Konkursboets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven 7-9

Transkript

1 Konkursboets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven 7-9 Begrunnelse og opprinnelse Kandidatnummer: 719 Leveringsfrist: Antall ord:15 495

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av oppgavens tema og problemstillinger Avgrensninger og forutsetninger Begrepsavklaring Fremdrift KONKURSINSTITUTTET OG BOETS MASSE Presentasjon av konkursinstituttet og tilbakeleveringsplikten Boets beslagsrett Rettslige utgangspunkter om beslagsretten Tilbakeleveringspliktens forhold til boets beslagsrett Nærmere om fordelingen av boets masse Utgangspunkter om fordeling av bomassen Separatistrettigheter BEGRUNNELSEN FOR TILBAKELEVERINGSPLIKTEN Plasseringen av regelen Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten Generelt om begrunnelsen Nærmere om hva som må begrunnes Begrunnelser som kan utledes av forarbeidene Mulige begrunnelser av regelen Noen rettspolitiske føringer Sammenfatning og konklusjon NÆRMERE OM INNHOLDET AV REGELEN Formål og karakteristikker Anvendelsesområdet Nærmere om vilkårene for tilbakeleveringsplikten Resultatet av regelen Noen særlige problemer tilbakeleveringsplikten reiser Kort komparativt studium REGELENS OPPRINNELSE Innledning Romersk rett i

3 5.3 Europeisk handelsrett og droit de suite Tidlig utvikling og de italienske bystater Europeisk handelsrett Tyskland og og 1700-tallet Fra droit de suite til stoppage in transitu Regelen på 1800-tallet Frankrike Tyskland Norge Sammenfatning AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDER Bøker Artikler Lovgining Forarbeider Nettsider Rettspraksis ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av oppgavens tema og problemstillinger Oppgavens tema omhandler boets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven 7-9. Den vil særskilt søke å avdekke hva som begrunner regelen og dens historiske utvikling. Tilbakeleveringsplikten innebærer separatistrettighet for den solvente parten i avtaleforhold dersom denne overgir sin ytelse etter at konkurs er åpnet hos medkontrahenten. 1 Ved å oppstille et overgivelsesvilkår i deknl. 7-9 får den solvente parten et videre vern mot konkursboets beslagsrett enn det som ville fulgt av deknl. 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Utgangspunktet ved konkurs er at boet skal kunne ta beslag i alt som tilhører debitor ved boåpningen 2 og ved dette gi kreditorene en forholdsmessig lik dekning av skyldnerens aktiva. Avvik fra dette må kunne utledes av særlige grunner; 3 det skal ikke skje noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene. 4 Oppgavens siktemål vil søke å avdekke hva det er som begrunner det positivrettslige vernet deknl. 7-9 gir og hvordan dette stiller seg oppimot konkursrettslige hensyn. Dekningsloven 7-9 er i liten grad blitt behandlet i juridisk teori og verken rettspraksis eller forarbeider har viet bestemmelsen noen større oppmerksomhet. De steder den er behandlet er det i hovedsak i forbindelse med stansningsretten og overgivelsesvilkåret. 5 Oppgaven vil derfor ta for seg det nærmere innholdet i bestemmelsen og de særlige problemer tilbakeleveringsplikt av en ytelse kan medføre. Det faller også innenfor oppgavens tema å ta for seg opprinnelsen til det beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten er en del av. Dagens deknl. 7-9 er i all hovedsak en videreføring av den norske konkursloven av og kjl av , som igjen er utslag av europeisk handelsrett. 6 Disse reglene oppsto under helt andre rettspolitiske og samfunnsmessige forhold 7 enn dagens bestemmelse og er begrunnet i andre hensyn. En behandling av forhistorien til tilbakeleveringsplikten vil derfor også kunne knyttes opp imot dagens begrunnelse av regelen og hvorvidt denne i hovedsak kan anses å være tradisjonelt betinget. 1 Deknl. 7-9 (1) 2 Deknl Lindbrække (1946) s Nazarian (2012) s Se Andenæs (2009) s. 207 og Nazarian (2012) s Ot.prp. nr. 7 (1859) s Moller (1988) s. 48 1

5 1.2 Avgrensninger og forutsetninger Avhandlingens tema og problemstillinger vil kreve visse avgrensninger og forutsetninger av hensyn til oppgavens begrensede omfang. Oppgaven vil begrense seg til konkurstilfellene og dermed avgrenses mot tilfeller der gjeldsforhandlinger er innledet, 8 men utgangspunktet er at tilsvarende vil gjelde i sistnevnte tilfelle. Videre vil det tas utgangspunkt i løsøregjenstander og andre typer ytelser vil bare behandles der dette eksplisitt fremkommer. Dette har sammenheng med at deknl. 7-9 sine forgjengere 9 var forbeholdt selgers vern ved salg av løsøre og regelen ser ut til å være særlig aktuelle for denne type ytelse. En naturlig forlegning av dette er at man tar utgangspunkt i løsøreselgerens stilling ved tilbakeleveringsplikten. Av plassmessige hensyn vil det også forutsettes at det er snakk om sendekjøp hvor gjenstanden er ytet på kreditt 10 og overlevert til en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted, 11 så fremt ikke annet fremgår. Dette er fordi bestemmelsen i all hovedsak ser ut til å ramme slike tilfeller. Det vil også forutsettes at selgeren ikke har foretatt noen særlig sikringsakt gjennom pantereglene eller hevningsforbeholdet i kjl. 54 (4). Videre vil det primære fokuset være på forholdet mellom selgeren og kjøperen/konkursboet, og eventuelle andre erververes rett til gjenstanden vil utelates. Det forutsettes også at det foreligger en gyldig avtale mellom selgeren og kjøperen som er helt eller delvis uoppfylt ved konkursåpningen. 1.3 Begrepsavklaring Begrepet kreditorfellesskapet vil bli brukt om de udekkede kreditorer. 12 Boet vil også bli brukt som synonym for kreditorfellesskapet i visse tilfeller. Begrepet løsøre vil bli brukt i vid forstand og vil omfatte både realregistrerbare og ikkerealregistrerbare løsøre. Gjenstand, ting og vare vil bli brukt som synonymer. Begrepet selger vil benyttes om den kreditor som avhender løsøre og som har motkrav på en pengeytelse. I de tilfeller der kreditoren ikke er løsøreselger vil den solvente part benyttes. 8 Deknl 7-9 (2) 9 kkl 40 og kjl Også kontantkjøp vil i utgangspunktet kunne rammes dersom samtidig betaling ikke finner sted. Se Almén (1934) s Se kkl (1863) 40 om varer som er «afsendte til skyldneren», Sakrätten, Norden och eurperiseringen (2013) s. 193, Hagerup (1932) s Nazarian (2012) s. 44 2

