et havari finne sted MARPOL og SOLAS Som nevnt tidligere i punkt 2.1 er Havrettskonvensjonen er rammetraktat, den forutsetter utfyllende konvensjoner på en rekke områder. To utfyllende konvensjoner, og de viktigste for å forhindre, redusere og kontrollere skipsbasert forurensning, er MARPOL 110 og SOLAS 111. Begge antas å være generelt aksepterte internasjonale lover og reguleringer. Begge konvensjonene inneholder mer detaljerte regler enn det som er spesifisert i Havrettskonvensjonen, og er samtidig mer fleksible når det kommer til å gjøre endringer i standardene de setter. Denne fleksibiliteten er pånytt vist gjennom måten Polarkoden er implementert på. MARPOL er trolig den mest sentrale konvensjonen for å forhindre skipsbasert forurensning 112, både intensjonell og forurensning fra ulykker. Konvensjonen har en ambisiøs målsetting, den skal achieve the complete elimination of intentional pollution of the marine environment by oil and other harmful substances and the minimization of accidental discharge of such substances 113. Den er oppbygd med selve konvensjonsteksten og seks annekser. Inkludert i bestemmelsene finnes det slike som bestemmer at enkelte områder skal regnes som «special areas». Dette er områder der spesielle og obligatoriske regler er gjort nødvendige grunnet årsaker relatert til oseanografiske og økologiske forhold 114. Antarktis er inkludert i dette, verken hele eller områder av Arktis er det. Jurisdiksjonen i slike områder er riktignok begrenset, 108 Rothwell og Stephens (2016) s Rothwell og Stephens (2016) s og Havrettskonvensjonen artikkel Som lest på UiO Traktatdatabase Som lest på UiO Traktatdatabase Rothwell og Stephens (2016) s MARPOL Forordet, fjerde setning Listen viser områder som er tildelt denne statusen etter anneks I, II, IV, V og VI.

20 og omhandler hovedsakelig utslippskontroll 115. Det dekker dermed ikke det fulle spekter av lovgivning gjort tilgjengelig gjennom andre bestemmelser redegjort for i denne oppgaven. SOLAS omhandler ikke skipsbasert forurensning direkte, konvensjonens formål er å fremme sikkerhet til havs. Utførelsen av dette skal skje gjennom å sikre at skip er skikket til å utføre det oppdraget det er satt til å gjøre 116. For skipene innebærer dette detaljerte krav i form av standarder for konstruksjon, utstyr og operasjon av skipet 117. Kravene er hjemlet 118 i selve konvensjonsteksten, og deretter utdypet i detalj i et anneks med flere kapitler for ulike temaer. Felles for begge traktatene er at hovedansvaret for den utøvende jurisdiksjon er lagt til flaggstaten 119. Havnestaten er også gitt en kontrollrolle 120. Kyststaten har likevel i behold den jurisdiksjonen referert til i punktene om territorialfarvannet og den økonomiske sonen. MARPOL og SOLAS er knyttet til dette gjennom statusen som generelt aksepterte internasjonale regler og standarder, med de begrensningene det setter på kyststatens jurisdiksjon i de ulike sonene. 2.5 Wien-konvensjonen om traktatretten Havrettskonvensjonen, SOLAS, MARPOL og Polarkoden er alle traktater. I folkeretten er disse regulert gjennom Wien-konvensjonen om traktatretten 121. Dens artikler regulerer blant annet inngåelse, endring og tolkning av traktater. I tillegg beskriver dens artikkel 30 forholdet mellom suksessive traktater som omhandler det samme temaet, og den åpner for at forholdsbestemmelser kan inkluderes i traktater 122. Dette, samt tolkning av traktater 123 er sentralt for forståelsen av forholdet mellom artikkel 234 og Polarkoden. Noen selvstendig gjennomgang av retten på dette området vil likevel bli for omfattende for denne oppgaven. Reglene om suksessive traktater og forholdet mellom traktater er kun relevante hvis det kan påvises en konflikt mellom dem. Dette er ikke nødvendigvis tilfelle for hele det saklige innholdet i Polarkoden og artikkel 234, et poeng jeg vil komme tilbake til. Hva som ligger i begrepet konflikt er omstridt. Det kan bety direkte motstrid, en forpliktelse kan ikke overholdes uten å 115 Røsæg (2015) s SOLAS artikkel 1 (b) 117 Rothwell og Stephens (2016) s Dette er videre hjemlet i Havrettskonvensjonen artikkel 94 (3) som stiller lignende krav til flaggstaten 119 Flaggstaten skal utstede sertifikat for skipets sjødyktighet 120 Havnestaten skal kontrollere at skip som besøker dens havner har gyldig sertifikat 121 Vienna Convention on the Law of Treaties (1969) 122 Med forholdsbestemmelser mener jeg egne bestemmelser som sier noe om hvordan et regelverk skal forholde seg til annet regelverk, det være seg enkeltartikler, nasjonalt lovverk, traktater eller internasjonal rett generelt 123 Wien-konvensjonen om traktatretten seksjon 3

