Kommenterer/sensorveiledning til eksamensoppgave i stats- og kommunalrett 1. april 2016

Transkript

1 Kommenterer/sensorveiledning til eksamensoppgave i stats- og kommunalrett 1. april 2016 Oppgave 1 Denne teorioppgaven bygger på pensum i kapittel II og XXIII i kommunalrettsboka på pensum. Det er en oppgave som krever oversikt, men den er så stor at det ikke kan kreves at studentene går i dybden på bestemmelsene. Det legger heller ikke pensum eller emneplan opp til. Oppgaven spør etter kommuners lovpålagte oppgaver. Studentene bør derfor innledningsvis forklare begrepet lovpålagte oppgaver og det er fint å få fram forskjellen til frivillige oppgaver. Noen presiserer at de ser på kommuners oppgaver og ikke fylkeskommunens oppgaver, det er fint. Det er et pluss å få fram at staten må ha hjemmel i lov for å pålegge kommuner oppgaver og hvorfor. Det er også fint å få fram generalistkommuneprinsippet som innebærer at alle kommuner med unntak av Oslo har de samme oppgavene. Studentene bør få fram at regler om lovpålagte oppgaver er gitt i særlovgivningen og ikke kommuneloven. Det trekker mye ned å anføre at regler om kommuners lovpålagte oppgaver er regulert i kommuneloven. Oppgaven spør etter sentrale oppgaver innenfor velferdssektoren. I utgangspunktet hadde jeg og ekstern sensor tenkt oss en smalere definisjon av velferdssektoren enn det mange av kandidatene har valgt. Vi hadde tenkt at sentrale bestemmelser i helse- og omsorgstjenesteloven sammenholdt med pasient- og brukerrettighetsloven, lov om sosiale tjenester i NAV og barnevernsloven skulle behandles. Mange har imidlertid også inkludert opplæringsloven og barnehageloven, og ikke avgrenset mot disse. Det er fullt forsvarlig, men gjør at oppgaven blir meget stor, spesielt for de med store kunnskaper og som har mye å skrive om. Det er imponerende hva noen her har klart å få med. Noen har valgt å fokusere på helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven sammen med opplæringslov og barnehagelov. Det er også fullt forsvarlig fordi dette er lovgivning som gjelder de fleste av oss som innbyggere en eller annen gang i livet. Det trekker ned å behandle oppgaver etter plan og bygningsloven. Det trekker også ned å ikke behandle oppgaver etter helse- og omsorgstjenesteloven eller å ikke se at det er pasient- og brukerrettighetsloven som gir rettigheter, mens helse- og omsorgstjenesteloven pålegger kommunene plikter. Oppgaven spør etter sentrale oppgaver, det betyr at dere skal velge ut de dere anser som viktigst. I og med koblingen til om reglene gir enkeltpersoner rett på tjenester er det uheldig å bruke mye plass på de generelle oppgaver etter sosialtjenestelov (kapittel 3), helse- og omsorgstjenestelov eller barnevernloven (kapittel 3) på bekostning av reglene om individuelle tjenester. De generelle oppgavene i særlovgivningen er også i liten utstrekning behandlet i pensum. Det er imidlertid et pluss å få fram at disse bestemmelsene ikke gir rettigheter til enkeltpersoner. 1