6 Begrepet kjøper vil bli brukt om den som er forpliktet til å yte pengevederlaget i avtaleforholdet. Av sammenhengen vil kjøperen ofte være et synonym for konkursdebitoren. 1.4 Fremdrift Den første delen av oppgaven vil vie seg til tilbakeleveringsplikten plassering i rettssystemet, med de utgangspunkter som følger av konkursinstituttets formål, beslagsretten og fordelingen av boets masse (kapittel 2). Deretter vil det foretas en behandling og drøftelse av hva som kan begrunne tilbakeleveringsplikten (kapittel 3). I kapittel 4 vil det foretas en nærmere redegjørelse av regelens innhold og noen særlige problemstillinger den reiser. Opprinnelsen til det beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten stammer fra vil bli behandlet i kapittel 5, med særlig henblikk på de hensyn som tradisjonelt har begrunnet regelen. Avslutningsvis vil det bli foretatt noen avsluttende bemerkninger (kapittel 6). 3

7 2 Konkursinstituttet og boets masse 2.1 Presentasjon av konkursinstituttet og tilbakeleveringsplikten Konkurs er en form for kreditorbeslag og kjennetegnes ved at den søker å gi kreditorene i sin alminnelighet dekning for sine utestående krav ved å omgjøre debitors aktiva til penger. Dette innebærer en fellesforfølgning og generalbeslag i debitors formue. 13 Etter kkl følger det at en debitor som er insolvent skal tas under konkursbehandling. Insolvens innebærer at skyldneren er illikvid og insuffisient. Det er av lovgiver forutsatt at konkurs skal forbeholdes til de tilfeller hvor debitors formue ikke er tilstrekkelig til å dekke kreditorenes fordringer fullt ut. 15 Konkursinstituttet har hatt som hovedformål siden sin opprettelse å ivareta kreditorfellesskapets interesser. 16 Det bærende hensynet som søkes å ivareta er å motvirke tilfeldig og urimelig forskjeller mellom skyldnerens kreditorer. Dette bygger på tanken om at i de tilfeller debitor blir insolvent burde dennes kreditorer bære en forholdsmessig del av tapet, noe som gjennomføres ved at man utbetaler dividende av bomassen. 17 Det skal ikke være noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene innenfor samme kategori. 18 Utgangspunktet i konkursinstituttet er således at debitors aktiva skal bli likt fordelt mellom kreditorene, noe som i det følgende vil bli omtalt som likhetsprinsippet. Fra dette har man flere begrensninger som er begrunnet av hensynet til tredjeparter. Disse omtales ofte som separatistrett i boet, noe som er en samlebetegnelse for tredjepartsrettigheter som går foran konkursbeslaget. 19 Tilbakeleveringsplikten i deknl. 7-9 er et eksempel på en slik rettighet 20 ved at den gir den solvente parten en videre beskyttelse ved å oppstille et vilkår om overgivelse. Bestemmelsen lyder: Er den annen parts ytelser overgitt til konkursboet etter boåpningen, 2 skal boet levere ytelsen tilbake dersom det ikke trer inn i avtalen etter de foranstående regler. 21 Dersom gjenstanden overgis etter boåpningen vil derfor selgeren ha rett på at boet enten tilbakeleverer tingen eller trer inn i avtalen. 22 Overgivelsesvilkåret refererer seg til 13 Andenæs (2009) s Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) av 1984 nr Andenæs (2009) s Nazarian (2012) s. 55 og Gratzer, Stiefel (2008) s Deknl. 9-6 og Andenæs (2009) s Nazarian (2012) s Andenæs (2012) s Sæbø (1996) s Deknl. 7-9 (1) 22 Jf. deknl. 7-3 flg. 4

8 besittelsesreglene 23 og den fordrer at debitor har fått faktisk herredømme over tingen. Ved dette får selgeren en utvidet beskyttelse mot konkursboets beslag uavhengig om kjøperen har fått eiendomsretten til tingen på et tidligere tidspunkt 24 gjennom rettslig levering, 25 avtale 26 eller andre omstendigheter Boets beslagsrett Der det foreligger et avtaleforhold ved konkursåpningen er utgangspunktet at om den solvente parten har oppfylt sin del er han bare innehaver av et alminnelig dividendekrav mot boet, 28 så fremt han ikke har et gyldig hevningsforbehold. 29 Har konkursdebitoren fullbyrdet sin del før konkursen vil boet kunne kreve at den solvente parten yter det avtalte vederlaget. 30 Dersom gjenstanden er i selgerens besittelse og retten til tingen på annen måte ikke har gått over til kjøperen på konkursåpningstidspunktet er selgerens vern mot boets beslagsrett en følge av eiendomsretten til tingen og de beføyelser som følger med. 31 Den fordringen kjøperen har på selgerens ytelse vil boet heller ikke kunne kreve ubetinget oppfylt da konkurs anses som en relevant bristende forutsetning for kredittilsagnet. 32 Det er i de tilfeller der selgeren ikke lenger kan sies å være eier av gjenstanden at ting blir mer komplisert. I disse tilfellene vil tingen ofte befinne seg hos en selvstendig transportør eller på et nøytralt oppbevaringssted ved kjøpers konkurs. Spørsmålet blir da om boet vil kunne ta beslag i denne, eller om selgeren har en utvidet beskyttelse. Det vil i det følgende bli foretatt en behandling av de rettslige utgangspunktene for boets beslagsrett etter deknl. 2-2 for så å se på deknl. 7-9 sitt forhold til denne Rettslige utgangspunkter om beslagsretten Hovedregelen for boets beslagsadgang er hjemlet i deknl. 2-2 som gir boet rett til dekning i «ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på belsagstiden». Med beslagstiden i konkurs menes tidspunktet for boåpningen, 33 noe som er tilsvarende skjæringspunkt for tilbakeleveringsplikten. 34 Deknl. 2-2 vil også være det rettslige utgangspunktet ved 23 Aasebø (2015) s Sakrätten, Norden och europeiseringens. 193 og Hagerup (1932) s Jf. kjl Eksempelvis ved konnossement dersom intensjonen var å overføre retten til tingen ved dette. 27 Eksempelvis som følge av interesselæren, jf. Rt 1912 s Jf deknl Jf kjl 54 (4) 30 Følger av NOU 1972: 20 s Hillgård (1923) s Se NOU 1972: 20 s. 312, 313 og Andenæs (2009) s Jf. deknl 1-4 (3) se Andenæs (2009) s Jf. «etter boåpning» 5

