Påtalemyndighetens plikt til å slette materiale innhentet ved kommunikasjonskontroll

Transkript

1 Påtalemyndighetens plikt til å slette materiale innhentet ved kommunikasjonskontroll Skillet mellom klientsamtaler og nærståendesamtaler Kandidatnummer: 750 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Aktualitet Avgrensninger Rettskilder og metode Terminologi Fremstillingen videre SLETTEPLIKTEN VED KOMMUNIKASJONSKONTROLL Innledning Sentrale hensyn i norsk straffeprosess Legalitetsprinsippet og retten til privatliv Oversikt Nasjonal rett Internasjonal rett Forholdet mellom de nasjonale og internasjonale bestemmelsene Bevisforbud og bevisfritak Vitneplikten Straffeprosessloven Straffeprosessloven Sammenligning Tvangsmidler og bevis Beslag Kommunikasjonskontroll Historikk Dagens rettstilstand Sletteplikten etter straffeprosessloven 216g Presiseringer HØYESTERETTS TOLKNING AV SLETTEPLIKTEN Oversikt Nokas (Rt s. 1137) Acta (Rt s. 1105) Lime-saken Sakskomplekset Lime I (Rt s. 81) i

3 3.4.3 Lime II (Rt s. 1435) Lime III (Rt s. 1456) Vurdering av Lime II (Rt s. 1435) Betraktninger Metode og rettskildebruk Kritikk av resultatet Kjennelsens rekkevidde PRAKTISERING AV SLETTEPLIKTEN Oversikt Gjenstående vern etter straffeprosessloven Problematikken ved sletteplikten Unntak fra sletteplikten Sletteplikten i lys av reglene om beslag Innledning Disharmoni mellom regelverkene Bruk av reglene om beslag i Lime-kjennelsene Skillet mellom regelverkene etter Lime-kjennelsene Bruk av reglene om kommunikasjonskontroll i beslagstilfeller Beslag og kommunikasjonskontroll konklusjon Forholdet til legalitetsprinsippet og retten til privatliv Innledning Klientsamtaler etter straffeprosessloven Nærståendesamtaler etter straffeprosessloven Ny straffeprosesslov AVSLUTNING Sammenfatning Refleksjoner LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Kommunikasjonskontroll er et tvangsmiddel påtalemyndigheten tar i bruk for å etterforske alvorlige straffbare forhold. Den iverksettes overfor en mistenkt uten dennes samtykke og kunnskap, og er et inngrep i personsfæren til den det utføres mot. Midlene det offentlige tar i bruk for å bekjempe kriminalitet utvikler seg i takt med et endret kriminalitetsbilde i samfunnet. Kommunikasjonskontroll setter flere kjerneverdier i straffeprosessen opp mot hverandre, særlig personvernhensyn og målet om en effektiv kriminalitetsbekjempelse. Hjemmelen for kommunikasjonskontroll er lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangen i straffesaker (strpl.) 216a eller 216b. Siden kommunikasjonskontroll er et alvorlig inngrep i personsfæren er terskelen for å ta i bruk tvangsmiddelet høy. I tillegg begrenses adgangen til å gjennomhøre materiale innhentet ved kommunikasjonskontroll av lovbestemte unntak. Dersom påtalemyndigheten under kommunikasjonskontrollen blir klar over at kommunikasjonskontrollmaterialet inneholder samtaler som rammes av bevisforbuds- eller fritaksreglene som følger av strpl. 117 til 120 og 122, skal materialet slettes «snarest mulig» etter 216g første ledd bokstav b. Utgangspunktet i straffeprosessen er prinsippet om fri bevisførsel og den materielle sannhets prinsipp. Strpl. 117 til 120 og 122 representerer unntak fra dette. Prinsippet om at taushetsbelagte opplysninger mellom advokat og klient skal være vernet, og at man skal vernes mot å vitne mot sine nærstående, går foran utgangspunktet om fri bevisførsel og ønsket om et materielt riktig resultat. Sletteplikten som følger av strpl. 216g første ledd bokstav b har den siste tiden blitt behandlet gjentatte ganger i Høyesterett. Det er forståelsen av hvilke former for kommunikasjon som nyter vern og innholdet av vernet som synes å være omstridt. I denne avhandlingen skal jeg redegjøre for rettstilstanden i tilfeller der materiale innhentet gjennom kommunikasjonskontroll etter strpl. 216a rammes av sletteplikten i strpl. 216g første ledd bokstav b. Det er skillet mellom sletteplikten i tilfeller som reguleres av strpl. 119 (klientsamtaler) og strpl. 122 (nærståendesamtaler) som er tema for avhandlingen. Tilfellene nyter likestilt vern etter ordlyden i strpl. 216g første ledd bokstav b, men nyere praksis fra Høyesterett viser at disse likevel behandles ulikt. I denne avhandlingen skal jeg redegjøre for de motstridende hensynene på området. Jeg vil gjøre en analyse og vurdering av høyesterettspraksis, og deretter vurdere følgene av den lovforståelsen Høyesterett har lagt til grunn for skillet mellom strpl. 119 og 122. Jeg vil også trekke linjer til intern sammenlignbar rett, og drøfte hvorvidt det er sannsynlig at nåværende rettstilstand vil følges i fremtiden. 1