2 Når det gjelder overprøving har de fleste som behandler dette valgt å behandle tilsyn, noen også klage eller bare klageregler. Dette er jo regulert i de ulike særlovene (tilsyn må dog ses i sammenheng med reglene i kommuneloven). De forskjellige avgrensningene er fullt forsvarlige. Her har vi sett på om dere har forstått reglene og hvorvidt dere har hatt en god systematikk/fulgt en systematikk. Det å bare se på lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 er derimot ikke heldig. I det følgende avgrenser jeg meg til først og fremst å ta med oppgaver etter helse- og omsorgstjenesteloven (hol.), barnevernlov (bvtjl.) og lov om sosiale tjenester i NAV (stjnavl), men slik at jeg kort kommenterer opplæringslov og barnehagelov til slutt. Når det gjelder hol. er de viktigste bestemmelsene i denne sammenheng hol. 3-1 og 3-2. Det er et pluss om studentene får fram at staten har ansvar for spesialisthelsetjenesten. Det er også et pluss for de studentene som at de ser at selv om kommunen har ansvaret etter 3-1 kan den bruke private i oppgaveløsningen. Fint å få fram at kommunen har plikt ift alle som oppholder seg i kommunen. Det bør sies noe litt grovt om plikttjenestene etter 3-2. Pliktene etter 3-5, 3-6 og 3-8 er det også fint å nevne, særlig hol 3-5. Deretter må studenten finne fram til pasrl. 2-1 a som gir rett på hjelp og få fram at en forutsetning for rettskrav er at hjelp er nødvendig. Dette er en skjønnsmessig utformet bestemmelse som krever individuell vurdering. En del leser bestemmelsen dårlig og ser ikke at pasrl. både gir rett til nødvendig hjelp, og øyeblikkelig hjelp. De trekker kun fram rett til øyeblikkelig hjelp. Et stort pluss til de som også ser rett til brukerstyrt personlig assistent og rett til å stå på fastleges liste. Det samme gjelder de som ser ikke rettskrav på omsorgslønn. Når det gjelder bvl. er det viktig å få fram at kommunens ansvar er regulert i bvl. 2-1 og som et «restansvar». Dette restansvaret er omfattende. Det viktigste å få fram er at kommunene har plikt til å motta meldinger etter 4-2, sette i gang undersøkelsessak etter 4-3 dersom vilkårene er oppfylt, sette i gang hjelpetiltak i hjemmet etter bvl. 4-4 hvis vilkårene er oppfylt samt ta initiativ til å fremme saker for å overta omsorgen hvis det er nødvendig. Det er også viktig å få fram at barnet etter loven ikke har rettskrav på hjelp. Når det gjelder de sosiale tjenestene har kommunene også her restansvaret etter lov om sosiale tjenester i NAV 3. Oppgaver knyttet til de individuelle tjenestene er regulert i kapittel 4 i stnavl. Kommunene har plikt til å yte råd og veiledning etter 17, økonomisk sosialhjelp etter 18, midlertidig bolig etter 27 og kvalifiseringsprogram med stønad etter 29 flg. Alle disse bestemmelsene gir rett på tjenester hvis vilkårene er oppfylt. Det gjelder selv om noen av dem er utformet som pliktbestemmelser. Vilkårene for å ha rett på slike tjenester, især 18 og 29 er utformet meget skjønnsmessig. Mht 18 er det også skjønnsmessig å utmåle hva brukeren har krav på. Alle lovene stiller krav til faglig forvarlighet når det gjelder nivå på tjenestene. Når det gjelder overprøving er fylkesmannen klageinstans for vedtak etter alle lovene, se pasrl. 7-2, bvl. 6-5 og stnavl. 47. Vedtak om tildeling eller avslag på søknad om tjenester kan påklages etter de samme bestemmelsene. Her er det fint om kandidatene også løfter fram at fylkesmannens kompetanse er begrenset mht. overprøving av det frie skjønnet når vedtak om tjenester etter lov om sosiale tjenester i NAV, se 48, og omsorgstjenester etter hol overprøves, se pasrl Ellers full overprøving. På alle disse områdene utøver staten tilsyn 2