9 beslagsrettens avgrensning overfor konkurrerende tredjepartsrettigheter. 35 Boets rett vil i hjemmelsmannskonflikter avledes av debitors ved at det trer inn i dennes stilling. Det er bare ting som etter de reelle underliggende forhold inngår i kjøperens formuesstilling som boet etter dette vil kunne beslaglegge. 36 I spørsmålet om hva som tilhører debitor operer man i Norge med et funksjonelt eiendomsbegrep, noe som innebærer at eiendomsrettens overgang består av en «sum av beføyelser» og man ikke trenger å fiksere et fast tidspunkt for overgangen. Slik vil man kunne operere med et spekter av omstendigheter som rettsvilkår, alt etter hva som passer best med de legislative hensyn som begrunner regelen. 37 Ved sendekjøp vil det normalt være snakk om en suksessiv rettighetsoverføring av gjenstanden og det avgjørende er når i denne fasen den kan sies å tilhøre debitor. Dette er en dynamisk side ved beslagsretten og deknl. 2-2 gir liten veiledning for fastsettelsen av grensen. 38 For uoppfylte kontrakters innebærer dette at en nærmere grensedragning for beslagsadgangen vil måtte trekkes i samhold med andre regler. 39 Ved løsøre, om det ikke foreligger andre omstendigheter, 40 følger det av den kjøpsrettslige bakgrunnsretten at utgangspunktet for eiendomsrettens overføring er risikoens overgang Selgeren vil derfor ha sikkerhet i egen ytelse overfor tredjemenn frem til dette skjer og i norsk rett er rettslig levering 43 avgjørende. For sendekjøp er hovedregelen at rettslig levering har funnet sted når gjenstanden er blitt overlatt til en uavhengig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted. 44 Konsekvensen blir da at gjenstander som er under transport anses å tilhøre kjøperens formuesmasse ved dennes konkurs og ved dette vil kunne beslaglegges av boet. Da selgeren ikke lenger vil ha noen beskyttelse i gjenstanden vil hans krav på oppfyllelse i utgangspunktet vær en alminnelig dividendefordring Tilbakeleveringspliktens forhold til boets beslagsrett Det fremkommer av forarbeidene til deknl. 7-9 at regelen bygger på prinsippet om at det er «forholdene ved boåpningen som er avgjørende for boets beslagsrett». 45 Prinsippet må igjen 35 Andneæs (2009) s Brækhus (1964) s Baldersheim (2012) s , i motsetning til substansielle eiendomsbegrep der man har hovedregler om eiendomsrettens overgang; eks avtaleprinsippet og tradisjonsprinsippet. 38 NOU 1972: 20 s Falkanger (2013) s Avtalefriheten kan innebære at eierfunksjonene går over tidligere, for eksempel ved konnossement. 41 Jf. kjl 13, Skatteetaten (2016) 42 Selger vil normalt ikke kunne heve og ved dette få gjenstanden tilbakelevert når gjenstander er levert. Jf kjl 54 (4) 43 Jf kjl Jf Kjl 7 (2) 45 NOU 1972: 20 s

10 sies å være et utslag av den generelle beslagsreglen i deknl I de tilfeller der tilbakeleveringsplikten i hovedsak er aktuell er som nevnt der selger har foretatt rettslig levering 47 ved overgivelse av gjenstanden til en uavhengig fraktfører og debitoren har gått konkurs etter dette. Av forarbeidene til deknl. kapittel 7 fremgår det at den solvente parten likevel må kunne påberope seg det grunnleggende prinsippet om «ydelse mot ydelse». 48 Avhengighetsforholdet mellom partene tilsier derfor at den solvente burde ha visse gjensidighetsbeføyelser i behold. 49 Det er her reglene i deknl. kapittel 7 kommer inn ved å gi et videre vern for den solvente parten enn det som ellers ville vært tilfelle. Deknl. 7-2, og 7-9 operer med et «overgitt»-kriterium der den solvente parten har skilt seg med besittelsen i tingen. 51 Følgen av dette er at ved kjøpers konkurs eller insolvens vil ikke den rettslige leveringen være avgjørende for boets beslagsadgang. Tilbakeleveringspliktens innebærer derfor at det bare er gjenstander som kjøperen har fått faktisk herredømme 52 over før konkursåpningen som vil inngå i bomassen. Ved et slikt overgivelsesvilkår får derfor selgeren en utvidet sikkerhet i sin ytelse i relasjon til konkusboet enn den han ville hatt etter deknl. 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Regelen vil også gi selgeren en mer vidtgående rett overfor konkursboet enn det han ville ha overfor kjøperen. Slik sett fungere tilbakeleveringsplikten som en særregel som innskrenker boets beslagsadgang. Regelen blir også omtalt som et slag legalt hevnings- eller eiendomsforbehold. 53 Hvordan man betrakter overgivelseskriteriet, og ved dette tilbakeleveringsplikten, vil variere etter hvilket synspunkt man inntar. Flere juridiske forfattere oppfatter regelen som et supplement eller presisering av «tilhøre»-vilkåret i deknl Et annet synspunkt er at bestemmelsen er å betrakte som et positivrettslig unntak fra hva som ellers ville fulgt av kjøperens formuesposisjon og ved dette hva boets kan beslaglegge. 55 Uavhengig av hvilken tilnærmingsmåte man inntar innebærer bestemmelsen et særlig vern for selgeren der gjenstanden er overlatt til en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted, men enda ikke «overgitt» til kjøperens besittelse før etter konkursåpningen. Bestemmelsen vil derfor 46 Aasebø (2015) s Jf kjl NOU 1972: 20 s Krüger (1969) s og Andenæs (2009) s Deknl. 7-7 bruker betegnelsen «levert», men dette må forstås som «overgitt» i deknl. 7-2 og 7-9, se Aasebø (2015) s NOU 1972: 20 s Aasebø (2015) s Undén (1995) s Se eksempelvis Jussens Venner (1994) s. 170 og Nazarian (2012) s Jf Brækhus/Hærem s. 380, Hagerup s. 207, Rt 1891 s