5 1.2 Aktualitet Bakgrunnen for valget av problemstilling er den skarpe dissensen i Lime II (Rt s. 1435) om sletteplikten i 122-tilfeller, hvor Høyesterett i avdeling skilte seg i et flertall på tre, og et mindretall på to dommere. Flertallet og mindretallet vektla forskjellige rettskilder i begrunnelsen for sine syn. På Forsvarergruppens høstseminar 22. oktober 2016 ble flertallets begrunnelse utsatt for kritikk. I sitt foredrag uttalte høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsen at Høyesteretts avgjørelse i Lime II er et eksempel på at «når retten er i utvikling, så vil det, av ulike grunner, fra tid til annen falle avgjørelser som er mindre representative for denne utviklingen i kildebruk eller resultat. Her vil blant annet partenes prosessopplegg og rettens sammensetning kunne ha betydning.» 1 Bårdsen, som ikke var dommer i saken, uttalte at han ville stemt med mindretallet. Både den skarpe dissensen, og den etterfølgende kritikken viser problemstillingens aktualitet. Deler av uttalelsene er også publisert i Jussens venner hefte 1/2017 volum Avgrensninger I det følgende forutsettes det at vilkårene for å iverksette kommunikasjonskontroll etter strpl. 216a er oppfylt. Vilkårene for å sette i gang kommunikasjonskontroll vil derfor ikke vurderes inngående. Strpl. 216b vil ikke prioriteres i den følgende drøftelsen. Dette er fordi bestemmelsen ikke brukes i like stor utstrekning som 216a. I tillegg gjelder 216b tilfeller av kommunikasjonskontroll som ikke går ut på avlytting, den regulerer avbrytelse, avstenging, identifikasjon og lokalisering av kommunikasjonsanlegg. Som det fremgår av bestemmelsens ordlyd brukes denne formen for kommunikasjonskontroll i stor utstrekning til preventive formål. Dette gjør at unntakene som reguleres i 216g bokstav b ikke aktualiserer seg i tilfeller av kommunikasjonskontroll etter 216b. Det vil heller ikke redegjøres for de andre unntakene som følger av strpl. 216g første ledd bokstav b, hvilket betyr at innholdet av strpl. 117, 118 og 120 ikke vil bli behandlet. Bestemmelsene regulerer henholdsvis vitneforklaringer om hemmelighold grunnet rikets sikkerhet, lovbestemt taushetsplikt som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune, og domstolpålagt taushetsplikt. Strpl. 119 regulerer yrkesmessig taushetsplikt, og i bestemmelsen oppstilles flere yrker som har krav på hemmelighold. Det vil i denne oppgaven fokuseres på samtaler mellom advokater og deres klienter, og forsvarere i straffesaker og deres klienter. Det avgrenses mot de andre yrkene som bestemmelsen omfatter. 1 2 Bårdsen (2016) s Bårdsen (2017) s

6 De andre prosessuelle og personelle reglene om bruken av kommunikasjonskontroll gitt i strpl. 216d til 216k, med unntak av 216g, vil ikke behandles grunnet plasshensyn. Der hvor det er aktuelt å gå nærmere inn på enkelte bestemmelser gjøres dette i den grad det er nødvendig for å se sammenhengen i regelverket. 1.4 Rettskilder og metode Reglene om kommunikasjonskontroll er en del av straffeprosesslovens regler som stadig har behov for revidering og utvikling. Dette skyldes at kriminalitetsbildet stadig endrer seg. Regelverket har på grunn av dette vært utsatt for flere lovendringer og tilføyelser de siste årene, og med lovendringer følger forarbeider. Med forarbeider menes forslag, utredninger, debatter og voteringer som skriver seg fra dem som har deltatt i lovens forberedelse og vedtagelse. 3 Når regelverket forklares i forarbeider som er utgitt tett opp til lovens ikrafttredelse må disse tillegges stor vekt, da dette gir uttrykk for lovgiverviljen. Forarbeider er således en særlig viktig rettskilde på dette området. I norsk rett har rettspraksis stor betydning som rettskildefaktor. Prejudikatlæren bygger på den forutsetning at en dom kan avgjøre generelle rettsspørsmål. 4 Den vanlige oppfatning er at rettsavgjørelser avsagt i Høyesterett anses som prejudikater og er bindende for alle andre enn Høyesterett selv. 5 Høyesterettsavgjørelser som behandler kommunikasjonskontroll anses derfor som relevante og tungtveiende rettskilder. Det vil ellers gjøres bruk av alminnelig juridisk metode. 1.5 Terminologi Strpl. 216g første ledd bokstav b vil i det følgende omtales som «strpl. 216g bokstav b», fordi Høyesterett omtaler den som dette i blant annet Lime II (Rt s. 1435). Bestemmelsen inneholder et ytterligere ledd med en henvisning til 216a annet ledd som viser at reglene om kommunikasjonskontroll også gjelder der personen er utilregnelig etter lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (strl.) 20. Innholdet i begrepet «kommunikasjonskontroll» vil bli definert i punkt 2.7. Begrepet brukes fordi dette er et innarbeidet begrep på straffeprosessens område. Andre uttrykk som «kommunikasjonsavlytting» og «avlyttingsmateriale» vil ikke defineres. Disse begrepene er på lik måte som kommunikasjonskontroll forbundet med tiltak hjemlet i strpl. 216a Eckhoff (2001) s. 65. ibid. s ibid. s

7 Samtaler mellom en mistenkt og hans advokat, som reguleres av strpl. 119 vil omtales som «klientsamtaler» eller «119-tilfeller». Samtaler mellom en mistenkt og hans nærstående som reguleres av strpl. 122 vil omtales som «nærståendesamtaler» eller «122-tilfeller». I avhandlingen vil begrepene «politiet» og «påtalemyndigheten» bli brukt om hverandre. Med «politiet» menes politiet som en del av påtalemyndigheten, jf. strpl. 55 første ledd nr. 3. Med «påtalemyndigheten» menes alle som er tillagt påtalemyndighet. Som påtalemyndighet er politiet underlagt Statsadvokat, Riksadvokat og Kongen i statsråd. 1.6 Fremstillingen videre I kapittel 2 vil det foretas en gjennomgang av reglenes bakgrunn og innhold. Som førstvoterende i Acta (Rt s. 1105) uttaler i avsnitt 38, er det «ikke til å komme utenom at reglene for oppbevaring, innsyn og sletting er vanskelig tilgjengelige og temmelig uklare». Det er derfor nødvendig med en grundig gjennomgang av nasjonalt og internasjonalt regelverk som danner bakgrunnen og rammen for hvordan sletteplikten skal praktiseres. I tillegg vil reglene om beslag forklares for å kunne foreta en komparativ analyse. I kapittel 3 vil det redegjøres for serien av rettsavgjørelser som er relevante for problemstillingen. Som høyesterettsdommer Bårdsen understreker i ovennevnte foredrag, er flertallets resonnement i Lime II (Rt s. 1435) «metodisk vanskelig tilgjengelig». 6 En større del av oppgaven er derfor en analytisk drøftelse og en vurdering av rettspraksis med særlig fokus på Lime II. I kapittel 4 vil det foretas en gjennomgang av hvordan sletteplikten skal praktiseres de lege lata. I tillegg vil det vurderes om regelverket, korrekt forstått, er i henhold til nasjonale og internasjonale bestemmelser. 6 Bårdsen (2016) s