21 bryte en annen. Enkelte hevder at dette er for snevert, og at også tilfeller der en traktats forpliktelser vanskeliggjør gjennomføringen av en annen bør inkluderes. 124 Traktater skal leses slik at de, hvis mulig, er i harmoni med hverandre 125. Skulle det likevel oppstå konflikt, og partene er de samme til begge traktatene, vil det bety at traktaten sist i tid vinner frem. 126 Prinsippet kalles lex posterior. Dette betyr også at hvis partene ikke er de samme, vil den traktaten der begge er part vinne frem. 127 Det er viktig all den tid ulike stater er parter til ulike traktater, USA har ikke ratifisert Havrettskonvensjonen 128. Det er forutsatt i denne oppgaven at konflikt kan finne sted. 3 International Maritime Organization International Maritime Organization (IMO) ble dannet som et spesialorgan under FN i Organisasjonen ble etablert for å overse utviklingen av internasjonal rett relevant for maritim transport. 130 Hvorvidt IMO i praksis går utover sitt mandat er utenfor rammene av denne oppgaven. Likevel kan det være nyttig å reflektere over hvordan mandatet tolkes og utøves av organisasjonen. Den kan ses på som kun en arena for forhandling eller også en selvstendig lovgiver. 131 Formålet er definert som et maskineri for å fremme samarbeid mellom stater. 132 Likevel kommer organisasjonen med forslag til ulike tekniske bestemmelser, noe som kan ligne mer på lovgivning. Dette inkluderer implementeringen av Polarkoden, der IMOs rolle har blitt omtalt som kvasilovgivning 133. Arbeidet foregår i ulike organer 134, inkludert spesialiserte komiteer. De mest relevante komiteene i denne sammenhengen er Maritime Safety Committee og Marine Environment Protection Committee, da disse står ansvarlige for mye av arbeidet som skal sikre det arktiske miljøet, inkludert arbeidet med henholdsvis SOLAS og MARPOL. 124 McDorman (2015) s McDorman (2015) s Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 30 (3) (4) 127 Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 30 (4) 128 De anerkjenner riktignok den som internasjonal sedvanerett. Det er argumentert for at dette betyr at de vil anse den som en relevant traktat i denne sammenhengen, se McDorman (2015) s Convention on the International Maritime Organization ble vedtatt , iverksatt Harrison (2011) s Røsæg (2015) s Convention on the International Maritime Organization artikkel 1 (a) 133 Røsæg (2015) s Convention on the International Maritime Organization artikkel 11

22 3.1 IMO og Havrettskonvensjonen Videreutviklingen av regelverket skjer vanligvis ikke gjennom endringer i selve Havrettskonvensjonen, isteden skjer det gjennom opprettelsen og endringer i spesialregelverk som konvensjonen viser til. 135 Det er dette som kalles «rules of reference». IMO har inntatt sin rolle da organisasjonen ser på seg selv som «the competent organization» 136. Det er generelt sett bred støtte for at IMO som oftest fyller denne rollen. Det må likevel bemerkes at andre organisasjoner kan fylle denne rollen 137, og bestemmelsene i Havrettskonvensjonen trenger ikke kun å vise til én kompetent organisasjon av gangen. IMOs kompetanse i relasjon til Havrettskonvensjonen er således utledet av konvensjonens tildeling av status som «the competent organization», og er ikke iboende i IMOs selvstendige kompetanse. 138 Statusen som kompetent organisasjon har ulik betydning i ulike artikler av konvensjonen. Viktigst i denne sammenhengen er gjennom innføring av ulike regler og standarder. Flere artikler i konvensjonen 139, og da spesielt relatert til miljøområdet, viser til regler og standarder 140 etablert gjennom nettopp den kompetente institusjon. Det er likevel av interesse å merke seg at dette ikke gjelder artikkel 234, noe som er naturlig grunnet denne artikkelens historie og formål. IMO deltok i selve utarbeidelsen av Havrettskonvensjonen, og konvensjonen er ment å arbeide sammen med regler og standarder utarbeidet av IMO. Det er derfor lagt inn egne forholdsbestemmelser om hvordan dette skal skje. 4 Jurisdiksjon i Arktis og Nordvestpassasjen 135 IMO vedtar ikke selv traktater, de fremmer forslag og innkaller til diplomatiske kongresser, se Convention on the International Maritime Organization artikkel 2 (b) 136 Røsæg (2015) s Dette kan for eksempel inkludere IAEA, ILO og ICAO 138 Røsæg (2015) s Eksempelvis artikkel 212, 213, Ordlyden kan være ulik fra artikkel til artikkel, eksempelvis kan det være snakk om «generally accepted international rules or standards», «generally accepted international regulations» or «international rules and standards». Meningen vil langt på vei være den samme

23 4.1 Innledning Felles for kyststatens jurisdiksjon i den økonomiske sonen og for Artikkel 211 (6) er at kyststatens jurisdiksjon viser tilbake til IMO, enten gjennom lover og standarder etablert der, eller gjennom påkrevd konsultasjon med organisasjonen. Artikkel 234 er annerledes i så måte, dens unike karakter skal gjennomgås nærmere i de påfølgende punktene. Artikkelen kalles det arktiske unntaket 141 på grunn av sitt spesielle geografiske og saklige virkeområde. Samtidig er Polarkoden innført som obligatorisk regelverk fra 1. januar Dette har konsekvenser for regelverket som gjelder for maritim forurensning i Arktis. 4.2 Artikkel 234 Havrettskonvensjonen artikkel 234 lyder som følger: Article 234 Ice-covered areas Coastal States have the right to adopt and enforce non-discriminatory laws and regulations for the prevention, reduction and control of marine pollution from vessels in ice-covered areas within the limits of the exclusive economic zone, where particularly severe climatic conditions and the presence of ice covering such areas for most of the year create obstuctions or exceptional hazards to navigation, and pollution of the marine environment could cause major harm to or irreversible disturbance of the ecological balance. Such laws and regulations shall have due regard to navigation and the protection and preservation of the marine environment based on the best available scientific evidence. Umiddelbart fremstår artikkelen med å gi betydelige rettigheter til kyststaten. En innfallsvinkel for å beskrive artikkelen er derfor å se på de begrensningene som kyststaten likevel må forholde seg til, flere eksplisitt nevnt i selve artikkelen. Jeg har valgt å kategorisere disse under geografiske, saklige og klimatiske, nærmere redegjort for under Kontekst Artikkelens unike karakter understrekes av at den er plassert som eneste artikkel i en egen seksjon 142 av konvensjonen. Seksjonen er samtidig del av en større del XII, denne omhandler de 141 Bartenstein (2011) s Seksjon 8 i del XII