11 fungere som et verktøy for å fastslå hva som tilhører boet og hva som skal holdes utenfor bomassen. 56 Det er viktig å påpeke at overgivelsesvilkåret i deknl. 7-9 innebærer et annet utfall enn man ellers ville utledet av deknl. 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. 57 Reglene kan sies å føre til en «opphøyelse» av selgerens vanlige dividendefordring i slike tilfeller, enten som massekrav ved boets inntreden, 58 eller ved at gjenstanden stanses eller tilbakeleveres. I de tilfeller der tilbakeleveringsplikten er særlig aktuell vil forholdene ved boåpningstidspunktet derfor være at rettslig levering har funnet sted, men gjenstanden har ennå ikke ankommet kjøperens besittelse og stansningsretten vil da være i behold. Det er utfra utgangspunktet om deknl. 7-9 som en positivrettslig regulering og innskrenkning av boets beslagsrett regelen må begrunnes. 2.3 Nærmere om fordelingen av boets masse Utgangspunkter om fordeling av bomassen Ved konkurs forutsettes det at debitor ikke har tilstrekkelig med midler til å gi sine kreditorer full dekning og det oppstår med dette et fordelingsspørsmål. Hovedregelen finner man i deknl. 9-6 som gir uttrykk for hovedprinsippet for fordelingen av bomassen. Av denne følger de at kreditorenes fordringer skal dekkes med innbyrdes lik rett. 59 Videre angis det i deknl. 6-4 og 2-2 at debitors formuesgoder skal omgjøres til penger som igjen skal utdeles til kreditorene. Selv om likhetsprinsippet er en av de bærende tankene konkursinstituttet bygger på er ikke prinsippet enerådende i konkursretten. 60 Dekningsloven åpner selv for en rekke avvik fra dette ved å angi prioritetsregler 61 og massefordringskravene i dekningsloven kapittel 9, noe som er utsalg av rettspolitiske overveielser. Foruten dette vil separatistrettigheter medføre at den enkeltstående kreditor vil kunne ta ut et formuesgode fra kreditorfellesskapet. 62 Disse avvikelsene fra likhetsprinsippet må imidlertid kunne utledes av «særlige grunner» 63 og kreditorprivilegiene krever rettslige grunnlag. Med andre ord vil likhetsprinsippet tilsi at man ikke skal ha noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene. 64 Tilbakeleveringsplikten innebærer at selgeren får et videre vern enn det som ville fulgt av boets beslagsrett sammenholdt 56 Oslo Tingrett 2002 s Et slikt standpunkt kan trolig også utledes av at man i det hele tatt bestemmelsen; hadde det fulgt av alminnelige rettsgrunnsetningen ville ikke deknl. 7-9 vært nødvendig. 58 Möller (1988) s NOU 1972: 20 s Krüger (1969) s Deknl. 9-3, 9-4 og Sæbø (1996) s Lindbrække (1946) s Slik Nazarian (2012) s. 46 8

12 med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Spørsmålet blir da hvilke særlige grunner som tilsier at man innrømmer selgeren en slik beskyttelse der gjenstanden overgis etter boåpningen; hvorfor setter man ikke grensen ved rettslig levering så fremt gjenstanden ikke kan stanses etter deknl. 7-2? I det følgende vil det foretas en behandling av hva som nærmere ligger i det å ha en separatistrett i boet. Det vil videre fokuseres på i hvilke tilfeller en slik rettighet innrømmes og de hensyn som begrunner disse. Dette er både for å sette tilbakeleveringsplikten i en kontekst, men også for å se om andre separatistrettigheters begrunnelser kan ha noen overføringsverdi Separatistrettigheter Nærmere om innholdet Separatistrett er et begrep man benytter seg i kreditorbeslagsretten for å betegne tredjepartsrettigheter som går foran konkursbeslaget. 65 Begrepet er en fellesbetegnelse på et resultat og vil således ha en rekke ulike hjemmelsgrunnlag. I konkursretten vil ofte vindikasjon bli brukt som et synonym for separatistrett. 66 Kort sagt vil det å ha separatistrett i et konkursbo innebære at man har en særrett i et spesifikt formuesgode som gjør at man kan unndra dette fra konkursbeslaget. 67 En separatistrett står altså i motsetning til masse- og dividendekrav ved at man vil kunne søke dekningen i det spesifikke formuesobjektet og ikke bomassen. Dermed vil enhver separatistrett innebære et innhugg i konkursmassen og ved dette de øvrige kreditorers dekningsadgang 68 og således være i strid med den fellesforfølgningen dekningsloven legger opp til. Det vil derfor være en interessemotsetning mellom den enkelte kreditor og kreditorfellesskapet som må avveies. Hvorvidt det foreligger en separatistrett i et formuesgode vil formelt bero på en tolkning av beslagsadgangen i deknl 2-2 og hva som tilhører debitor, 69 men denne gir som nevnt liten veiledning. Da separatistretten referer seg til et spesifikt formuesgode vil det være et krav om bevis for at hjemmelsmannen har eiendomsretten i denne. Det er altså et krav om at gjenstanden kan individualiseres. For ikke-fungible formuesobjekter vil dette sjelden være noe problem og 65 Andenæs (2009) s Ørjasæter (2015) s Jusleksikon (2012) 68 Haukaas (2009) s Sæbø (1996) s

13 de vanlige bevisreglene vil være avgjørende. 70 Annerledes er det for formuesgoder som er fungible slik som penger og visse typer løsøre Legislative hensyn som normalt begrunner separatistrettigheter Separatistretten til debitors hjemmelsmann vil ofte bygge på at eiendomsretten til formuesgodet ikke egentlig har gått over på skyldneren. Dette vil eksempelvis være tilfelle dersom konkursdebitor har tilegnet seg gjenstanden ved en rettstridig handling 72 eller han besitter den som følge av et lån. I begge disse tilfeller vil situasjonen være at den solvente parten ikke har ønsket å yte kreditt og dermed ikke ønsket å utsette seg for samme risiko som de øvrige usikrede kreditorer har. Det er dette elementet som begrunner hans særrett i formuesgodet. 73 Videre vil det anses som en tilfeldig fordel for kreditorfellesskapet om de kunne tatt beslag i slike gjenstander. Særlig der formuesgodet er hos konkursdebitor som følge av en rettstridig handling tilsier rimelighet at boet ikke burde kunne nyttiggjøre seg av den. Hensynet til den opprinnelige eieren er her tungtveiende. Det er videre bred enighet i teorien om at ugyldighet som hovedregel vil gi en separatistrett i gjenstanden, 74 men dette gjelder ikke ubetinget. Ugyldighet som følger av insolvens hos den andre parten vil man som utgangspunkt ikke kunne påberope seg som grunnlag for separatistrett der eiendomsretten har gått over til kjøperen. Dette unntaket begrunnes ved at i slike tilfeller vil kreditoren ha valgt å yte kreditt og burde med dette stilles som de øvrige usikrede kreditorer. Her vil igjen det synspunktet om at når kreditoren har ønsket å gi kreditt er det rimelig at han bærer risikoen som følger med det. 75 Pant vil også være en separatistrett ved at det er en tredjepartsrettighet som går foran konkursbeslaget. 76 De vidtgående pantemulighetene som man har etter gjeldende rett er i hovedsak begrunnet i den kredittskapende effekten de medfører, som igjen er til gode for den enkelte og samfunnet 77 For salgspant vedkommende vil også versio in rem-betraktninger, det vil si berikelsessynpunkter, spille inn. 78 Panterettigheter vil ofte være en forutsetning for at debitoren blir ytet kreditten. Et kjennetegn ved pant er at det i utgangspunktet 79 kreves en 70 Haukaas (2009) s Læren om vindikasjon av penger er godt behandlet i norsk teori. Se bla Opsahl i TfR 1953 s. 267 flg, og Haukaas (2009) 72 Eksempelvis underslag eller tyveri 73 Haukaas (2009) s Brækhus (1964) s. 478 og Lindbrække (1946), s. 176 flg. 75 Haukaas (2009) s Andenæs (2009) s Jusleksikon (2012) 78 Se blant annet Rt 2000 s (1364) 79 Unntak for legalpant, jf. pantel. Kapittel 6. 10