8 2 Sletteplikten ved kommunikasjonskontroll 2.1 Innledning Sletteplikten etter strpl. 216g bokstav b står i krysningspunktet mellom flere sentrale hensyn og regler i straffeprosessen. Det vil foretas en gjennomgang av vilkårene som må være oppfylt og hvilke hensyn som må ivaretas før sletteplikten aktualiseres. Rettspraksis viser en tendens til å trekke linjer mellom kommunikasjonskontroll og regelverket om beslag, og dette skal derfor gjennomgås kort. 2.2 Sentrale hensyn i norsk straffeprosess Utgangspunktet i norsk straffeprosess er prinsippene om fri bevisførsel og fri bevisvurdering. Prinsippene har ikke kommet direkte til uttrykk i loven, men hovedreglene er likevel klare. 7 Prinsippene er utviklet i fast og langvarig rettspraksis, og bygger på oppfatningen om at domstolen best kan nå et materielt riktig resultat hvis den får alle tilgjengelige bevis og kan bedømme bevisene uten å være bundet av lovregler som sier hvilken vekt forskjellige bevis skal tillegges. 8 Som bevis regnes blant annet materiale innhentet ved å ta i bruk tvangsmidler som beslag og kommunikasjonskontroll. Man deler gjerne bevismidlene inn i tre grupper. I den første gruppen har man forklaringer fra siktede, vitner og sakkyndige. I den andre gruppen finner man bevisende gjenstander, både tinglige og reelle bevismidler. I den siste gruppen har man dokumentbevis. 9 Utgangspunktet om fri bevisførsel gjelder ikke uten unntak. Strpl. inneholder visse bestemmelser som innskrenker denne rett, for eksempel strpl. 118 og 134, og visse unntak må også oppstilles på ulovfestet grunnlag. 10 Begrensinger i bevisførselen må begrunnes særskilt eller bygge på sterke og tungtveiende hensyn. Den materielle sannhets prinsipp er også en av bærebjelkene i norsk straffeprosess. 11 Det følger av strpl. 294 at «retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst.» Dette er uttrykk for et ønske om å få saken så godt opplyst som mulig. Om retten finner at saken ikke er godt nok opplyst kan den beslutte «å innhente nye bevis og utsette forhandlingen», jf. 294 annet punktum. Uskyldspresumsjonen går ut på at den tiltalte er uskyldig til det motsatte er bevist og det påligger påtalemyndigheten å bevise at skyldkravet er oppfylt. Påtalemyndigheten har etter den materielle sannhets prinsipp også en særlig plikt til å påse at ingen uskyldige blir straffet Rt s og Rt s Andenæs (2014) s ibid. s Rt s og Løgndetektor (Rt s. 1114). Rt s avsn

9 Denne plikten kommer til uttrykk i strpl. 226 tredje ledd, hvor det sies at «[e]r en bestemt person mistenkt, skal etterforskningen søke å klarlegge både det som taler mot ham og det som taler til fordel for ham». En ytterligere presisering i fjerde ledd foreskriver at etterforskningen skal gjennomføres «så raskt som mulig og slik at ingen unødig utsettes for mistanke eller ulempe.» Prinsippene det er redegjort for i det ovenstående må påtalemyndigheten og domstolen følge til enhver tid. Prinsippene er grunnleggende i straffeprosessen og hvis disse er brutt vil det kunne få følger i form av avskjæring, frifinnelse, opphevelse av dom og erstatning. I tillegg til prinsippene som følger av strpl. må rettsanvenderen forholde seg til nasjonale og internasjonale regelverk. 2.3 Legalitetsprinsippet og retten til privatliv Oversikt Legalitetsprinsippet og retten til privatliv står sentralt i norsk straffeprosess. Prinsippene er forankret i både nasjonale og internasjonale regelverk. Lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov (Grl.) er lex superior, og bestemmelser gitt i formell lov samt praksis fra lovgivende, utøvende og dømmende makt må derfor være i overensstemmelse med Grunnlovens regler. Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (mrl.) 2 oppstiller hvilke konvensjoner som skal gjelde som norsk lov. Det følger av lovens 3 at bestemmelsene i konvensjoner og protokoller oppramset i 2 ved motstrid skal «gå foran bestemmelser i annen lovgivning». Hvis norsk intern rett er i strid med de bestemmelser som følger av internasjonale regelverk som Norge er bundet av etter mrl. 2 vil sistnevnte få forrang. En omgåelse av dette kan medføre et brudd på Norges internasjonale forpliktelser, og kan utgjøre et brudd på menneskerettighetene. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) er tatt inn i mrl. 2 nr. 1. Både Grunnloven og bestemmelser i de internasjonale regelverk Norge er bundet av har stor betydning for reglene om kommunikasjonskontroll Nasjonal rett Grl. 113 slår fast at «inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Bestemmelsen gir uttrykk for legalitetsprinsippet, som tidligere var konstitusjonell sedvanerett. Meningsinnholdet i bestemmelsen er at der hvor staten foretar inngrep overfor en borger må inngrepet ha hjemmel i lov. Ifølge Grl. 102 har alle rett til «respekt for privatlivet og kommunikasjonen sin». Regelen oppstiller et vern mot inngrep i privatlivet og begrensninger i adgangen til overvåkning. I de tilfeller hvor påtalemyndigheten gjør bruk av opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll er det et spørsmål om innhentingen i seg selv er i strid med Grl Forutsatt at inngrepet er vel begrunnet blir spørsmålet om oppbevaringen og bruken av materialet i en rettssak er i strid med Grl

10 I dommen Maria (Rt s. 93) ble det uttalt at bestemmelsen «bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store.» Det ble lagt til grunn at Grl. 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig internasjonal praksis ikke får den samme prejudikatsvirkningen som nasjonale prejudikater ved tolkningen av bestemmelsen. 12 Innholdet i ordlyden «privat- og familieliv» i Grl. 102 ble forsøkt avklart i samme dom. Retten viste til en tidligere avgjørelse hvor det ble avklart at uttrykket ikke hadde noen uttømmende definisjon. 13 Høyesterett definerte kjernen i begrepet basert på praksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) som «menneskets fysiske og psykiske integritet, alle de ulike elementene i den enkeltes identitet i videste forstand, og den personlige autonomi.» Begrepet «respekt» måtte forstås slik at bestemmelsen utgjør et «vern mot uberettigede offentlige inngrep». 14 I Maria (Rt s. 93) viser retten i avsnitt 60 til Acta (Rt s. 1105) avsnitt 28, og stadfester at det er tillatt å gripe inn i rettighetene så lenge tiltaket har «tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig». Om selve forholdsmessighetsvurderingen sies det at «man må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.» Etter dette kan det sies at det offentlige etter Grl. 113 og 102 kan gjøre inngrep i privatlivet til borgerne så lenge det foreligger tilstrekkelig hjemmel, inngrepet forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. Hvis dette ikke kan sannsynliggjøres vil inngrep være et brudd på de plikter som følger av Grl. 113 og Internasjonal rett Det følger av EMK art. 8 første ledd at «enhver har rett til respekt for privat- og familielivet, sitt hjem og sin korrespondanse». Bestemmelsen gir et generelt vern mot inngrep i privatliv og korrespondanse. «Privatliv» er en vid angivelse av den vernede interessen. Noen presis definisjon av begrepet er det vanskelig å gi, og praksis har uttrykkelig reservert seg fra å forsøke. Som ved Grl. 102 anses det dekkende å beskrive «privatliv» som en kjerne med utgangspunkt i den personlige fysiske og psykiske integritet. Fra denne kjernen og utover mot yttergrensen av vernet, omfattes flere lag av vernede interesser Maria (Rt s. 93) avsn. 57. Rt s avsn. 70. Maria (Rt s. 93) avsn