24 spesialiserte reglene for beskyttelse av det maritime miljøet 143. Selv om artikkelen gir rettigheter til kyststaten, jamfør frasen «have the right», betyr artikkelens plassering at også visse plikter er forutsatt, disse er riktignok generelt formulerte. Jeg tenker her først og fremst på en stats plikt til å beskytte det maritime miljøet 144, samt deres plikt til å benytte alle virkemidler i samsvar med konvensjonen som er nødvendige for å forhindre, redusere og kontrollere forurensning i det maritime miljøet, enten alene eller sammen med andre stater 145. Dette kunne tale for at kyststatene i Arktis har en plikt til å iverksette regelverk i samsvar med artikkel 234, men dette er nok like mye en rett som en plikt i praksis. Som vist til under har flere land valgt å ikke innføre regelverk med bakgrunn i artikkel 234, selv om de trolig har muligheten til det. Havrettskonvensjonens artikkel 234 er beskrevet både som «probably the most ambiguous, if not controversial, clause in the entire treaty» 146 og som et skoleeksempel på kompromiss i internasjonal rett 147. Dette kan fremstå som en selvmotsigelse. Samtidig har uklarheten den inneholder ført til en situasjon alle foreløpig kan leve med. Dette er spesielt aktuelt i NVP, der Canada og USA har kommet til en forståelse. Uklarheten, og det kontroversielle, skyldes artikkelens historikk. Siden uenigheten mellom de to landene faktisk aldri har blitt løst juridisk, har uklarheten ført til at de på hver sin måte tolker artikkelen i samsvar med sine egne interesser. Det fremstår som klart at artikkel 234 og den canadiske lovgivningen i NVP er tett sammenvevd. Ferden til det amerikanske skipet S/T Manhattan gjennom passasjen i 1969 anses å ha fremtvunget en tydeliggjøring fra canadisk side 148, som igjen la grunnlaget for innføringen av unilateral lovgivning for passasjen fra Canada 149. Dette skjedde før artikkel 234 kunne hjemle slik lovgivning. Det er derfor ikke unaturlig at Canada var en av hovedarkitektene bak artikkel 234. Forhandlingene om innholdet foregikk i all hovedsak mellom dem, USA og Sovjetunionen. 150 Dette etter at forhandlingene om kyststaters jurisdiksjon i isdekte områder brøt med forhandlingene 143 Del XXI sin overskrift er nettopp «PROTECTION AND PRESERVATION OF THE MARINE ENVIRON- MENT 144 Havrettskonvensjonen artikkel Havrettskonvensjonen artikkel 194 (1) 146 Bartenstein (2011) s Bartenstein (2011) s McRae (1987) s Canada innførte AWPPA i Bartenstein (2011) s. 24

25 om staters jurisdiksjon i sårbare områder generelt 151. Dette bruddet, og senere forhandlinger, bar preg av at de tre statene gikk inn i forhandlingene med ulike interesser. Gjennom sitt påtrykk for artikkel 234 ble Canada sett på som førende når det kom til «creeping jurisdiction», og dermed også som grådige 152. Det betyr ikke at Canada er alene om å hjemle unilateral lovgivning i artikkelen. Russland har fulgt opp med egen lovgivning i Nordøstpassasjen (NØP). Danmark, utfra interesser på Grønland, har uttrykt at de kan være villig til å bruke artikkel 234 hvis internasjonalt regelverk fortsetter å være mangelfullt. 153 Norge har ikke brukt artikkel 234 for områdene rundt Svalbard, men det er trolig særegne grunner til dette. 154 Den siste arktiske kyststaten, USA, kan ikke hjemle lovgivning i artikkelen da de ikke har ratifisert Havrettskonvensjonen. Med bakgrunn i den faktiske bruken anses det derfor at artikkel 234 har spilt en sentral rolle for lovgivning i Arktis. Dette til tross for uklarhetene i selve artikkelen. Samtidig blir uklarhetene stadig mer problematiske etter hvert som isen smelter, dette stiller til og med spørsmål ved artikkelens relevans Virkeområde Artikkelen gir rettigheter til kyststaten «within the limits of the exclusive economic zone». Uklarheten rundt dette har sammenheng med begrepet where i setningen som begynner med «where particularly severe climatic conditions». En nærmere gjennomgang av denne problemstillingen er derfor relevant Geografisk virkeområde Det er den indre grensen for virkeområdet som skaper debatt. «Within the limits» kan tyde på at artikkelens virkeområde er avgrenset av den økonomiske sonens indre grense, en språklig tolkning uten kontekst tilsier dette. En tolkning der virkeområdet er begrenset til den økonomiske sonen ville ekskludere interne farvann og territorialfarvannet. Interne farvann er uansett lite relevant i denne sammenhengen, da kyststaten har territoriell suverenitet her. 151 Jamfør Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6). Både USA og Sovjetunionen hadde interesse av å beholde rettigheter i internasjonale streder, det ble derfor nødvendig å skalere det ned fra sårbare områder generelt til sårbare isdekte områder spesielt. Man endte derfor med et delt regelverk; et generelt i artikkel 211 (6) og et spesielt i artikkel McRae (1987) s Kritikken mot Canada ble forsterket av at de trakk anerkjennelsen av at International Court of Justice hadde jurisdiksjon til å dømme når det kom til AWPPA, se de Mestral (2015) s Boone (2013) s Trolig vil Polarkoden dekke Danmarks behov 154 Rettstilstanden til havområdene rundt Svalbard er til dels uavklart, og det er et sensitivt spørsmål hvordan Norge håndterer dette. Unilateral lovgivning kan oppfattes som ikke passende innenfor dette 155 Reyfuse (2014) s. 239

