Løsningsforslag eksamen i stats- og kommunalrett mandag 27 mars 2017 noe bearbeidet 2018

Transkript

1 Løsningsforslag eksamen i stats- og kommunalrett mandag 27 mars 2017 noe bearbeidet 2018 Jeg fikk et par henvendelser rett etter eksamen om at eksamensoppgaven var svært omfattende og at det var problematisk å komme igjennom den på grunn av knapp tid. Enkelte besvarelser bærer preg av at kandidaten har hatt for dårlig tid. Det er imidlertid ikke det generelle inntrykket når alle besvarelsene ses under ett. Mange har kommet seg fint igjennom både teorioppgaven og den praktiske oppgaven. Oppgave 1 Gjør rede for reglene om den parlamentariske styringsformen regulert i kommuneloven. Tematikken i denne oppgaven er behandlet i Kommunalrettsboka kapittel VI punkt 1 og 4 (Studentene hadde i 2017 en artikkel (Hove Noen refleksjoner om kommunal parlamentarisme i Festskrift til Jan Fridthjof Bernt Undring og erkjennelse samt artikkelheftet Kommuneloven 20 år på pensum i fjor. Der av også parlamentarismesystemet behandlet. Dette har jeg tatt bort i år) Oppgaven ber dere redegjøre for den parlamentariske styringsformen. Det er fint å sammenligne noe med formannskapsformen underveis. Enkelte leser imidlertid ikke oppgaveteksten godt nok og bruker uforholdsmessig mye plass på formannskapsformen samt sammenligninger. Innledningsvis er det imidlertid et poeng å få fram at det er to styringsformer i kommuneloven, formannskapsformen og den parlamentariske styringsformen og at kommunestyret står rettslig sett fritt til å velge en mellom disse to styringsformene. En beslutning om å innføre parlamentarisme er av prinsipiell karakter og må treffes av kommunestyret selv. Kommunestyrets rolle etter koml. 6 er rettslig sett den samme i begge styringsformer. Det er også et poeng at formannskapsformen er den vanlige styringsformen, mens parlamentarismeformen er den alternative. Innledningsvis bør kjernen i parlamentarismeformen forklares, nemlig at kommunestyret velger eller det utpekes et kommuneråd til å lede administrasjonen og at dette er avhengig av kommunestyreflertallets tillit. Det å ikke få fram disse to sentrale sidene av en parlamentarisk styreform trekker mye ned i en besvarelse. Det er også viktig å få fram at i en parlamentarisk styrt kommune har en intet formannskap, og heller ingen administrasjonssjef, jf. koml. 8 nr. 1 andre setning og 19 nr. 2. Det er fint å få fram at parlamentarismeformen bare benyttes av to kommuner, Bergen og Oslo. Tromsø hadde denne styringsformen i en periode, men gikk tilbake til formannskapsformen i juli Det er også fint å nevne at tre fylkeskommuner har denne styringsformen i dag (Sør- og Nord-Trøndelag ble slått sammen 1. januar 2018), samt å avgrense mot den fylkeskommunale parlamentarismen. 1