14 rettsvernsakt for at den skal stå seg overfor tredjemenn. Kreditoren vil derfor måtte foreta seg en aktiv foranstaltning for at særretten skal ha vern mot kreditorbeslag. Separatistrett kan også følge av at kreditoren besitter gjenstanden. Et eksempel på dette er retensjonsretten som tillater den ene parten å holde tilbake en innlevert gjenstand i påvente av betaling, selv om denne tilhører den andre. Dette vil særlig være aktuelt for verksteder som driver med reparasjoner og tilvirkning. Tilbakeholdsretten er her begrunnet i at debitor blir tilført en berikelse og det vil derfor ikke gå på kreditorfellesskapets bekostning. 80 Sammenfatningsvis vil en separatistrett kunne utledes av mange ulike rettsgrunnlag, men at fellesnevneren er at det kreves særlige grunner. Det er i de tilfeller rettsordenen har funnet hjemmelsmannens interesser verneverdige at han innrømmes denne særretten. Dette kommer særlig klart frem der kredittmomentet i disposisjonen er fraværende eller kreditoren har gjort en aktiv foranstaltning for å verne seg mot kreditorbeslag Sandvik (1982) s. 18 og s Eksempelvis panterett og stansningsrett. 11

15 3 Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten 3.1 Plasseringen av regelen Bestemmelsen om tilbakeleveringsplikten er plassert i dekningsloven kapittel 7 som omhandler «Skyldnerens kontraktsmessige forpliktelser». 82 Kapitlet tar sikte på å regulere de tilfeller der det foreligger et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold som helt eller delvis er uoppfylt ved konkursens inntreden. 83 Utgangspunktet ved gjensidige avtaler er at de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper vil gjelde. 84 Det er særlig gjensidighetstanken i et avtaleforhold, herunder prinsippet om ytelse mot ytelse, som er bærende. Deres siktemål er å besørge en rimelig risikofordeling mellom to solvente parter, blant annet ved å innrømme misligholdsbeføyelser. 85 Konkurs hos den ene parten vil imidlertid innebære en vesentlig endring i omstendighetene rundt kjøpet, blant annet ved at risikoen for at denne ikke skal bli oppfylt etter sitt innhold øker. 86 Misligholdsbeføyelsene vil ofte kunne gi en lite tilfredsstillende kompensasjon i slike tilfeller. Samtidig vil de særlige konkursrettslige hensyn om likefordeling tilsi at de udekkede kreditorer ikke forskjellsbehandlet. 87 Av dette følger det at kontraktsrettslige og konkursrettslige hensyn vil kunne komme i konflikt med hverandre. Dekningsloven kapittel 7 tar sikte på å avveie disse hensynene ved å angi regler som generelt sett fremstår som rimelige og som ivaretar det mest tungtveiende hensynet. 88 Reglene kan også sees på som utslag av den grunnleggende interessekonflikten mellom kreditorfellesskapet og den enkelte kreditoren i konkurs. 89 Selv om det fremkommer av forarbeidene til loven at utgangspunktet bake reglene i kapittel 7 er det grunnleggende prinsippet om «ydelse mot ydelse» 90 vil ikke dette være enerådende i konkurssituasjonene. Det er ut fra et slikt bakteppe tilbakeleveringspliktens begrunnelse må sees i lys av. 3.2 Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten Generelt om begrunnelsen Foruten det grunnleggende prinsippet om ytelse mot ytelse vil man også kunne utlede andre begrunnelser for tilbakeleveringsplikten. Av deknl. 7-9 sine forarbeider fremkommer det en særskilt begrunnelse om at «det som skjer etter åpningstidspunktet, skal ikke kunne forbedre 82 Se deknl. kapittel 7 sin overskrift 83 NOU 1972: 20.s Jussens Venner (1994) s Krüger (1969) s Möller (1988) s Nazarian (2012) s Jussens venner (1994) s Möller (1988) s NOU 1972: 20 s

16 boets stilling». 91 Videre angis det at det er «forholdene ved boåpningen som er avgjørende for boets beslagsrett». Sistnevnte utsagn ble behandlet i forbindelse med boets beslagsrett, men i det følgende vil det også bli rettet fokus mot hvordan stansningsretten kan bidra til å forklare regelen. I tillegg vil det foretas en behandling av andre mulige hensyn som kan begrunne regelen, herunder versio in rem-betraktninger, omsetningshensyn og kredittgivningssynspunkter. De overnevnte begrunnelser vil bli sammenholdt med konkursrettslige hensyn og da i hovedsak den likebehandlingen instituttet har som utgangspunkt. Det burde her bemerkes at det for næringsdrivende vedkommende ofte vil være slik at deres løsøreeiendom er pantsatt gjennom driftstilbehørpant 92 eller varelagerpant 93 og det reelt sett vil være en konflikt mellom to separatistrettigheter. Likevel vil ikke dette rokke ved de prinsipielle sidene av begrunnelsene Nærmere om hva som må begrunnes Det er det særrettslige vernet av selgerens vederlagsforusetning ved debitors konkurs som må begrunnes. Ved å operer med et overgivelsesvilkår får selgeren en utvidet beskyttelse mot boets beslagsadgang enn det som ville fulgt av deknl. 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten.. Hvilke særlige grunner er det som tilsier selgerens separatistrett der denne har rettslig levert og dermed skilt seg ved besittelsen i tingen og de beføyelser som følger med? 94 Ved å gjøre dette vil selgeren ha innlatt seg på kreditt og den risiko som følger med og utgangspunktet er da at han burde bli behandlet likt med de øvrige udekkede kreditorene. 95 Det er særlig i to relasjoner tilbakeleveringsplikten må rettferdiggjøres. Den ene er til kreditorfellesskapet som sådan da regelen medfører en begrensning i boets beslagsrett og dermed gir reduserte dividendeutbetalinger. Videre må regelen kunne begrunnes i relasjon til andre enkeltstående og udekkede kreditorer som overgir sin ytelse nært opptil konkursåpningen. Ved å operer med et overgivelsesvilkår vil regelen gi en svært ulik posisjon mellom selgerne, avhengig av om tidspunktet for overgivelsen av gjenstanden skjer før eller etter boåpningen. Da disse som utgangspunkt burde stilles likt ved å ha rettslig levert vil den separatistrett regelen gir kunne bero på tilfeldigheter rundt det nærmere tidspunktet for besittelsesovergangen. Spørsmålet blir da hva det er som tilsier denne forskjellsbehandlingen når man sammenholder det med det konkursrettslige prinsippet om likebehandling. 91 NOU 1972: 20 s. 321 og Ot. Prp. Nr 50 ( ) s Pantel. 3-4 flg. 93 Pantel flg. 94 Jf. kjl 10 og 61 flg. 95 Nazarian (2012) s