26 Skulle artikkel 234 kun gjelde i den økonomiske sonen, uten begrensninger i jurisdiksjon, og ikke i territorialfarvannet, ville det bryte med det gjennomgående mønsteret i havretten, at kyststatens jurisdiksjon svekkes jo lengre fra dens kyst man kommer. Det virker derfor som lite sannsynlig at dette var og er intensjonen med artikkelen. Det er i den sammenheng grunn til å påpeke at utvidet jurisdiksjon gis til kyststaten fordi det er dennes ressurser som står på spill. Dette må antas å være et behov som forsterkes jo nærmere kysten man kommer. 156 I det videre er det dermed forutsatt at dette prinsippet ligger til grunn. Det geografiske virkeområdet er med dette tett knyttet til jurisdiksjonen i det saklige virkeområdet gjennomgått senere. Alternativene til at artikkelen begrenses til den økonomiske sonen, blir enten at den også inkluderer territorialfarvannet, men at artikkelens bestemmelser må ta hensyn til de normale begrensningene på kyststatens jurisdiksjon her. Dette er en hybridversjon som USA støtter. Eventuelt så gjelder den både i territorialfarvannet og i den økonomiske sonen, uten begrensningene man normalt finner i territorialfarvannet. McRae og Goundrey synes å støtte en tolkning der artikkel 234s geografiske virkeområde er begrenset til den økonomiske sonen. 157 Dette skjer med en forutsetning om at dens saklige virkeområde samsvarer med de begrensningene vi finner i territorialfarvannet, noe annet beskriver det som absurd; «It would be absurd to suggest that a vessel could avoid stringent marine pollution laws applicable to the exclusive economic zone in ice-covered areas by traversing the territorial sea» 158. Det kan samtidig virke som de inkluderer retten til å iverksette lovgivning om utenlandske skips design, konstruksjon, bemanning og utstyr i kyststatens jurisdiksjon. Dette samsvarer ikke med retten til «innocent passage» i territorialfarvannet. Uten å redegjøre nærmere for denne motsetningen, konkluderer forfatterne med at artikkel 234 kun gjelder for den økonomiske sonen. Senere litteratur har imøtegått denne påstanden. Noe støtte er det likevel å finne i forhandlingshistorikken. Forhandlingene omhandlet den økonomiske sonen, og ikke territorialfarvannet, noe som taler for at det ikke var intensjonen å gi artikkel 234 anvendelse i sistnevnte sone. 159 Samtidig presset Canada på for å få artikkelen inkludert i Havrettskonvensjonen. Dette slik at artikkelen kunne hjemle deres lovgivning i NVP, et område som også inkluderer territorialfarvannet. 156 Et unntak her kan selvfølgelig være spesielt sårbare områder, slike som potensielt kan sikres utvidet vern gjennom Havrettskonvensjonen artikkel 211 (6) 157 McRae og Goundrey (1982) s McRae og Goundrey (1982) s Bartenstein (2011) s

27 Hvis det var intensjonen å inkludere territorialfarvannet, er formuleringen uheldig. Det hadde vært mulig å presisere tydeligere hvor den indre grensen for virkeområdet går, dette er gjort i Havrettskonvensjonen artikler 66 og Dette er spesielt relevant fordi det er grunn til å tro at det geografiske virkeområdet i disse artiklene og i artikkel 234 skal ha samme betydning. 161 Pharand legger generelt stor vekt på uttalelser fra partsrepresentanter gitt i etterkant av forhandlingene. 162 Basert på disse konkluderer han med at artikkelen må gis effekt med grunnlinjen som dens indre grense. 163 Det er mulig å avvike fra den mest naturlige språklige tolkningen hvis det kan etableres at partene til traktaten har ment at det skal tillegges en spesiell betydning. 164 Enkeltutsagn fra representanter, om enn sentrale i forhandlingene, må likevel vurderes med varsomhet. De må også avveies mot den ordinære betydningen 165, da det er denne betydningen tredjelandsstater i utgangspunktet må basere seg på. Etterfølgende statspraksis 166 støtter langt på vei en vid tolkning av det geografiske virkeområdet. Både Canada og Russland har innført lovgivning som gjelder i deres territorialfarvann. Selv om det kan anføres at dette er på tross av artikkel 234, og ikke på grunn av artikkelen, har statene møtt lite motbør fra andre stater. Selv USA, med sine interesser, ser ut til å ha akseptert at artikkel 234 skal gjelde for hele NVP, også canadisk territorialfarvann. Det står i kontrast til USAs protester når det kommer til det saklige innholdet i artikkelen. Det er videre grunn til å tro at skipsnæringen i praksis har innrettet seg etter det gjeldende nasjonale regelverket i arktiske strøk. Ordlyd og praksis gir ulik forståelse av hva som menes med «within the limits». Da tolkningen er knyttet til både det saklige og det klimatiske virkeområdet, er det utfordrende å konkludere før også disse er vurdert Saklig virkeområde Kyststatens tildelte rettigheter for å håndtere maritim forurensning er ikke uten begrensninger. Dette ser vi gjennom at staten kan adopt and enforce non-discriminatory laws and regulations, samt at lovene og reguleringene de innfører skal ha due regard to navigation and the 160 Havrettskonvensjonen artikler 66 og 67 bruker begrepet «landward of the outer limits of its exclusive economic zone» for å sette en ytre geografisk grense 161 Pharand (2007) s Pharand (2007) s. 47. Han viser her til en canadisk og amerikansk representant i forhandlingene 163 Pharand (2007) s Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 (4) 165 Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 (1) 166 Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 (3) (b)

28 protection and preservation of the marine environment based on the best available scientific evidence Jurisdiksjon For at artikkel 234 skal ha noen relevans i praksis, må den tildele jurisdiksjon som går utover den normalt forbeholdt kyststaten. Ubegrenset er likevel jurisdiksjonen ikke. Kyststaten er gitt rett til både å innføre og å håndheve lover. Viktig her er selvfølgelig at denne innføringen kan skje uten konsultasjon med andre stater eller den kompetente organisasjon. Noen tydelig bestemmelse om omfanget av kyststatens jurisdiksjon er artikkelen likevel ikke, en direkte henvisning til generelt aksepterte internasjonale regler og standarder finner vi ikke i artikkelen. Relativt unikt for denne artikkelen er derfor at kyststaten kan pålegge utenlandske skip lover og reguleringer som er strengere enn denne standarden, en rett ellers forbeholdt flaggstater ovenfor deres egne skip. Også her er de mulige begrensningene på jurisdiksjonen knyttet til begrepet «where» i artikkelen. Kan man (1) innføre og håndheve lover og reguleringer som omhandler maritim forurensning generelt, også for å forhindre mindre alvorlig forurensning, eller (2) må forurensningen som reguleres kunne «cause major harm to or irreversible disturbance of the ecological balance», i tillegg til å være resultatet av «severe climatic conditions and the presence of ice» En tolkning der disse forutsetningene kun er eksempler på hva «ice-covered areas» er, tilsier betydelig jurisdiksjonen gitt til kyststaten. En mer snever tolkning, der disse forutsetningene er ment å begrense artikkelens virkeområde, gjør at lovgivning som ikke direkte relaterer til forutsetningene, vil måtte være i samsvar med generelt aksepterte internasjonale regler og standarder for å være gyldige. 167 Det kunne hatt, og kan i fremtiden ha, konsekvenser for den canadiske lovgivningens gyldighet, da den er strengere enn for eksempel MARPOL når det kommer til maritim forurensning. Videre kan det ha betydning for bevisbyrden lagt på kyststaten. Denne må kunne sannsynliggjøre fare for betydelig skade, selve faren oppstår gjerne før eventuelle ulykker. Dette må videre sees i sammenheng med kravet til at lovgivningen skal ta behørig hensyn 168 til vitenskapelige bevis. Kyststaten kan i så fall bli nødt til å sannsynliggjøre fremtidig fare med henvisning til nåværende vitenskapelige bevis. Dette kan vise seg utfordrende. 167 McRae og Goundrey (1982) s På engelsk «due regard»