11 Utgangspunktet etter EMK art. 8 er at all aktiv innsamling av informasjon om bestemte personer uten deres samtykke innebærer et inngrep i personenes privatliv. Det er også klart at samtaler som føres over telefon i fortrolighet er beskyttet. Dette ble avklart i EMDs avgjørelse i saken Klass m.fl. mot Tyskland 6. September 1978 (saksnummer 5029/71), hvor domstolen i premiss 41 uttalte: 15 «Although telephone conversations are not expressly mentioned in paragraph 1 of article 8 the Court considers, as did the Comission, that such conversations are covered by the notions of «private life» and «correspondence» referred to by this provision.» Det samme må da gjelde også for lagring og bruk av slik informasjon. 16 Art. 8 annet ledd oppstiller et unntak fra hovedregelen i første ledd. Her sies det at slike inngrep kan skje der hvor det er «i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet». Etter dette kan det sies at inngrep i de rettigheter som EMK art. 8 verner bare er tillatt dersom det har hjemmel i lov og at det er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet, eller for forebygging av uorden eller kriminalitet. 17 Hvorvidt skjult overvåkning av kommunikasjon i seg selv er tillatt etter EMK art. 8 ble også avklart i Klass m. fl. mot Tyskland. Her uttalte EMD i premiss 48 at nettopp slik overvåkning vil kunne være nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet, eller for å forebygge uorden eller kriminalitet. Det følger imidlertid av EMDs uttalelser at kravene til rettsgrunnlaget for et inngrep skjerpes når det er tale om skjulte inngrep, samt at det gjelder et krav til kontrollsystemer. Det ble i avgjørelsens premiss 50 uttalt at: «The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exists adequate and effective guarantees against abuse.» Det oppstilles dermed et krav om passende og tilstrekkelige garantier for beskyttelse av individets rettigheter. 18 Med «korrespondanse» menes kommunikasjon, typisk gjennom telefon, brev eller e-post. Andre former for kommunikasjon omfattes også av begrepet. Det kan gripes inn i slik kommunikasjon på mer eller mindre inngripende måter. Graden av inngrep vil påvirke kravene Prop. 68 L ( ) s. 89. Aall (2015) s NOU 2009: 15 s. 51. ibid. s

12 både til lovens klarhet vedrørende adgangen til inngrepet og tyngden av de interesser som tilsier inngrep. Dette sikter til forholdsmessigheten av inngrepet. 19 På bakgrunn av det ovenstående kan det sies at myndighetene etter EMK art. 8 kan gjøre inngrep i privatliv og korrespondanse så lenge det er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet, eller for å forebygge uorden eller kriminalitet. Om dette ikke kan sannsynliggjøres vil inngrepet være et brudd på de rettighetene som EMK art. 8 verner. Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) del III art. 17 første ledd sier at ingen må utsettes for «vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse». Annet ledd sier at «[e]nhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep». EMK art. 8 og SP art. 17 er i all hovedsak sammenfallende, men bestemmelsene har forskjellig oppbygging. Der hvor SP art. 17 annet ledd nøyer seg med et lovkrav, har EMK art. 8 også tatt inn i seg et forholdsmessighetskrav og et krav om at formålet med inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. 20 Innholdet i SP art. 17 er i sin helhet dekket av EMK art I det følgende vil det derfor fokuseres på norsk retts forhold til EMK art Forholdet mellom de nasjonale og internasjonale bestemmelsene Forskjellen mellom Grl. 102 og EMK art. 8 og SP art. 17 blir trukket frem i Maria (Rt s. 93) avsnitt 60. Den største forskjellen er at Grl. 102 ikke gir noen «anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet.» Til dette bemerkes at grunnlovsvernet ikke er «absolutt». De folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av Grl. 102 stadfester nettopp dette. Men som tidligere nevnt ligger oppgaven med å tolke og utvikle Grunnlovens bestemmelser til Høyesterett, og ikke EMD. Det kan derfor eksistere forskjeller ved vurderingen av om intern rett er i strid med henholdsvis Grl. 102 og EMK art. 8 og SP art. 17. Både Grl. 102 og EMK art. 8 skal ved motstrid ha forrang. Bestemmelsene får dermed betydning ved vurderingen av reglene om kommunikasjonskontroll når inngrep etter disse griper inn i de vernede rettighetene. Det er derfor aktuelt å se på om påtalemyndighetens praktisering av reglene om kommunikasjonskontroll er i samsvar med de skranker som oppstilles i nasjonal og internasjonal rett. Forholdet mellom reglene om kommunikasjonskontroll og legalitetsprinsippet og retten til privatliv vil drøftes under punkt Aall (2015) s ibid. s Prop. 68 L ( ) s

13 2.4 Bevisforbud og bevisfritak Vitneplikten I strpl. 108 fremgår det at «[e]nhver plikter etter innkalling å møte og forklare seg overfor retten, med mindre annet er bestemt ved lov». Bestemmelsen gir uttrykk for den alminnelige vitneplikten som gjelder i Norge. For at vitneplikten skal gjelde må det være satt i gang etterforskning om bestemte straffbare forhold. 22 Dette utgangspunktet begrenses av to grupper av unntaksregler. For det første har man regler som setter forbud mot vitnesbyrd. Her er vitnets vilje uten betydning. For det andre har man regler som fritar vitnet fra vitneplikt. Her må vitnet selv påberope seg fritakelsesretten. 23 Strpl. 119 er et unntak som går inn under forbudsreglene, mens 122 er et unntak som går inn under fritaksreglene Straffeprosessloven 119 Strpl. 119 første ledd lyder: «Uten samtykke av den som har krav på hemmelighold, må retten ikke ta imot forklaring av prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advokater, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere om noe som er betrodd dem i deres stilling.» Det fremgår av bestemmelsens ordlyd at uten samtykke fra den som har krav på hemmelighold, «må» retten ikke ta imot forklaringer av «advokater, forsvarere i straffesaker om noe som er betrodd dem i deres stilling». Bestemmelsen oppstiller det som kan defineres som «kallsmessig taushetsplikt». 24 Bestemmelsen ramser opp flere yrker som lovgiver har funnet det nødvendig å verne. Personer som henvender seg til utøvere av disse yrkene har behov for å kunne stole på at konfidensialiteten overholdes. Dette er grunnen til at innholdet av slike samtaler ikke skal kunne føres som bevis. Strpl. 119 gjelder vitneforklaringer som ville komme i strid med yrkesmessig taushetsplikt. Advokater kan på grunn av sin stilling risikere straff om de ikke overholder taushetsplikten, se strl Det følger av bestemmelsen at «den som røper opplysning som han har taushetsplikt om i henhold til lovbestemmelse eller forskrift» kan straffes. Det er videre stadfestet at «advokater som uberettiget røper hemmeligheter som er betrodd dem i anledning av Andenæs (2014) s ibid. s Prop. 147 L ( ) s