17 3.2.3 Begrunnelser som kan utledes av forarbeidene Stansningsretten som begrunnelse for tilbakeleveringsplikten Innholdet i stansningsretten Det fremkommer av dekningslovens forarbeider at selgerens stansningsrett må sammenholdes med boets tilbakeleveringsplikt. 96 Dekningsloven 7-2 inneholder den solvente partens stansningsrett i tilfeller der kjøperen blir insolvent eller går konkurs. Regelen ble innført i den norske konkurslovgivningen i og fulgte a foritori 98 av tilbakeleveringsplikten i lovens 40. Bestemmelsen lyder: Viser det seg at skyldneren mangler midler til å oppfylle sin del av en gjensidig tyngende avtale i rett tid, kan den annen part holde sin ytelse tilbake, eller når ytelsen er avsendt fra leveringsstedet, hindre at den blir overgitt til skyldneren eller dennes bo inntil sikkerhet blir stilt for motytelsen. Dette gjelder selv om tidspunktet for skyldnerens ytelse ikke er kommet. 99 I det følgende vil forholdet til stansningsretten bli behandlet i de tilfeller der «ytelsen er avsendt fra leveringsstedet» og selgeren etter bestemmelsen får rett til å hindre at den blir overgitt, fra nå av omtalt som den egentlige stansningsrett. Det fremgår eksplisitt av deknl. 7-2 at den også vil gjelde om det er ytet kreditt og det er i disse tilfeller den vil være mest aktuell. 100 I likhet med tilbakeleveringsplikten søker stansningsretten å ivareta prinsippet om ytelse mot ytelse ved å gi selgeren en utvidet rett til å hindre at en gjenstand ankommer kjøperen eller boets besittelse. De er begge utsalg av det avhengighetsforholdet en gjensidig bebyrdende avtale medfører 101 og mange av begrunnelsene for stansningsretten vil derfor ha overføringsverdi for tilbakeleveringsplikten. Stansningsretten er et midlertidig rettsmiddel som sammenholdt med hevningsadgangen i deknl. 7-7 gir selgeren en separatistrett om boet ikke trer inn i avtalen eller stiller sikkerhet. 102 Bestemmelsen forutsetter at selgeren faktisk klarer å hindre overgivelsen og skulle han mislykkes dette er separatistretten tapt. Av teori og den eldre kjøpsloven av fremstilles tilbakeleveringsplikten ofte som en slags naturlig forlengelse av stansningsretten. Eksempelvis omtales regelen som en «aktiv stoppningsrätt» 104 etter svensk 96 NOU 1972: 20 s Lov om Concurs og Concursboers Behandling Fra mer til mindre. 99 Deknl Aasebø (2015) s Se Andenæs (2009) s. 187 mht stansningsretten. 102 Deknl. 7-3 flg. og Aasebø (2015) s Ot. Prp. Nr. 2 ( ) s Undén (1995) s

18 terminologi. I det følgende blir derfor stansningsretten som begrunnelse for tilbakeleveringsplikten bli behandlet Tilbakeleveringsplikten som en naturlig forlengelse av stansningsretten Som omtalt ovenfor anses tilbakeleveringsplikten som utslag av at det er forholdene ved boåpningen som er avgjørende. Det fremkommer av forarbeidene at «er medkontrahentens ydelse ikke blitt overlevert til debitor på dette tidspunkt, er stansningsretten etter 7-2 i behold». 105 Ut fra sammenhengen er det rimelig å anta at «overlevert» vil ha samme betydning som overgitt. Av dette kan man utlede at lovgiver ser ut til å mene at der selgeren ennå ikke har overgitt gjenstanden, så vil stansningsretten være i behold og boet skal derfor ikke nyte godt av eventuell senere overgivelse. Det kan se ut til at man bruker overgittkriteriet som et absolutt skjæringspunkt for boets beslagsadgang. Et slikt synspunkt burde imidlertid ikke ubetinget kunne begrunne tilbakeleveringsplikten. De omstendigheter og hensyn som tilsier selgerens stansningsrett vil skille seg fra de tilfeller som rammes av tilbakeleveringsplikten. Videre kan det utledes av selve deknl. 7-2 at bestemmelsen har en eksplisitt og en implisitt side. Den eksplisitte siden er at selgeren innrømmes en stansningsrett selv om denne har skilt seg med besittelsen, ved at han kan hindre at den overgis. Implisitt tilsier bestemmelsen at dersom selgeren ikke klarer å utøve stansningsretten i tide, så vil gjenstanden inngå i boets beslag. 106 Tilbakeleveringsplikten innebærer da et avvikende resultat enn det som ellers ville vært naturlig å utlede av regelen. De faktiske omstendighetene rundt bestemmelsenes anvendelse vil også være forskjellige. Ved tilbakeleveringsplikten vil gjenstanden ha blitt overgitt, og det foreligger således ingen fysiske hindringer for boets effektive beslagsadgang. I de tilfeller den egentlige stansningsretten kommer til anvendelse vil ikke dette være tilfelle da gjenstanden fortsatt befinner seg hos en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted. Selgeren vil her kunne forhindre at denne overgis til boet ved å uthente gjenstanden. Uten denne lovhjemlede stansningsretten vil dette riktignok innebære et mislighold fra selgerens side som er erstatningspliktig. Likevel vil en slik inngripen fra selgeren stille denne i en vesentlig bedre posisjon ved at selve gjenstanden unndras boets beslagsadgang i motsetning til hva et dividendekrav ville gitt. 107 Det kan også anføres at rimelighetshensyn vil gjøre seg mer gjeldende ved stansningsretten da det kan fremstå som urimelig at selgeren passivt må forholde seg til at hans ytelse blir overgitt uten at han får noen adekvat motytelse. Foruten dette vil også den aktive handlingen stansningsretten forutsetter kunne tilsi at selgeren er mer beskyttelsesverdig enn ved tilbakeleveringsplikten der tilsvarende ikke kreves, og det vernet reglen gir i større grad beror på tilfeldigheter. 105 NOU 1972: 20 s Jf. deknl. 7-2 overgitt til dennes bo 107 Slike synspunkter fremgår av forarbeidene til kjl 1907, Ot. Prp. Nr. 2 ( ) s