29 Ikke-diskriminerende Lovgivningen innført i samsvar med artikkel 234 skal være «non-discriminatory». Det er ikke den eneste artikkelen med en slik bestemmelse. 169 At det er inkludert i artikkel 234 fremstår likevel som overflødig. 170 Dette skyldes at artikkel 234 er dekket av artikkel 227 i samme del av konvensjonen. Ulikt for eksempel artikkel 233 om internasjonale streder, viser artikkel 227 til hele del XII, inkludert seksjon 8 med artikkel 234. I artikkel 227 slås det fast at stater ikke skal diskriminere «in form or in fact» mot skip med utenlandsk flagg. Det kan naturligvis argumenteres for at lik lovgivning «in form», diskriminerer de utenlandske «in fact», da disse skipene ikke nødvendigvis er bygd for polare forhold. Egne regler for polare farvann vil ha den sideeffekten at de skiller mellom skip, noe annet ville frata bestemmelsen all mening. Det må likevel sannsynliggjøres av kyststaten at denne diskrimineringen kun skyldes hensynet til det maritime miljøet, og ikke er knyttet til skipets flagg Maritim forurensning Begrepet «Marine pollution» i artikkel 234 antas å ha samme betydning som begrepet «pollution of the marine environment» i Havrettskonvensjonen artikkel 1.1 (4). I Arktis er det enighet om at eventuell forurensning ofte vil få store konsekvenser. Selve forurensningen det refereres til er likevel lik for det arktiske miljøet og for miljøet ellers. Det er hva som kan iverksettes, og hvordan dette kan skje, som er annerledes. Den canadiske lovgivningen i NVP omhandler også maritim sikkerhet. Det kan stilles spørsmål ved om dette er dekket av artikkel 234, eller om nasjonal lovgivning angående dette isteden må være i samsvar med generelt aksepterte internasjonale regler og standarder. 171 Noen absolutt konklusjon er vanskelig å trekke, da maritim forurensning og maritim sikkerhet i praksis er sammenvevde temaer i Arktis, og det er vanskelig å si hvor det ene slutter og det andre begynner. 172 Lovgivning som omhandler begge temaene må kunne sies å være i overenstemmelse med artikkel 234. En av forutsetningene nevnt i artikkelen, «create obstructions or exceptional hazards to navigation» (kursiv lagt til), relaterer like mye til maritim sikkerhet som til maritime forurensning. Dette understreker den tette koblingen mellom disse. Som vi skal se senere, omhandler Polar- 169 Havrettskonvensjonen artikler 24, 25, 26, 141, 151, 152 og Bartenstein (2011) s SOLAS er her mest relevant. Polarkoden har nå innført en del obligatoriske regler om maritim sikkerhet 172 Chircop (2009) s. 371

30 koden både maritim sikkerhet og maritim forurensning. Trolig vil kyststater, gjennom sin lovgivning, kunne ta grep for å sikre trygg navigasjon, et sikkerhetstiltak, nettopp for å unngå farer for maritim forurensning. Av spesiell interesse er at dette trolig inkluderer lover om design, konstruksjon, bemanning og utstyr for utenlandske skip. 173 Dette vil likevel avhenge av hva som menes med «due regard to navigation». Her nøyer jeg meg med å anføre at noe regulering av disse faktorene må anses å være påkrevd, de Mestral går så langt som å si at «To suggest that ships could sail in the Arctic without special requirements governing their design, construction, equipment and manning is an absurdity, which the international insurance market would be the first to denounce» 174. Til dette kan det innvendes at slike krav kan dekkes gjennom internasjonale traktater. Polarkoden er nettopp et forsøk på å sikre et felles regelverk tilstrekkelig for å møte de utfordringene man utsettes for i polart farvann Hensyn som må tas Vitenskapelige bevis: Mye er fortsatt ukjent i Arktis, og eksakte vitenskapelige bevis kan enkelte ganger være vanskelig tilgjengelig. Likevel skal, som et utgangspunkt, bruken av artikkel 234 ta hensyn til dette. Hensynet er inkludert for å unngå vilkårlig lovgivning fra kyststaten 175, kanskje spesielt lovgivning med andre intensjoner enn beskyttelse av miljøet. Dette fremstår naturlig når kyststaten ikke er påkrevd konsultasjon med verken andre stater eller kompetent organisasjon. Dette gjør også at bevisbyrden langt på vei ligger på kyststaten, noe annet ville lette muligheten for misbruk av statens unilaterale jurisdiksjon. Havrettskonvensjonen artikkel 61 (2) viser også til vitenskapelige bevis, men med en viktig forskjell, her er det bevis «available to it». 176 Kravet etter artikkel 234 må derfor antas å være strengere enn dette. Det er innvendt at den canadiske lovgivningen ikke er basert på slike bevis. Spesielt USA hevder dette, da den etter deres mening ikke er basert på noen vitenskapelige studier. 177 The precautionary principle har etterhvert, og spesielt etter Rio-deklarasjonen, blitt et sentralt begrep i internasjonal miljørett, til tross for at begrepet i seg selv er uavklart. Begrepet gjør på mange måter rett av ordtaket «bedre føre var enn etter snar» 178, og betyr at man ikke skal avvente uomtvistelige vitenskapelige bevis før man tar grep for å beskytte det maritime miljøet. 173 Bartenstein (2011) s De Mestral (2015) s Chircop (2009) s Havrettskonvensjonen artikkel 61 (2) 177 Kraska (2015) s Vanderzwaag (2002) s. 166