14 stillingen eller oppdraget» kan straffes, jf. strl Reglene om bevisforbud i straffeprosessloven er i overensstemmelse med reglene om taushetsplikt. Dette betyr at retten må avvise vitnesbyrd fra advokater om innhold av samtaler med deres klienter, selv om advokaten er villig til å forklare seg. Personer som betror seg til slike yrkesgrupper skal kunne gjøre dette uten å måtte frykte at informasjonen kommer ut i ettertid. Imidlertid kan advokater vitne om taushetsbelagte forhold dersom den som har krav på hemmelighold samtykker til dette. Begrunnelsen for reglene om vitnefritak er slått fast i flere dommer fra EMD. Et godt eksempel er Michaud mot Frankrike fra 6. desember 2012 (sak 12323/11). Saken omhandlet advokaters meldeplikt om klienters mulige kriminelle opptreden. Etter å ha vist til tidligere dommer som gjaldt advokaters taushetsplikt uttalte EMD følgende: 25 «The result is that while Article 8 protects the confidentiality of all correspondence between individuals, it affords strengthened protection to exchanges between lawyers and their clients. This is justified by the fact that lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society, that of defending litigants. Yet lawyers cannot carry out this essential task if they are unable to guarantee to those they are defending that their exchanges will remain confidential. It is the relationship of trust between them, essential to the accomplishment of that mission that is at stake. Indirectly but necessarily dependent thereupon is the right of everyone to a fair trial, including the right of accused persons not to incriminate themselves. This additional protection conferred by Article 8 on the confidentiality of lawyer-client relations, and the grounds on which it is based, lead the Court to find that, from this perspective, legal professional privilege, while primarily imposing certain obligations on lawyers, is specifically protected by that Article.» (Min kursivering) Det er således grunn til å tro at advokatkorrespondanse er særlig sterkt beskyttet etter både strpl. 119 og EMK art Straffeprosessloven 122 Strpl. 122 første ledd lyder: «Siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og like nær besvogrede er fritatt for vitneplikt. Som besvogret anses også den besvogredes ektefelle. Fritak for vitneplikt gjelder ikke for fornærmede eller vitner under 12 år.» Det fremgår av bestemmelsens ordlyd at siktedes nærstående er fritatt for vitneplikt. Regelen skal beskytte siktedes nærstående mot å havne i den situasjonen hvor de har valget mellom å lyve for retten, eller til å bidra til at en de står i nær relasjon til blir straffet. 27 Regelen legger Rui (2013) s Prop. 147 L ( ) s Andenæs (2014) s

15 opp til at vitnet når som helst i en rettsprosess kan nekte å forklare seg om nærstående. Retten til vitnefritak må påberopes Sammenligning Hovedskillet mellom 119 og 122 er at førstnevnte legger opp til forbud og sistnevnte fritak. Bevisforbud etter strpl. 119 og bevisfritak etter strpl. 122 er unntak fra hovedregelen om vitneplikt etter strpl. 108 og dermed unntak fra prinsippet om fri bevisførsel. Der hvor strpl. 122 skal ivareta siktedes nærstående, skal 119 ivareta siktedes behov for å kunne ha fortrolige samtaler med visse yrkesgrupper. Subjektet for vernet i bestemmelsene er forskjellig. Påtalemyndigheten er avskåret fra å fremlegge bevis som strider mot reglene om bevisforbud og bevisfritak. Retten plikter på sin side å avskjære denne typen bevis. 2.5 Tvangsmidler og bevis Tvangsmidler er verktøy politiet tar i bruk for å skaffe bevis som har betydning for saken. De er virkemidler som brukes for å avverge, etterforske og oppklare straffbare handlinger. Loven inneholder ingen definisjon av begrepet, men felles for tvangsmidlene er at den de rettes mot må gjøre eller tåle noe. Tvangselementet innebærer at midlene kan brukes uavhengig av om den de rettes mot har samtykket eller ei. 28 Men ikke alle inngrep som myndighetene foretar utgjør tvangsmidler i lovens forstand. 29 Innholdet av begrepet blir forsøkt forklart i NOU 2004: 6 s. 55, hvor det sies at: «uttrykket «tvangsmiddel» vil bli benyttet til [ ] å karakterisere visse politimetoder som har det felles at de er så integritetskrenkende at politiet utvilsomt trenger hjemmel i lov for å ta metoden i bruk.» Med dette menes at tvangsmidler er politimetoder som medfører en kvalifisert krenkelse av den personlige integriteten til den som rammes. Legalitetsprinsippet sier at inngrep i borgerens rettssfære krever hjemmel i lov. Legalitetsprinsippet gir derfor en viss veiledning for hvor inngripende et virkemiddel må være for å gå under begrepet «tvangsmiddel». 30 Et eksempel på et tvangsmiddel som utgjør et integritetsinngrep som krever hjemmel i lov er politiets innhenting, oppbevaring og bruk av kommunikasjonskontrollmateriale. 31 Utgangspunktet for bruken av tvangsmidler følger av strpl. 170a. Det følger av bestemmelsen at et tvangsmiddel bare kan brukes når det foreligger «tilstrekkelig grunn» til det, og at tvangsmidler ikke kan brukes når det etter «sakens art og forholdene ellers» ville være et «uforholdsmessig inngrep». Bestemmelsen skal gjelde som en generell regel som gir uttrykk Bruce (2014) s Andenæs (2014) s Bruce (2014) s HR A avsn. 23 og Acta (Rt s. 1105) avsn