3 med om kommunen oppfyller sine sentrale plikter etter bestemmelser gitt i de tre lovene som pålegger kommunene oppgaver, se hhv hol 12-3, stnavl. 9 og bvl. 2-3 b andre ledd. Dette er et lovlighetstilsyn. Sentrale bestemmelser som må tas med dersom opplæringsloven behandles er oppl om kommunens plikter og oppl. 2-1 om rett (og plikt) til grunnskoleopplæring og 5-1 om rett til spesialundervisning. Viktig å merke seg er at kommunens plikter utledes av Klage er regulert i 15-2 og fvl. Fylkesmannen er klageinstans og har full prøvelsesrett. Fylkesmannen utøver tilsyn med hjemmel i 14-1 sammenholdt med koml. Når det gjelder barnehager vil det viktigste være å fokusere på kommunens rolle som barnehagemyndighet regulert i bhl. 8. Men også pliktene kommunen har som barnehageeier bør nevnes, se bla. 7. Plikten til å tilby plass i barnehage etter bhl. 8 andre ledd er særlig sentral. Denne korresponderer med et rettskrav på barnehageplass etter bhl. 12 a hvis vilkårene er oppfylt. På barnehagelovens område er fylkesmannen klageinstans for en del vedtak, men det gjelder ikke avslag på søknad om barnehageplass etter bhl. 12 a disse behandles av kommunal klageinstans. Noen leser her bhl. 9 helt feil, den gjelder tilsyn. Fylkesmannen fører tilsyn med om kommunen oppfyller sine plikter som barnehagemyndighet. Det er kommunen som er tilsynsmyndighet med barnehagene som sådan. Dette er annerledes enn mht tjenester etter den øvrige velferdslovgivning. Reglene om rett til barnehageplass og retten til grunnskoleopplæring er annerledes utformet enn de øvrige rettighetene de er ikke avhengig av en individuell skjønnsmessig vurdering. Annerledes med retten til spesialpedagogisk undervisning. Teorioppgaven har for en del vist seg å være vanskelig. En ting er omfanget, men det store problemet for de svakeste synes å være at de rett og slett ikke har lest pensum. Andre har derimot som jeg var inne på ovenfor jobbet mye med stoffet og får uttelling i forhold til det. Oppgave 2 Dette er en praktisk oppgave. Oppgaven reiser ganske mange spørsmål, men en god del er relativt enkle å besvare hvis en finner fram til lovtekst og leser denne. Oppgaven reiser i mindre utstrekning spørsmål som krever omfattende drøfting, men det er viktig å forholde seg til og bruke faktum i oppgaveteksten. 1. Er antallet på medlemmer i kommunestyret tilstrekkelig? Det følger av koml. 7 nr. 2 at kommunestyret skal bestå av et ulike antall medlemmer og det settes minstekrav til størrelsen knyttet til innbyggertall. Det er 3

4 kommunestyret selv som må vedta endringer i medlemstallet, jf. nr. 3. Selv om formannskapet tar opp saken er det kommunestyret som må treffe vedtak om beslutningen. Kommuneloven er imidlertid ikke til hinder for at formannskapet diskuterer saken. Minstekravet til størrelsen for kommuner med over innbyggere er 35 medlemmer. Størrelsen beregnes ut fra innbyggertallet i kommunen ved nest siste årsskifte før valget, jf. nr. 4. I Storevik kommune hadde kommunen under innbyggere ved utgangen av 2014, jf. faktum i oppgaven. Økningen, slik at kommunen rundet skjedde i Kommunen hverken trenger eller kan gjøre noe med størrelsen på kommunestyret før i forbindelse med kommunevalget i Forut for valget i 2019 må kommunestyret vedta endring i størrelsen såfremt innbyggertallet i kommunen ikke går ned igjen til under , se nr. i bestemmelsen. Konklusjon: Størrelsen på kommunestyrets medlemstall i 2016 er i tråd med reglene i kommuneloven 2. Ble det konstituerende møtet avholdt tidsnok i forhold til kommunelovens frister? Regler om konstituerende møte er gitt i koml. 17. Det følger av bestemmelsen av det konstituerende møtet skal holdes så snart valgoppgjøret er avsluttet og innen utgangen