31 Dette passer til dels dårlig med at tiltak fra kyststaten forutsetter vitenskapelige bevis i forkant. Da bestemmelsene skal om mulig leses for å samsvare med hverandre, antar jeg det betyr at bevisene tilstrekkelig må sannsynliggjøre at tiltak er nødvendig, ikke bevise utover enhver tvil. Navigasjon: Artikkelen skal videre ta behørig hensyn til navigasjon. Spørsmålet er hvor knyttet dette er til navigasjon generelt i Havrettskonvensjonen; «innocent passage», «transit passage» og fri ferdsel i den økonomiske sonen. Den mest nærliggende språklige tolkningen av hensynet som skal tas, er at disse navigasjonsrettighetene består, også i områder omfattet av artikkel 234. Dette da disse er noen av de mest sentrale bestemmelsene angående navigasjon i konvensjonen. Satt i kontekst 179 fremstår derimot denne tolkningen som uholdbar. Artikkelen ble nettopp fremforhandlet for å sikre jurisdiksjon utover den normalt forbeholdt kyststaten. Skulle dette vike for allerede etablerte rettigheter for skip, vil formålet med artikkelen være borte. Begrepet er heller ikke brukt noen andre steder i konvensjonen i forbindelse med navigasjon. Hadde det vært intensjonen at artikkel 234 skulle ta hensyn til de ulike navigasjonsrettighetene etablert andre steder i konvensjonen, ville det være naturlig at disse ble henvist til direkte. Vi må derfor anta at begrepet «due regard» skaper et eget regime adskilt fra de andre navigasjonsrettighetene. Som nevnt tidligere er dette hensynet relatert til artikkelens geografiske virkeområde. For at artikkelen skal ha noe saklig innhold, må den tildele rettigheter som er videre enn de allerede etablert i den økonomiske sonen. Vi kan forutsette at kyststatens jurisdiksjon svekker seg jo lengre fra dennes kyst vi kommer. Skulle det geografiske virkeområdet begrenses til den økonomiske sonen, er det en naturlig slutning at kyststatens jurisdiksjon, også etter artikkel 234, ikke kan være mer omfattende enn denne statens jurisdiksjon i territorialfarvannet. Dette får til en hvis grad støtte i forhandlingshistorikken, da forhandlingspartene anså kyststatens jurisdiksjon i territorialfarvannet og interne farvann for å være tilstrekkelig. 180 Jurisdiksjonen i territorialfarvannet inkluderer retten til «innocent passage», og en begrensing på kyststatens mulighet til å iverksette lover som gjelder skipets design, konstruksjon, bemanning og utstyr. Som nevnt over er disse spesielt viktige faktorer når skip skal ferdes i polare strøk, og er en sentral begrunnelse for innføringen av Polarkoden 181. Tilsvarende argumenter som for «innocent passage» kan anføres for «transit passage» i internasjonale streder. Det er derfor viktig å avgjøre om artikkel 234 er en spesialbestemmelse som går foran de andre bestemmelsene etter prinsippet om lex specialis. 179 Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 (1) 180 Bartenstein (2011) s Samtidig er Polarkoden innført som en del av SOLAS og MARPOL, generelt aksepterte internasjonale regler og standarder. Kyststaten kan innføre lovgivning som gir effekt til slike

32 Følger vi opp den tidligere antagelsen om at «due regard» er ment å skape et eget regime, vil det være naturlig å tro at dette regimet åpner opp for å legge større vekt på miljømessige hensyn enn den mer tradisjonelle navigasjonen. 182 Kanskje viktigst er at det, etter min mening, åpner opp for regulering av design, konstruksjon, bemanning og utstyr, da dette er sentrale elementer i beskyttelsen av det maritime miljøet i regionen. Som nevnt viser ikke artikkelen til generelt aksepterte internasjonale regler og standarder. Fauchald anfører at innføringen av Polarkoden kan endre på tolkningen av dette, og relaterer det til hensynet til navigasjon. 183 Hans argumentasjon følger en tolkning av Havrettskonvensjonen generelt, at kyststatens jurisdiksjon er begrenset for å sikre skips frie navigasjon. Dette mener han finner gjenklang i referansen til «due regard to navigation» i artikkel 234, og legger vekt på utvikling senere i tid enn selve artikkelen. 184 Poenget blir da at artikkel 234 må tolkes i lys av Polarkoden. Jeg mener dette ikke tar tilstrekkelig hensyn til artikkelens spesielle karakter og dermed potensielle funksjon som lex specialis. Med bakgrunn i dette mener jeg at hensynet til navigasjon like mye omhandler en forpliktelse til, innenfor rimelighetens grenser, å legge til rette for navigasjon. Det skal således svært sterke grunner til for å suspendere gjennomfart i NVP. Et eget navigasjonsregime for isdekte områder kan tenkelig også inkludere andre plikter enn det som vanligvis kreves av internasjonal skipsfart. Et eksempel på dette kan være en forpliktelse til å ta om bord spesielt kvalifiserte loser. Av interesse kan være at både Canadas og Russlands lovgivning setter krav til utvidede sikkerhetstiltak, uten at dette skal gjennomgås i detalj Isdekte områder Jeg har i denne oppgaven forutsatt at NVP er et isdekt område. Begrepets innhold er relevant for forståelsen av artikkelens virkeområde, men også dens formål. Is, mer spesifikt sjøis, er ikke definert i Havrettskonvensjonen. I Polarkoden er sjøis definert som any form of ice found at sea which has originated from the freezing of sea water 185. At isen må være forbundet med en viss risiko understrekes av at artikkelen selv sier at «the presence of ice create obstructions or exceptional hazards to navigation». Enhver type sjøis synes ikke å skape disse farene. 182 Bartenstein (2011) s Fauchald (2011) s Fauchald (2011) s Polarkoden innledning punkt 2.12