16 for forholdsmessighetsprinsippet. 32 Den gjelder for bruk av alle tvangsmidler, og dermed også for reglene om kommunikasjonskontroll. Forholdsmessighetsprinsippet innebærer at påtalemyndigheten må begrunne at bruken av tvangsmiddelet er egnet til, og nødvendig for å nå målet. Bestemmelsen er en minimumsregel. Ved enkelte tvangsmidler er det lovfestet et skjerpet forholdsmessighetsprinsipp, blant annet i strpl. 216c, som får særlig betydning i tilfeller av kommunikasjonskontroll. 33 Prinsippet om forholdsmessighet er et utslag av de motstående sentrale hensynene på straffeprosessens område. På den ene siden står det offentliges ansvar for å forhindre og oppklare kriminalitet. Utgangspunktet er at enkeltmennesker har alminnelig handlefrihet, men staten har et overordnet ansvar for å organisere samfunnet slik at denne handlefriheten i minst mulig grad brukes til å skade andre enkeltmennesker eller fellesskapet. 34 Mot dette står hensynet til personvern. Alle mennesker har behov for en privat sfære hvor man kan være i fred for innblanding fra utenforstående, det være seg myndighetene eller andre mennesker. 35 Personvernhensynet kommer til uttrykk i både EMK art. 8 og Grl I samme retning trekker hensynet til den enkeltes behov for rettsikkerhet. Noen presis definisjon på begrepet rettssikkerhet finnes ikke. Kjernen i begrepet er imidlertid knyttet til beskyttelsen av enkeltindividets personlige integritet og selvbestemmelsesrett, beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, og beskyttelsen av borgerens mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser Beslag Strpl. 203 sier at politiet kan beslaglegge «ting som antas å ha betydning som bevis». Bestemmelsen regulerer politiets mulighet for å sette seg i besittelse av beslaglagte ting inntil en sak er endelig avgjort. Med ting menes det som antas å ha betydning som bevis, det som må antas å kunne inndras, og det som antas å kunne kreves overlevert av fornærmede. Beslag kan tas i bruk av politiet og er et tvangsmiddel. 37 Beslag brukes av påtalemyndigheten blant annet for å innhente gjenstander som de tror vil kunne opplyse saken. Det er tilstrekkelig at det er en «rimelig mulighet» for at gjenstanden Ot.prp. nr. 64 ( ) s l.c. Bruce (2014) s. 20. ibid. s. 22. ibid. s. 26. Andenæs (2011) s

17 som beslaglegges vil kunne «kaste lys over spørsmålet om det er utvist et straffbart forhold, og hvem den eventuelle skyldige er.» 38 Adgangen til å foreta beslag innskrenkes av strpl Bestemmelsen sier at det ikke kan «tas beslag i dokumenter eller annet hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter og ». Det fremgår klart av ordlyden at 119-tilfeller er omfattet av unntaket. Dette betyr at advokatkorrespondanse ikke kan beslaglegges. Kjennelse inntatt i Rt s. 645 gjaldt beslag av dokumenter hos en advokat som var mistenkt for å ha samarbeidet med klienter om straffbare forhold. I avsnitt 47 i kjennelsen viste førstvoterende til kjennelse inntatt i Rt s. 911 hvor det ble påpekt at det bare er «den egentlige advokatvirksomhet juridisk bistand og rådgivning» som er omfattet av bevisforbudet i strpl. 119, jf Det avgjørende for om opplysningene omfattes av taushetsplikten er om de har fremkommet i forbindelse med rettslig bistand. 39 Enkelte Høyesterettsavgjørelser går langt i å avskjære beslaglagt korrespondanse mellom advokat og klient. Kjennelse inntatt i Rt s gjaldt rekkevidden av beslagsforbudet. Her avgjorde flertallet at materiale som mistenkte hadde innhentet etter oppdrag fra sin forsvarer, og som var ment for forsvareren, var omfattet av beslagsforbudet. Det var ikke avgjørende om forsvareren faktisk var blitt kjent med de aktuelle opplysningene. Strpl. 122 er ikke omfattet av 204. Det fremgår av forarbeidene at 204 bør vise til samtlige av bestemmelsene om fritak fra vitneplikt bortsett fra 122 og 123. Dette begrunnes med at disse bestemmelsene først og fremst har som oppgave «å frita et vitne fra å medvirke til fellelse av en av sine nærmeste i aktiv medvirkning». Her trekkes det frem som et eksempel at om en siktet har skrevet et brev til sin mor, bør moren være fritatt fra å vitne i den anledning, men dette bør ikke utelukke at brevet beslaglegges og brukes som bevis. 40 Moren bør fritas fra vitneplikten for å slippe å komme i tidligere nevnte situasjon hvor hun må velge mellom å lyve for retten, eller inkriminere sin sønn. Denne situasjonen vil hun ikke komme i dersom brevet, og det som fremgår i brevet, fremlegges for retten. De hensyn som strpl. 122 er ment å verne blir i dette tilfellet ikke krenket. Det føler av strpl. 205 tredje ledd og 208 at det er rettens oppgave å avgjøre hvorvidt et beslag kan opprettholdes. Etter sistnevnte bestemmelse kan den som rammes av beslag kreve avgjørelsen brakt inn for retten Rt s Rui (2013) s Ot.prp. nr. 35 ( ) s. 175 og Strpl.kom. innst s

18 Reglene om beslag er et utslag av prinsippet om fri bevisførsel. Det som blir beslaglagt kan føres som bevis for retten. Bevisførselen skjer uten den siktedes samtykke og utgjør dermed et inngrep i personsfæren. Inngrepet anses imidlertid rettferdiggjort av hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og den materielle sannhets prinsipp. 2.7 Kommunikasjonskontroll Historikk Kommunikasjonskontroll som tvangsmiddel ble for første gang innført ved lov 24. juni 1915 nr. 5. Loven gjaldt først og fremst kontroll med post- og telegrafforsendelse, men ble ved lov 15. desember 1950 nr. 5 utvidet til også å omfatte kontroll med telefonsamtaler. Begrunnelsen for å lovliggjøre denne formen for overvåking var å avdekke etterretningsvirksomhet rettet mot Norge og på denne måten verne rikets sikkerhet. 41 Ettersom kriminalitetsbildet endret seg ble midlertidig lov 17. desember 1976 nr. 99 om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen vedtatt. Dette ga politiet muligheten til å effektivisere bekjempelsen av en ny type kriminalitet som bød på særlige etterforskningsmessige utfordringer. Reglene ble ved lov 5. juni 1992 nr. 52 gjort permanente og tatt inn i et nytt kapittel 16a i straffeprosessloven. Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 ble reglene endret igjen. Ordlyden «telefonkontroll» ble erstattet med «kommunikasjonskontroll», for å tydeliggjøre at innhentingen av materiale kunne gjennomføres uavhengig av hvilket overføringsmedium som ble benyttet. Endringen var en følge av at man så et behov for å ta i bruk nye etterforskningsmetoder ved såkalt «offerløs kriminalitet». Begrunnelsen for å ta i bruk et så inngripende tvangsmiddel i slike tilfeller var at man ofte ikke hadde noen fornærmet som kunne bidra til sakens oppklaring. 42 I tillegg ble også området for kommunikasjonskontroll utvidet til å gjelde generelt ved lovbrudd med en strafferamme på fengsel i ti år eller mer, det samme gjaldt overtredelse av strl. 1902, kapittel 8 og 9, samt lov 18. desember 1987 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. (eksportkontrolloven) Reglene ble endret igjen ved lov 17. juni 2005 nr. 87 hvor kapittelhenvisningene til straffeloven ble erstattet med henvisninger til konkrete straffebud. Den siste endringen kom ved lov 17. juni 2016 nr. 54 om endringer i straffeprosessloven mv. (skjulte tvangsmidler). Her ble reglene om kommunikasjonskontroll tilpasset ordlyden i ny straffelov Prop. 68 L ( ) s. 86. Ot.prp.nr.64 ( ) s. 46 flg. og Prop. 68 L ( ) s. 86. Prop. 68 L ( ) s