av oktober måned etter valg, se nr. 1. Argumentet om at det er så vanskelig å finne fram til nye samarbeidskonstellasjoner er irrelevant. Enkelte konkluderer med at det konstituerende møtet dermed blir ugyldig. Det vitner om manglende forståelse av konsekvensene av en slik konklusjon. Følgen av en slik konklusjon er jo at kommunen aldri kan reparere feilen, hva skal de da gjøre. Hverken kommuneloven eller valgloven åpner for å skrive ut nytt valg. Konklusjon: Kommunelovens frister med hensyn til det konstituerende møtet ble ikke overholdt. 3. Skjedde valget av ordfører og varaordfører i tråd med reglene i kommuneloven? Denne kommunen er organisert med formannskap som styreform. Ordfører og varaordfører skal velges av kommunestyret, og i en slik styreform blant formannskapets medlemmer, jf. koml. 9 nr. 1. Her ble ordfører og varaordfører valgt først, før formannskapet. Det er ikke korrekt. Valget skal skje i det konstituerende møtet slik som her gjort, jf. koml. 17 nr. 2. Konklusjon: Valget skjedde ikke i tråd med reglene i kommuneloven 9 4. Ble kontrollutvalget valgt i tide? Kontrollutvalget skal velges på det konstituerende møtet etter at formannskap, ordfører og varaordfører er valgt, jf. koml. 17 nr. 2. (Ved avtalevalg skjer valgene av formannskap, kontrollutvalg etc. på en annen måte, se koml. 38 a). Her ble kontrollutvalget valgt først i desember. Det er for sent. Hensikten bak regelen er å 4

5 sikre at en får medlemmer i kontrollutvalget fordi så mange er utelukket fra valg til organet. At valget ble holdt for sent gjør imidlertid ikke valget ugyldig. Konklusjon: Kontrollutvalget skulle vært valgt i det konstituerende møtet 5. Kan kommunestyremedlemmer si nei til å sitte i kontrollutvalget? Kontrollutvalget er et obligatorisk organ som velges av kommunestyret selv, jf. koml. 77 nr. 1. Minst ett medlem skal velges fra kommunestyret medlemmer. Det følger av koml. 14 nr. 1 som gjelder ved valg til kontrollutvalget at medlemmer av kommunestyret både har rett og plikt til å ta imot valg til kontrollutvalget. Medlemmene i kommunestyret kan således ikke høres med at ingen av dem ønsker å sitte i kontrollutvalget. Et medlem som har sittet i kontrollutvalget i forrige periode kan derimot takke nei etter nr. 1 c. Slike opplysninger har vi ikke i faktum. Konklusjon: Medlemmene i kommunestyret kan ikke nekte å sitte i kontrollutvalget med mindre de var medlem der i forrige periode. 6. Kan ordfører sitte i kontrollutvalget? Det er korrekt som anført av Arbeiderpartiets representanter at ordfører ikke må sitte i en kommunestyrekomite, jf. koml. 10 a, men det følger av koml. 77 nr. 2 at ordfører er utelukket fra å kunne bli valgt inn i kontrollutvalget. Konklusjon: Ordfører kan ikke velges som medlem av kontrollutvalget 7. Kan kommunestyret i Storevik kommune suspendere eller frita varaordføreren for vervet som varaordfører? Varaordføreren er valgt for fire år, jf. koml. 9 og bestemmelsen åpner ikke for nyvalg. Ordføreren er folkevalgt, og koml. 15 nr. 3 åpner for å suspendere en ordfører fra vervet dersom vedkommende er siktet eller tiltalt for straffebestemmelser listet opp i bestemmelsen. Kommunestyret kan treffe slikt vedtak dersom vilkårene er oppfylt. Det er således feil som Vildar Heidrum anfører at varaordføreren måtte suspenderes. Ordføreren i vår sak er tiltalt for bedrageri, straffebestemmelsen som er benyttet faller inn under de opplistede nevnt i lovteksten. Forutsetningen for å benytte