33 Tilstedeværelsen av is alene er likevel ikke tilstrekkelig for at artikkelen skal få anvendelse. Artikkelen setter begrensningen «ice-covered areas» i sammenheng med at isen skal være tilstede «most of the year». Hva som ligger i dette begrepet er omstridt. Molenaar fremmer en tolkning der isdekke mer enn seks måneder av året er grensen for hva som kan regnes som isdekt mesteparten av året 186, dette er også i min mening en naturlig språklig tolkning av begrepet. Med denne tolkningen vil issmelting gradvis minske virkeområdet til artikkelen. Samtidig, hvis man legger vekt på tidsperspektivet alene, fjerner man seg fra risikoelementene spesifikt nevnt i artikkelen. Det fremstår naturlig at risikoen forbundet med skipstrafikk i området skal tas med som en faktor, all den tid risiko er begrunnelsen bak artikkel 234. Det trenger likevel ikke å være noen motsetning her, områder med mye is over lang tid vil sannsynligvis være forbundet med stor risiko Kumulative forhold en timelig eller romlig tolkning Bakgrunnen for kontroversen rundt ordet «where» er at det binder sammen det geografiske virkeområdet med (1) isens potensiale for hindringer og eksepsjonelle farer, og (2) eventuell forurensnings potensiale for stor skade. Det videre spørsmålet blir da om den geografiske utstrekningen skal tolkes i lys av forutsetningene «where» viser til. Det kan enten forstås å vise til områder hvor forutsetningene det vises til ofte er tilstede, en ren geografisk henvisning. Eller det kan vise til at artikkelen kun har relevans når slike forhold er tilstede, og at lovgivning hjemlet i artikkel 234 kun kan gjelde tilsvarende. En direkte oversettelse av den engelske versjonen av konvensjonen støtter forståelsen av hvor 187. Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 tilsier at traktaten skal tolkes i god tro og i samsvar med sin ordinære mening. Formålet skal likevel tolkes inn, det er her motsetning mellom disse 188. Det er usikkert om tolkningen der hvor legges til grunn, har støtte i forhandlingshistorikken. McRae og Goundrey argumenterer for at intensjonen med artikkel 234 kun var å gi tilgang til utvidet kyststatsjurisdiksjon når de klimatiske forholdene var tilstede. 189 Samtidig, hvis dette var intensjonen, er det språklige utformingen unødvendig tungvint, da referansen blir unødvendig. Det vil alltid være stor risiko forbundet med skipstrafikk i isdekte områder. 190 Man kan da spørre seg hvorfor forhandlingspartene ikke kun henviste til de geografiske områdene artikkelen var ment å dekke. 186 Molenaar (1998) s Dette er muligens annerledes i den franske, begrepet lorsque har en timelig betydning, Bartenstein (2011) s Dette poenget er en av grunnene til at artikkel 234 er beskrevet som tvetydig 189 McRae og Goundrey (1982) s McRae og Goundrey (1982) s

34 Sammenligner vi med artikkel 211 (6) ser vi at denne gjør mulig status som sensitivt område året rundt. Dette er relevant da de to artiklene deler en felles bakgrunn. I tillegg er det viktig å se til artikkel 234s formål, å forhindre maritim forurensning. Det er grunn til å tro at det er risiko også når området ikke er helt isdekket. Videre er det lite praktisk med to sett av lovgivning, et med og et uten isdekke, var dette hensikten. Lovgivningen vil i så fall ikke gjelde når det faktisk er trafikk i NVP, dette er primært i isfrie perioder om sommeren. Ikke overraskende foretrekker stater forståelsen av «where» som hvor. Både Canada og Russlands lovverk forutsetter denne forståelsen, og tar ikke hensyn til en nærmere vurdering av forutsetningene nevnt i artikkel Dette kan naturligvis skyldes at disse forutsetningene alltid er tilstede. Samtidig er det i alle fall et tegn på at forståelsen hvor har etablert seg i praksis. USAs posisjon er ikke like klar som de to andre landenes, men de har i alle fall ikke protestert på tolkningen som Canada og Russland legger til grunn Innholdets videre relevans Artikkel 234 er regnet som en klar suksess for canadisk utenrikspolitikk 193, da de er sikret hjemmel for sin lovgivning i NVP, i alle fall inntil videre. Min intensjon har ikke vært å konkludere rundt artikkelens innhold. Foreløpig, gjennom forståelsen som har oppstått mellom Canada og USA, har diskusjonen blitt mat for juridisk litteratur. Mitt poeng er at dette har potensiale til å endre seg etter hvert som omliggende forhold endrer seg, et poeng jeg vil besøke pånytt i konklusjonen. 4.3 Nordvestpassasjens rettslige status og artikkel 234 Enkelte relevante deler av artikkel 234s historikk ble gjennomgått over. Her så vi at spesielt Canada, men også USA, var aktive deltagere i forhandlingene. I motsetning til Canadas, kan grunnlaget for USAs støtte fremstå uklart, spesielt sammenlignet med USAs posisjon angående 191 Bartenstein (2011) s Bartenstein (2011) s Det er flere grunner til at Canada fikk gjennomslag for sin agenda; Forhandlingene ble overlatt til noen få stater som kunne finne frem til et kompromiss. Tradisjonen med det åpne hav var allerede på vikende front, utvidet jurisdiksjon gitt til kyststater var begynt. Økende fokus på miljøkonsekvenser og skader. I tillegg fremstod Canadas kompromissløsning som spiselig for både USA og Sovjet. Sistnevnte støttet Canada, men hadde selv fokus på full nasjonal suverenitet, Canada gikk bort fra dette fokuset, se McRae (1987) s