19 2.7.2 Dagens rettstilstand Hovedreglene for å iverksette kommunikasjonskontroll følger av strpl. 216a og 216b. Begge bestemmelsene oppstiller som vilkår at avlytting må besluttes av retten ved kjennelse, med unntak av påtalemyndighetens kompetanse til å beordre kommunikasjonskontroll etter 216d, såkalt «hurtigkobling». For at dette skal tillates er det oppstilt som vilkår at det er «stor fare for at etterforskningen vil lide» om kommunikasjonskontroll ikke foretas. Hvilke former for kommunikasjonskontroll straffeprosessloven åpner for er regulert i 216a tredje ledd og 216b annet ledd, mens 216c setter begrensninger for hvilke kommunikasjonsanlegg som kan avlyttes. 44 Strpl. 216a gjelder «kommunikasjonsavlytting». Bestemmelsens tredje ledd definerer hva som ligger i begrepet. Kommunikasjonsavlytting innebærer å «avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke.» I forarbeidene er «kommunikasjonsavlytting» definert som at det omfatter avlytting av «all informasjonsutveksling mellom kommunikasjonsanlegg, uavhengig av hvilken form eller hvilket innhold informasjonen måtte ha. Samtaler er bare et eksempel på kommunikasjon. Blant annet omfattes også overføring av tekst, bilde og film.» 45 Utgangspunktet er at adgangen til kommunikasjonskontroll gjelder alle anlegg for elektronisk kommunikasjon. Det spiller ingen rolle hvilke tekniske hjelpemidler eller overføringsmedier som brukes i kommunikasjonen. Det avgjørende er om det er tale om informasjon som formidles fra en avsender til en mottaker. Den nedre grensen går der hvor opplysninger formidles fra et kommunikasjonsanlegg til for eksempel en printer eller en ekstern lagringsenhet som ikke kan anses som et kommunikasjonsanlegg. Slike opplysninger kan ikke avlyttes med hjemmel i 216a. 46 Et annet alternativ er å avgrense begrepet negativt mot tilfeller hvor politiet selv deltar i samtalen eller samarbeider med en som deltar i den. I disse tilfellene dreier det seg ikke om kommunikasjonskontroll i lovens forstand. Dette er forutsatt i 216l. 47 De materielle kravene som må oppfylles for å få tillatelse til å foreta kommunikasjonskontroll følger av strpl. 216a første ledd bokstav a og b. Grunnvilkåret er at noen mistenkes for en handling som kan føre til fengselsstraff i ti år eller mer. I tillegg til dette oppstiller bestemmelsen flere eksplisitte straffebud hvor det, uansett strafferamme, kan foretas kommunikasjonskontroll. Disse straffbare handlingene anses som så alvorlige at kommunikasjonskontroll er Øyen (2016) s Ot.prp. nr. 64 ( ) s Bruce (2014) s Øyen (2016) s

20 legitimert. Dette er i hovedsak handlinger som er gjort for å ramme rikets sikkerhet gjennom etterretningsvirksomhet og spionasje, terrorisme, militær virksomhet i utlandet, narkotikaovertredelser, frihetsberøvelse og menneskehandel, befatning med barneporno, heleri og hvitvasking, eksport av varer, tjenester og teknologi som kan tjene for et annet lands militære evne, samt visse brudd på utlendingsloven. Bestemmelsen krever at det foreligger «skjellig grunn til mistanke» om at en av de opplistede straffbare handlinger er gjennomført eller forsøk på en slik handling. Her kreves det i utgangspunktet sannsynlighetsovervekt for at mistenkte har begått eller forsøkt å begå en handling som objektivt sett svarer til gjerningsbeskrivelsen i de nevnte straffebudene. I kjennelse inntatt i Rt s ble det uttalt at «det er klart at det i kravet om skjellig grunn ligger at mistanken må være av en viss styrke. Imidlertid kan loven ikke forstås slik at det kreves noen kvalifisert sannsynlighetsovervekt». Dette utgangspunktet ble stadfestet i kjennelse inntatt i Rt s Her ble det uttalt at kravet til sannsynlighetsovervekt riktig tolket innebærer at «det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det.» Dette er sikker rett, og kravet til sannsynlighetsovervekt må forstås likt i hele straffeprosessloven, med mindre noe annet er fastsatt. I tillegg til de materielle vilkårene i strpl. 216a, må også vilkårene i strpl. 216c være oppfylt. Tilleggsvilkårene fremgår av bestemmelsens første ledd. Bruken av tvang må være av «vesentlig betydning» for oppklaring av saken, og oppklaring må ellers «i vesentlig grad bli vanskeliggjort» om det ikke gjøres bruk av kommunikasjonskontroll. Det første vilkåret kalles for indikasjonskravet og innebærer at bruken må antas å frembringe opplysninger av stor betydning for etterforskningen i saken. 48 Av forarbeidene fremgår det at det må foreligge en «viss grad av sannsynlighet for at metodebruken vil bidra med opplysninger av betydning for det formål som ligger til grunn for metodebruken. Kravet til sannsynlighet er ment å variere, slik at det i noen tilfeller kreves sannsynlighetsovervekt for at metoden vil gi et bidrag til forebyggingen eller avvergingen, mens det i andre tilfeller kan være tilstrekkelig at det er en realistisk mulighet for dette». 49 Dette må tolkes dithen at det må eksistere noe mer enn en ren formodning for at metodebruken vil føre frem. 50 I tillegg inneholder strpl. 216c et subsidiaritetskrav. Dette innebærer at inngripende metodebruk «bare skal finne sted når mindre inngripende metoder ikke anses anvendelige.» 51 Dette betyr at dersom opplysningene kan innhentes på en mindre integritetskrenkende måte bør Bruce (2014) s Ot.prp. nr. 60 ( ) s Bruce (2014) s Ot.prp. nr. 60 ( ) s