2 Reglene om innføring av parlamentarisme, og tilbakegang til formannskapsformen i koml. 18 bør omtales, men det bør ikke brukes for mye plass på dette. Det er fint å få fram hvorfor det skal være et valg imellom de to avstemningene. Hoveddelen av oppgaven bør konsentreres om reglene om valg og sammensetning av kommunerådet i koml. 19 og 19 a og reglene i komml. 20 om kommunerådets ansvar og myndighet. De svakere besvarelsene bruker mye plass på å behandle reglene i koml. 18 uten å få fram de sentrale reglene i koml. 20. Sentralt å få fram er at byrådet er et når det gjelder valg er at en har to måter /ordninger for valg av byrådet, enten etter koml. 19 eller etter 19 a. Kommunestyret må bestemme ordning, jf. koml. 18 nr. 4. Mange blander reglene i 19 og 19 a og en del finner ikke fram til reglene i 19 a om utpekingsordningen i det hele tatt. Det er også sentralt å få fram at både byrådet og enkeltmedlemmer av byrådet har plikt til å fratre etter vedtak om mistillit. Når det gjelder oppgaver er det viktig å få fram at byrådets oppgaver følger av koml. 20 nr. 1 og 2. Dette er de samme oppgavene som rådmannen har etter 23 i en formannskapsstyrt kommune. I tillegg skal byrådet innstille mht. økonomiplan og årsbudsjett, jf. koml. 44 nr. 6 og 45 nr. 2. For øvrig er kommunerådet avhengig av å få delegert myndighet fra kommunestyret. Adgangen til delegasjon av myndighet til byrådet er meget stor, noe som gjør at byrådet kan få meget stor makt. En kan på en måte si at formannskapet og rådmannens makt samles i ett samme organ. Adgangen til delegasjon til de enkelte byråder må også tas opp. Slik adgang forutsetter at enkeltmedlemmer i rådet har fått ledelsesansvar etter koml. 20 nr. 1. Det er viktig å få fram at en ikke kan ha noen rådmann i den parlamentariske styringsformen. Det er et pluss også å få fram ordførers rolle. Ordfører har de samme oppgavene etter koml. 9 uavhengig av styringsform, men i og med at en ikke har noe formannskap i en parlamentarisk styringsform og ordfører ikke samtidig kan sitte i kommunestyret og kommunerådet blir ordførers rolle mindre sentral i en parlamentarisk styringsform enn i en kommune styrt etter formannskapsordningen. Valg av ordfører må i en parlamentarisk styrt kommune skje ut fra kommunestyrets medlemmer. Det er også et pluss å få fram at det rettslig sett er adgang til å ha de samme frivillige folkevalgte organene i en parlamentarisk styringsform som i formannskapsformen. Det kan imidlertid være mindre hensiktsmessig med slike organer i en parlamentarisk styringsform (faste utvalg og styrer etter koml. 11) fordi de ligger i en egen styringslinje under kommunestyret og ikke kan legges inn under byrådet. I den forbindelse nevner jeg at det er adgang til å opprette styrer under byrådet etter reglene i koml. 20 nr. 4. Det vil være et pluss å se at kommunale foretak i den parlamentariske styringsformen kan legges i styringslinjen under byrådet, jf. koml. 62 nr. 2. Avslutningsvis kan studentene for eksempel ta opp noen argumenter pro et contra parlamentarisme, sammenholde med formannskapssystemet etc. Problemene som kan oppstå for mindretallet samt problemsstillingene rundt manglende innsyn for offentligheten i en slik styringsform kan være spesielt aktuelle å peke på. Blant annet er regelen som sier at møtene i kommunerådet kan være lukkede i koml 31 a nr. 3 et pluss å trekke fram. 2