35 NVP generelt 194. Det må samtidig minnes at artikkel 234 er et resultat av forhandlinger statene imellom. Både Kraska 195 og McRae 196 vektlegger at USAs støtte til innføringen av artikkel 234 bygde på en forventning om gjengjeldende støtte til regimet om internasjonale streder, noe de fikk. Om resultatet samsvarer med USAs målsetning kan derimot diskuteres. Regimet om internasjonale streder er «beskyttet» mot kyststaters miljøjurisdiksjon gjennom Havrettskonvensjonen artikkel En naturlig lesning av artiklenes innhold og plassering vil tilsi at artikkel 234 ikke er inkludert i denne «beskyttelsen», da den ikke er en del av de seksjonene det vises til i artikkel 233. Den historiske koblingen, quid pro quo mellom Canada og USA, kan tyde på at dette ikke var intensjonen. Noen klar indikasjon på at dette er gjeldende rett er det derimot ikke. Tvert imot slår McRae fast at since the ice-covered areas provisions clearly applies to the Northwest Passage, and since the ice-covered areas provisions is not subject to the international straits regime, ergo the international straits regime is not applicable to the Northwest Passage 198. Jeg nøyer meg med å slå fast at temaet fortsatt er oppe til diskusjon. Canadas strategi for lovgivning i NVP er for meg tvetydig, dette kan settes i sammenheng med artikkel 234. Canada hevder at NVP er internt farvann. Samtidig iverksetter de lovverk i NVP hjemlet i artikkel 234, en artikkel som i alle fall viser til den økonomiske sonen, trolig også territorialfarvannet. Artikkelen er ikke relevant i interne farvann. Videre krever etableringen av territorialfarvann og økonomisk sone aktiv handling fra kyststaten. Står Canada på kravet om NVP som internt farvann, ville en naturlig tolkning av dette være at deres lovverk skulle være hjemlet i deres fulle jurisdiksjon her, ikke artikkel 234. Det virker således trolig at Canada har ønsket å få i både pose og sekk, ikke unaturlig grunnet NVPs kontroversielle status. Jeg kan ikke se at de har møtt noe motstand på akkurat dette punktet, og forutsetter derfor for den videre redegjørelsen at Canadas iverksettelse av nasjonal lovgivning har gyldig hjemmel i artikkel Det kan her bemerkes at USA nok foretrekker canadisk jurisdiksjon over en rekke andre alternativer, Canada er tross alt en sentral samarbeidspart 195 Kraska (2015) s McRae (1987) s Havrettskonvensjonen artikkel 233; Nothing in sections 5, 6 and 7 affects the legal regime of straits used for international navigation 198 McRae (1987) s. 110

36 4.4 Polarkoden Kort tid etter ulykken med skipet Exxon Valdez utenfor kysten av Alaska i 1989 begynte IMO arbeidet med en kode for skipsfart i polare farvann. 199 Før Polarkoden var riktignok ikke dette regelverket gjort obligatorisk. Når IMO skulle innføre Polarkoden var flere strategier tilgjengelige. IMO endte med implementering gjennom nødvendige endringer i allerede eksisterende traktater, den er lagt til som et eget kapittel i SOLAS, i tillegg er det gjort endringer i fire annekser til MARPOL. Polarkoden eksisterer likevel som en selvstendig traktat. Teknikken valgt kalles taus implementering 200, en slags passiv ratifisering. Det vil si at den blir gjeldende såfremt en stat ikke aktivt uttaler at den ikke er bindende på dem. I motsetning til ratifisering der staten aktivt godtar traktaten som bindende rett. Teknikken følger av de spesielle endringsprosedyrene i hver traktat 201. Selve Polarkoden er iverksatt fra 1. januar Det betyr ikke at alle skip som skal operere i polare farvann nå er bundet av kodens tekniske reguleringer: Koden er gjort obligatorisk for nye skip. Skip konstruert før 1. januar skal møte de relevante kravene før den første undersøkelsen etter 1. januar De første skipene er likevel sertifisert, dette gjelder bl.a. norske 203 og russiske skip 204. Koden gjelder ikke for alle typer skip. Ekskludert er blant annet lasteskip under 500 bruttotonn, fiskebåter og enkelte båttyper mest knyttet til privat sjøliv 205 Koden gjelder ikke for all type trafikk Innholdet i Polarkoden er todelt, en del for sikkerhet og en for miljø. Disse er igjen delt i obligatoriske og anbefalte regler. Sistnevnte skille kan ha relevans for vurderingen av koden som generelt akseptert internasjonale regler og standarder 206. Den geografiske virkeområde er ulikt det omfattet av artikkel 234. Ikke bare fordi det også inkluderer Antarktis, men fordi det viser til et klart geografisk avgrenset område. 199 Jensen (2007) s McDorman (2015) s SOLAS supra note 4, article VIII og MARPOL supra note 5, article Redegjort for i Jensen (2016) punkt Stril Polar var det første norske skipet som ble sertifisert av Sjøfartsdirektoratet; (lest ) 204 Shturman Albanov var det første russiske skipet som ble sertifisert; (lest ) 205 Redegjort for i Jensen (2016) punkt Jensen punkt 5.1

37

38 Kart hentet fra Polarkoden: ( LAR%20CODE%20TEXT%20AS%20ADOPTED.pdf) Kartene er ikke definisjonen på det geografiske virkeområdet, men illustrerer dets faste grenser. Spesielt for Polarkoden, men ikke unikt, er at den er innført med bakgrunn i en lovgivningsteknikk som kalles «Goal-based Standards» (GBS). Dette betyr at det indikeres hvilke mål som ønskes oppnådd, men virkemidlene for hvordan dette skal nås holdes åpne Dette er tenkt å sikre en minstestandard på lovgivning, samtidig som det kan sikre fleksibilitet og tilpasningsevne i traktaten. Videre er det en anerkjennelse av at preskriptiv lovgivning kan ha svakheter, da statene gjennom dette kun er forpliktet til å oppfylle de spesifikke kravene bestemmelsen setter. Skulle dette ikke oppnå det ønskelige målet, kan det vises til bestemmelsens svakheter, og ikke til svakheter med statens handlinger Bai (2015) s Hoppe (2005) s GBS blir her trukket frem som en aktuell lovgivning når det gjelder skipsdesign