bestemmelsen er imidlertid at tiltalen knytter seg til utøving av verv eller tjeneste for kommunen. Det er ikke situasjonen i vår sak. Bedrageriet er knyttet til et selskap varaordføreren var ansatt i. Bestemmelsen i nr. 3 kan derfor ikke benyttes. Kommuneloven 15 nr. 2 åpner for å frita en ordfører for vervet etter søknad. Her motsetter imidlertid ordføreren seg å bli fritatt. Formålsbestemmelsen i koml. 1 gir intet selvstendig grunnlag for fritak, en representant kan ikke fritas fordi de som har valgt ham ikke har tillit til vedkommende lenger. Det gjelder selv om en kan se at det kan skade tilliten. At han representerer Krf er et irrelevant juridisk argument. 5

6 Konklusjon: Varaordføreren kan ikke suspenderes/fratas vervet Her er det en del som ikke leser nr. 3 godt nok og hopper på at straffebestemmelsen er nevnt i lovteksten. Det er også en del som er meget frirettslige og mener at varaordfører kan fratas sitt verv pga. manglende tillit uten å forankre standpunktet juridisk. 8. Kan saken behandles på møtet og kan det treffes vedtak i saken? Utgangspunktet er at ordføreren som leder av kommunestyret setter opp saklisten til et kommunestyremøte. jf. koml. 32 nr. 2. Det er imidlertid adgang til å behandle saker som ikke er satt opp på saklisten med hjemmel i koml. 34 nr. 1. Medlemmene av et folkevalgt organ, i dette tilfelle kommunestyret, har både tale- og forslagsrett i tillegg til møteplikt/rett og stemmeplikt/rett. (Møte- og stemmeplikten følger av koml. 40 nr. 1 og 2). Tale- og forslagsretten er ikke direkte lovregulert, men følger implisitt av retten og plikten til å delta i organets møter og stemmeplikten. Dette framgår også tydelig av forarbeidene til kommuneloven. Nærmere regler om dette gis i reglement i den enkelte kommune. Vildar Heidrum har således forslagsrett og kan foreslå at saken om varaordføreren behandles i møtet. Dette har intet med en forespørsel etter koml. 34 nr. 2 nr. 2 å gjøre. Flertallet i kommunestyret kan deretter bestemme å diskutere saken eller å utsette behandlingen av saken til senere. Ordfører har en selvstendig rett etter nr. 1 til å motsette seg at det treffes realitetsvedtak i en sak som dette, men ikke en egen rett til å bestemme om en sak skal diskuteres eller ikke. Forutsetningen for at vedtak kan treffes i denne saken er at et mindretall på 1/3 ikke setter seg imot det. Her ble saken behandlet og vedtak truffet. Vi vet at ordfører ikke var imot at vedtak skulle treffes, mens det ikke er sagt noe direkte om de øvrige. I og med at det treffes vedtak i saken må vi gå ut fra at de øvrige heller ikke har satt seg imot at vedtak treffes Konklusjon: Vildar Heidrum har som medlem av kommunestyret forslagsrett. Vedtak i saken kan treffes såfremt et flertall støtter dette, og ikke 1/3 motsetter seg det. Ordføreren ha allerede sagt at dette er ok Dette spørsmålet viste seg å være litt vanskelig for en del. De blander blant annet inn regelen om forespørsel i nr. 2, og ser ikke forskjell på det og en representants forslagsrett og det å treffe vedtak i en sak som ikke er satt opp utenfor saklisten etter nr Kan det benyttes skriftlig avstemning? Hovedregelen i kommuneloven er at avstemninger skjer ved stemmetegn. Det baserer seg på at medlemmene skal stå rettslig og politisk ansvarlig for sin stemmegivning. Skriftlig avstemning kan bare benyttes ved valg og ansettelser, jf. koml. 35 nr. 5. Enkelte skriver at varaordføreren er ansatt. Dette er en grov feil. Varaordføreren er 6