19 Av den foregående drøftelse vil de hensyn og omstendigheter som tilsier stansningsretten avvike fra det som kan begrunne tilbakeleveringsretten. Etter dette burde ikke tilbakeleveringsplikten ubetinget kunne begrunnes som en naturlig forlengelse av deknl Det kan også spørres hvorfor man ved tilbakeleveringsplikten innrømmer selgeren en slags stansningsrett uten at man krever faktisk stansing? Ytelse mot ytelse og rimelighetsbetraktninger Det kontraktrettslige prinsippet om ytelse mot ytelse er utsalg av det grunnleggende avhengighetsforholdet mellom to avtaleparter. Prinsippet tar sikte på å beskytte kontraktspartenes forventning om å motta oppgjør i henhold til kontrakten. Dette har fått utsalg i flere kjøpsrettslige bestemmelser, slik som tilbakeholdsretten, 109 reglene om antesipert mora 110 og stansningsretten. 111 Prinsippet beskytter altså den ene parten mot andres mislighold og er i stor grad utsalg av rimelighetsbetraktninger 112 og tanken om likevekt mellom partenes ytelser. Isolert sett fremstår tilbakeleveringsplikten som et rimelig vern av selgerens vederlagsforutsetning ved at den gir en utvidet beskyttelse mot en kjøper med sviktende økonomi. Ved en gjensidig bebyrdende kjøpekontrakt stiftes rettigheter og forpliktelser for partene og der den ene ikke vil være i stand til å oppfylle sin del tilsier rimelighet at den andre ikke skal tape på dette. Likevel vil de ekstraordinære omstendighetene konkurs medfører gjøre at slike kontraktsrettslige hensyn ikke vil være enerådende. Hensynet til det likhetsprinsippet som konkursinstituttet søker å ivareta tilsier at det ikke skal skje noe urimelig eller tilfeldig forskjellsbehandling mellom kreditorene. 113 Det skal som nevnt «særlige grunner» for å innrømme avvik fra dette. Alle selgere som har foretatt rettslig levering til kjøperen uten samtidig motytelse vil som utgangspunkt ha valgt å yte kreditt 114 og ved dette innlatt seg på risiko. Etter dette tilsier rimelighet at disse skal bli stilt i samme posisjon, uavhengig av hvorvidt ytelsen overgis før eller etter konkursåpningen. Hensynet til likhetsprinsippet burde derfor være et vektig motargument mot å tillate tilbakelevering. 108 Under punkt vil den likevel i visse tilfeller gi en god begrunnelse. 109 Se kjl Se kjl 61 flg. 111 Se deknl. 7-2 og Nazarain (2012) s Krüger (1969) s. 61, se og Jussens Venner (1994) s Andenæs (2009) s Se Jussens venner (1994) s

20 Videre vil overgivelsesvilkåret i deknl. 7-9 kunne medføre en tilfeldig forskjellsbehandling mellom de enkeltstående kreditorene. Det absolutte skjæringspunktet innebærer at den selgeren som overgir sin ytelse like før konkursåpningen blir stilt i vesentlig dårligere posisjon enn den som overgir etter. Ved å ha skilt seg med gjenstanden og gitt over besittelsen til en selvstendig fraktfører vil selgeren som utgangspunkt ha liten innvirkning på det nærmere tidspunktet for overgivelsen. Dette er i motsetning til ved rettslig levering da han i slike tilfeller vil inneha besittelsen og de rettslige beføyelser som følger med. 115 Forutsatt at selgeren ikke får anvendt stansningsretten vil derfor tilbakeleveringsplikten kunne gi tilfeldige utfall mellom to selgere som i utgangspunktet burde stilles likt ved å ha rettslig levert og ved det ha innlatt seg på kreditt. Regelen vil derfor kunne innebære en usaklig forskjellsbehandling 116 mellom de enkeltstående udekkede kreditorer, noe som er i strid med den likebehandling konkursinstituttet søker å besørge. Utfra overnevnte synspunkter vil prinsippet om ytelse mot ytelse i hovedsak kunne forsvare tilbakeleveringsplikten om man inntar et obligasjonsrettslig perspektiv der man anser konkurs som noe selgeren trenger særlig beskyttelse mot. 117 Sammenholder man det derimot med konkursrettslige hensyn og de øvrige kreditorers interesser gir ikke rimelighetsbetraktninger og prinsippet ytelse mot ytelse en like fullgod begrunnelse for regelen Boet skal ikke nyte godt av det som skjer etter boåpningen Av forarbeidene til deknl. 7-9 fremkommer det en særskilt begrunnelse om at «det som skjer etter åpningstidspunktet, skal ikke kunne forbedre boets stilling.» 118 Som behandlet i er dette ut fra sammenhengen et utslag av den stansningsrett selgeren vil ha ved boåpningstidspunktet. Da dette under nevnte del ble behandlet, skal det her foretas en mer isolert behandling av det angitte utsagnet. Det nevnte sitatet er ikke gjennomført i andre deler av utkastene og man finner heller ikke noen tilsvarende begrunnelse i forarbeidene til de forutgående reglene om tilbakeleveringsplikten i kkl. av og kjl. av Spørsmålet blir så hva man kan utlede av nevnte begrunnelse. Ved at å referere til «det som skjer» vil man ved dette avgrenses oppimot hva boet aktivt foretar seg, slik som reglene for omstøtelse. 119 Det at dette ikke skal «forbedre boets stilling» referer 115 Slik som kjl. 10, 61 flg. 116 Nazarian (2012) s Möller (1988), s NOU 1972: 20 s. 321 og Ot. Prp. Nr 50 ( ) s Deknl. kapittel 5 17

21 seg trolig til den økonomiske stillingen, noe som av sammenhengen og konkursinstituttets formål om fordeling av debitors formue fremstår som mest naturlig. Selv om forarbeidene angir at boet ikke skal få forbedret stilling etter konkursåpningen gir de ikke noe videre begrunnelse for hvorfor dette burde være tilfelle. Boets behov for aktiva tilsier tvert om at boet burde kunne nyte godt av det som skjer etter boåpningstidspunktet, også der boet mottar ytelser etter konkursåpningen. Dette tilsier også hensynet til kreditorfellesskapet og boets formål om å gi kreditorene best mulig dekning. 120 Videre er det en rekke tilfeller som medfører at boet får forbedret sin stilling etter konkursåpningen. Innbetales en utestående fordring til debitor etter konkursåpningen er det ingenting i veien for at boet nyttiggjør seg av denne. Dersom debitor har sperrede midler ved boåpningen som senere frigjøres vil disse reelt sett innebære en tilvekst av bomassen 121 som boet vil kunne nyttiggjøre seg. Videre innebærer unntaksreglene i deknl til 2-13 at boet tillates en vidtrekkende beslagsmulighet i skyldnerens lønnsinntekter, arv og gave og øvrige erverv under konkursbehandlingen. Disse reglene er begrunnet i at boet vil kunne ha rimelig krav på å benytte seg av disse midlene. 122 Et slikt argument burde også kunne påberopes der en gjenstand overgis til boet etter konkursåpningen Mulige begrunnelser av regelen Versio in rem-betraktninger Versio in rem er et uttrykk som stammer fra romerretten 123 og som benyttes som en samlebetegnelse for argumenter som har med berikelsesbetraktninger å gjøre. Begrepet har særlig vært aktuell for å begrunne legalpant 124 og retensjonsrett som gir separatistrett foran eldre kreditorer 125 Det følger av både teori, sedvane og rettspraksis at dette synspunktet vil kunne danne et selvstendig grunnlag for et krav. 126 I Norge har man få lovbestemmelser som omhandler krav som følge av berikelse, noe som vitner om at slike betraktninger har vært lite sentrale temaer under lovforberedelsen. 127 I det følgende vil innholdet av slike betraktninger bli omtalt, samt hvilken relevans de kan ha for begrunnelsen av tilbakeleveringsplikten. 120 Nazarian (2012) s Andenæs (2009) s Ibid. (2009) s Brækhus (1988) s Ibid s Sandvik (1982) s Brækhus (1988) s. 18 og Rt 2000 s ( ) 127 Hagstrøm (2011) s