21 kommunikasjonskontroll ikke tillates. Som det fremgår av forarbeidene legges det her opp til en vurdering hvor også ressurshensyn, og mulige ulemper ved alternativ innhenting spiller inn. 52 For at kommunikasjonskontroll skal kunne tillates må vilkårene i strpl. 216a eller 216b være oppfylt, samt tilleggsvilkårene i strpl. 216c. I det følgende forutsettes det at dette er tilfellet. 2.8 Sletteplikten etter straffeprosessloven 216g Etter at påtalemyndigheten har gjennomført kommunikasjonskontroll og innhentet avlyttingsmateriale mot en mistenkt reiser det seg to spørsmål. Det første spørsmålet er om påtalemyndigheten kan høre gjennom det innhentede materialet. Det andre spørsmålet er om de kan bruke dette som bevis i en eventuell straffesak mot siktede. Strpl. 216g søker å regulere disse problemstillingene. Begrunnelsen for sletteplikten er personvernhensyn. Kommunikasjonskontroll utgjør et toleddet inngrep i personvernet. Overvåkingen og innhentingen av materialet utgjør det første inngrepet. Det andre inngrepet er myndighetenes oppbevaring og bruk av det som er innhentet. Materiale skal ikke oppbevares i større utstrekning enn nødvendig. Hensynet til sakens opplysning, herunder siktedes rett til innsyn, trekker i motsatt retning. Til dette kommer behovet for å bruke materialet som bevis for uskyld i en annen straffesak, eller ved gjenåpning. 53 Strpl. 216g bestemmer i hvilke tilfeller påtalemyndigheten kan beholde og bruke materialet og i hvilke tilfeller de plikter å slette. Bestemmelsen første ledd lyder som følger: «Påtalemyndigheten skal sørge for at opptak eller notater som er gjort under kommunikasjonskontrollen, snarest mulig blir tilintetgjort i den utstrekning de a) er uten betydning for forebyggelsen eller etterforskningen av straffbare forhold, eller b) gjelder uttalelser som retten etter reglene i 117 til 120 og 122 ikke vil kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om, med mindre vedkommende mistenkes for en straffbar handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen.» Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd materiale som er innhentet ved kommunikasjonskontroll etter 216a og 216b. Den gjelder imidlertid tilsvarende for romavlytting, jf. 216m sjette ledd, skjult kameraovervåkning, jf. 202a fjerde ledd, og teknisk sporing, jf. 202c syvende ledd. 54 Det fremgår av bestemmelsen at påtalemyndigheten har en plikt til å tilintetgjøre notater eller opptak gjort under kommunikasjonskontrollen i to tilfeller. Etter 216g bokstav a skal påtalemyndighetene sørge for tilintetgjørelse der hvor opplysningene er «uten betydning for fore Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 71. Bruce (2014) s Prop. 147 L ( ) s

22 byggelsen eller etterforskningen av straffbare forhold». Dersom opplysningene skal beholdes må det være sannsynlig at materialet som er innhentet har bevisverdi for det straffbare forhold som etterforskes. Om det ikke har bevisverdi, skal det slettes. Etter 216g bokstav b skal påtalemyndigheten sørge for tilintetgjørelse der hvor den innhentede informasjonen inneholder uttalelser avgitt av en tredjepart i samtaler med den mistenkte, og dette er en person som retten etter reglene i strpl. 117 til 120 og 122 ikke vil kunne kreve vitneforklaring av. Sett ut ifra en ren ordlydsfortolkning betyr dette at hvis A er mistenkt for et straffbart forhold og er underlagt kommunikasjonskontroll, og han i en samtale med sin advokat eller en nærstående innrømmer at han har gjennomført den straffbare handlingen, vil påtalemyndigheten ikke kunne bruke dette som bevis. Samtalen skal da slettes etter strpl. 216g bokstav b. Bestemmelsen oppstiller videre et unntak fra sletteplikten der hvor tredjepersonen selv mistenkes for en straffbar handling og dette gir selvstendig grunnlag for kontrollen. Den straffbare handlingen må være et lovbrudd som omfattes av 216a eller 216b. 55 Verken bestemmelsens ordlyd eller forarbeider tydeliggjør hvorvidt handlingen må være forbundet med handlingene til personen som kommunikasjonskontrollen opprinnelig retter seg mot. En ren ordlydsfortolkning tilsier at dersom personen som den mistenkte har en samtale med avslører at han er skyldig i en annen handling, som i seg selv kan hjemle kommunikasjonskontroll, kan dette gi påtalemyndigheten den nødvendige mistanken for å unngå at kommunikasjonskontrollmaterialet skal slettes etter 216g bokstav b. Ordlyden og forarbeidene spesifiserer heller ikke når mistanken mot tredjeperson må foreligge for at unntaket skal få anvendelse. Man kan derfor stille spørsmålstegn ved om mistanke kan opprettes underveis i avlyttingen, eller om den må foreligge på forhånd. I tillegg er det uklart hva slags form for mistanke som må foreligge. Om det er nok med en «mistanke», eller om det må foreligge «skjellig grunn til mistanke» som forklart under punkt 2.7.2, fremgår ikke klart av ordlyden. Systembetraktninger tilsier at når ordlyden i 216a eksplisitt er «skjellig grunn til mistanke» må ordlyden «mistanke» i 216g bokstav b forstås som at det gjelder et lavere krav her. Uklarhetene rundt ordlyden i 216g bokstav b er til dels avklart gjennom ny rettspraksis som gjennomgås i punkt 3. Ordlyden er også endret i forslag til ny straffeprosesslov, dette gjennomgås i punkt 4.7. Ordlyden i 216g ble utredet i Prop. 147 L ( ). I lov 21. juni 2013 nr. 86 om endringer i straffeprosessloven mv. ble ordlyden i 216g foreslått endret. Den nye ordlyden skulle avklare uklarheter rundt sletting og oppbevaring, samt muliggjøre sperring. Endringene har ennå ikke trådt i kraft fordi ordningen med sperring ikke eksisterer i gjeldende rett. Departe- 55 Bjerke (2011) s