7 folkevalgt, velges blant formannskapets medlemmer jf. koml. 9 nr. 1. Bestemmelsen i koml. 35 nr 5 må tolkes antitetisk. Den kan således ikke benyttes ved beslutninger etter koml. 15. Konklusjon: Det kan ikke benyttes skriftlig avstemning 10. Kan varaordføreren delta i avstemningen? Er varaordføreren inhabil? Utgangspunktet er at varaordføreren, som medlem av kommunestyret har både stemmerett og stemmeplikt jf. koml. 40 nr. 2. Stemmeplikten og retten bortfaller imidlitertid hvis varaordføreren er inhabil. Varaordfører i vår sak er ikke inhabil etter de særlige bestemmelsene i koml. 40 nr. 3 b og c. Han er heller ikke habil etter a, denne saken handler ikke om valg. Reglene i kapittel II i forvaltningsloven gjelder for de folkevalgte, jf. koml. 40 nr. 3. Spørsmålet om varaordførers habilitet må derfor vurderes etter fvl. 6 første ledd a). Varaordfører vil her klart være part, jf. fvl. 2 e) fordi avgjørelsen, suspensjonsvedtaket, retter seg mot ham. Han er derfor inhabil og kan derfor ikke delta i avstemningen. Det er her ikke aktuelt å diskutere fvl. 6 andre ledd og heller ikke koml. 40 nr. 4 Konklusjon: varaordfører er inhabil etter koml. 40 nr. 3 sammenholdt med fvl. 6 første ledd a) og skal ikke delta i avstemningen 11. Hva blir følgen av at utfallet av avstemningen ble likt? Ved andre avstemninger enn valg er møteleders, dvs. ordførers stemme, utslagsgivende, jf. koml. 35 nr. 5. Her er det ikke snakk om valg av en person, men suspensjon. Møteleders avgjørelse er utslagsgivende. Jeg føyer til at hvis varaordfører hadde blitt erklært inhabil ville det stått i avstemningen, vi må kunne gå ut fra at varaordfører stemte nei til suspensjon. Konklusjon: Ved likt stemmetall er møteleders stemme, dvs. ordførers stemme utslagsgivende. 12. Kan vedtaket påklages? Hjemmel for klage er fvl. 28 andre ledd. Forutsetningen for at varaordføreren kan klage er at det treffes et enkeltvedtak. Vi har foran kommet til at han er part. Regler om klage er gitt i forvaltningsloven. Spørsmålet må vurderes ut fra en tolking av forvaltningsloven 2 a) og b). Hva som er et enkeltvedtak eller ikke har studentene hatt om i første studieår og begrepet er behandlet i pensum i læreboka over flere sider. Denne typen vedtak er imidlertid ikke nevnt. Det viktigste her er at studentene ser spørsmålet. Det å kunne stå i et verv i tråd med rett og plikt til det vil klart være et enkeltvedtak, det er et inngripende vedtak og vedtaket kan påklages av varaordføreren. Her er det få som diskuterer om vedtaket er et enkeltvedtak, de fleste bare fastslår at det er det. Konklusjon: Vedtaket kan påklages etter fvl. 28 andre ledd. 7

8 En del behandler her spørsmålet om varaordføreren kan klage etter koml. 59 om lovlighetsklage. Det er flott å nevne denne kort for så å avise den. Det å bare se på dette som et spørsmål om overprøving etter koml. 59 uten å komme inn på reglene om partsklage trekker ned på dette spørsmålet. 13. Hvilke instans er klageinstans? Vedtaket er truffet av kommunestyret, noe som er et krav etter koml. 15 nr. 3 som sier «selv». Vedtaket kan påklages etter fvl. 28 andre ledd, jf. over. Klageinstans etter bestemmelsen vil være departementet for vedtak truffet av kommunestyret, men myndigheten er for vedtak kommuners vedkommende delegert til fylkesmannen. Det er en grov feil å se på fylkesmannen som overordnet kommunestyret og bruke første ledd i fvl. 28 Konklusjon: Fylkesmannen er rett klageinstans. 8