22 Innholdet Versio in rem bygger på det synspunktet at i de tilfeller et krav har sammenheng med at debitor har blitt beriket vil dette i utgangspunktet komme alle hans kreditorer til gode. Derfor vil det reelt sett ikke komme disse til skade dersom man gir kravet som danner bakgrunnen for berikelsen en særlig dekningsrett. Nevnte synspunkter har særlig vært aktuelle for å begrunne salgspant som får prioritet uavhengig av tid og det er trolig her man vil finne argumenter som har størst overføringsverdi for tilbakeleveringsplikten. Lena Maskin-dommen 128 kan illustrere hvordan versio in rem-betraktningen spiller inn. I nevnte dom var spørsmålet om en ikke tinglyst salgspant i motorvogn har prioritet foran tidligere etablert pant etter deknl 3-8. Ved fortolkningen av pantel. 3-4 (3) uttalte førstevoterende: Denne forståelsen av panteloven 3-4 tredje ledd har også støtte i forarbeidene, hvor det går frem at lovgiver har ønsket å gi salgspant en sterk stilling i forhold til driftstilbehørspant. Den reelle begrunnelse for ordningen er at kjøperen ved kjøpet blir tilført verdier som tilsvarer den pantesikrede kreditt, og at selgeren (salgspanthaver) ved en slik avtale ikke får sikkerhet i annet enn det formuesgode som er anskaffet for den kreditt som blir sikret. Et kjøp mot salgspant vil derfor som utgangspunkt ikke påvirke de øvrige kreditorers dekningsutsikt. 129 Resonnementet er at ved å tilføre debitor en berikelse vil dette ikke skade de øvrige kreditorers dekningsutsikt om det gis en separatistrett i form av pant i vedkommende gjenstand. Salgspantet vil ofte være en betingelse og forutsetning for at disposisjonen i det hele tatt blir foretatt, 130 og det er særlig i disse tilfellene resonnementet vil ha vekt. Overnevnte utdrag viser hvordan versio in rem-betraktninger rettspolitisk kan begrunne en rettsregel Relevansen for tilbakeleveringsplikten Som omtalt i ser forarbeidenes begrunnelse av regelen ut til å bygge på at selgeren har en stansningsrett ved boåpningstidspunktet og derfor skal ikke boet nyte godt av at denne ikke utøves. Det at et slikt synspunkt ikke ubetinget vil kunne forklare tilbakeleveringsplikten ble behandlet i samme del. Likevel vil et slikt synspunkt i visse situasjoner være et vektig argument for tilbakeleveringsplikten. I de tilfeller tilbakeleveringsplikten er aktuell er der gjenstanden ennå ikke er overgitt til kjøperen ved boåpningstidspunktet. Forutsatt at stansningsretten utøves vil selgeren i slike tilfeller få en separatistrett i egen ytelse. Likevel vil det kunne være situasjoner hvor en slik 128 Rt 2000 s Ibid s Falaknger (1987) s

23 stansing er uforholdsmessig byrdefullt og kostbar for selgeren. Fra et samfunnsøkonomisk perspektiv vil det fremstå som lite gunstig at selgeren da skal være tvunget til å utøve stansning for å inneha en separatistrett i gjenstanden. Versio in rem-betraktninger vil her kunne begrunne regelen ved at selgeren i slike tilfeller ville kunne stanset ytelsen, men velger å avstå på grunn av at deknl. 7-9 hjemler en utvidet beskyttelse enn det som ville fulgt av deknl Tilbakeleveringsplikten vil i slike tilfeller være en forutsetning og betingelse for at tingen overgis til boet og ved dette berikes. Derfor vil den separatistretten regelen gir reelt sett ikke gå på bekostningen av kreditorfellesskapet. Videre vil det også være gunstig for de øvrige kreditorene at regelen vil kunne innebære at uforholdsmessige kostbare stansninger ikke utøves og boet ved dette slipper å få dividendekrav på selgerens kostander i forbindelse med denne. 131 Den tilfeldige forskjellsbehandlingen mellom to enkeltstående kreditorer vil heller ikke gjøre seg gjeldende da selgeren i overnevnte tilfeller bevisst vil ha valgt ikke å utøve sin stansningsrett. Videre vil versio in rem-betraktninger også spille inn der selgeren overgir gjenstanden under en stilltiende forutsetning om at boet vil tre inn i avtalen. Ved å ha tilbakeleveringsplikten vil selgeren da slippe å foreta unødige stansninger. Særlig er dette gjeldende dersom boet har behov for å få hånd om varen raskt dersom den benyttes i kjøperens løpende produksjon og boet viderefører denne. Igjen vil tilbakeleveringsplikten være en betingelse for overgivelsen og ved dette vil den reelt sett ikke gå på bekostning av kreditorfellesskapet dekningsutsikter. Versio in rem-betraktninger vil i overnevnte situasjoner kunne rettferdiggjøre den separatistrettigheten som følger av tilbakeleveringsplikten. I slike tilfeller fremstår deknl. 7-9 mer som et supplement og videreføring av stansningsretten. Selv om slike resonnementer gir tilbakeleveringsplikten en rimelig begrunnelse vil de være begrenset til visse tilfeller, nemlig der selgeren bevisst velger å avstå fra å utøve stansning. Der selgeren ikke har mulighet til dette eller mangler kunnskap om konkursen vil derimot versio in rem-betraktninger ikke kunne rettferdiggjøre den forskjellsbehandlingen av kreditorene reglen kan medføre. Det burde imidlertid påpekes at man med dagens kommunikasjonsmidler raskt vil kunne komme i kontakt med bobestyrer og forhøre om boet ønsker å tre inn i avtalen. Derfor vil overnevnte begrunnelser for regelen trolig hatt større vekt i tidligere tider Omsetnings- og kredittgivningshensyn Hensynet til omsetningslivet er blitt angitt som en av begrunnelsen til stansingsretten 132 og vil derfor være relevant å se om denne vil kunne bidra til tilbakeleveringspliktens begrunnelse. Det kan anføres at det ytterligere vernet regelen gir selgeren kan bidra til at handelsmenn i større 131 Deknl. 7-8 om erstatning som følge av mislighold. 132 Bridge (1997) s