3 Oppgave 2 Problemsstillingene i denne casen kan formuleres på ulike måter. Det følgende er en måte å gjøre det på, det er ikke den eneste «fasiten». 1. Er kommunestyret og formannskapet korrekt sammensatt? Kommunestyret i Fiskvik skal ha minst 27 medlemmer og at tallet skal være ulike tall jf. koml. 7 nr 2 c. Her er det stort nok, jf. kommunen har innbyggere, kommunestyret har imidlertid ikke ulike tall medlemmer, noe som er et krav etter nr. 2. Dette er en problemsstilling mange ikke ser. Formannskapet har 6 medlemmer og det er i tråd med koml. 8 nr. 1, formannskapet skal ha minst 5 medlemmer og her er det ikke krav om ulike tall. Noe annet er at det kan være uheldig fordi ved stemmelikhet vil møteleders stemme være utslagsgivende, jf. koml. 35 Konklusjon: Kommunestyret er ikke korrekt sammensatt. Formannskapet er lovlig sammensatt 2. Må Fredrik Hol trekke seg på bakgrunn av mistillitsforslag mot ham? Det følger av koml. 22 at rådmannen er ansatt. Det vil være reglene i arbeidsmiljøloven som gjelder i forhold til oppsigelse etc. Vedtaket om at rådmannen ikke har kommunestyrets tillit og at han bes om å trekke seg har ingen rettslige konsekvenser. Mange vurderer om det er grunnlag for å si opp rådmannen etter arbeidsmiljøloven. Det er fint å se problemsstillingen om oppsigelsen er saklig, men dere har ikke faktum til å kunne vurdere og konkludere i det spørsmålet. Det er jo for øvrig en problemsstilling som hører hjemme i arbeidsretten og som jeg ikke la opp til at dere skulle forfølge i dette emnet. Konklusjon: Rådmannen har ingen plikt til å trekke seg på bakgrunn av vedtaket i kommunestyret. Det trekker mye ned å se rådmannen som folkevalgt og å bruke koml. 15 nr. 1 for å løse spørsmålet. Det vitner om manglende forståelse. 3. Kan/skal kommunestyre- og formannskapsmøtene der rådmannens sak behandles holdes for lukkede dører? Det fremgår av faktum at møtene der konflikten med rådmannen ble behandlet gikk for lukkede dører. Kapittel 6 i kommuneloven gjelder fordi dette er møter i folkevalgte organer. jf. koml. 29. Hovedregelen i koml. 31 nr. 1 er at møter i folkevalgte organer skal gå for åpne dører. Kommunestyret og formannskapet i Fiskvik har imidlertid plikt til å lukke møter etter nr. 3 dersom en «arbeidstakers tjenstlige forhold» skal behandles. Det er åpenbart at spørsmål knyttet til en oppsigelse gjelder rådmannens tjenstlige forhold. Møtene skal derfor lukkes når denne saken behandles. En del er uklare med hensyn til dette spørsmålet og sier at dørene «kan» lukkes. Det trekker ned, det følger av bestemmelsen at dørene skal lukkes. En 3

4 del blander også inn koml. 31 nr. 2 med hensyn til taushetsbelagte opplysninger. Denne er uaktuell da vi har en særregel i nr. 3 som regulerer forholdet. Konklusjon: Det var korrekt av formannskapet og kommunestyret å behandle denne saken for lukkede dører med hjemmel i koml. 31 nr Ble riktig prosedyre fulgt ved beslutning om at møtet i juni skulle gå for lukkede dører. Det fremgår av faktum at kommunestyremøtet der rådmannen ble sagt opp var hemmelig og at det ikke ble ført møtebok hverken i dette møtet eller i noen av møtene som ble holdt i formannskapet og kommunestyret i forkant at dette møtet der saken ble behandlet. Det er noe uklart hva som menes med at møtet var hemmelig. Det følger imidlertid av koml. 32 at innkalling til møter i folkevalgte organer skal sendes ut i forkant av alle møter, også selv om hele eller deler av møtet skal gå for lukkede dører. Det følger også av kommuneloven 31 a nr. 1 andre setning at debatt om et møte skal lukkes eller ikke kan/skal skje for lukkede dører, men at selve avstemningen om dette skal skje for åpne dører. Det ligger således implisitt i dette at det ikke adgang til å lukke hele møtet/holde hele møtet hemmelig selv om bare saken knyttet til oppsigelse av rådmannen skal behandles. Regelen i koml. 31 a nr. 1 var det svært få som fant fram til, men mange drøftet dette med hemmelig contra lukket møte på en fornuftig måte. Konklusjon: Rett prosedyre synes ikke fulgt ved beslutningen om at møtet skal gå for lukkede dører. (Saklisten til møtet og andre dokumenter som ikke er unntatt fra offentlighet, skal være tilgjengelig for allmennheten, jf. nr. 3 og møter i folkevalgte organer skal kunngjøres på hensiktsmessig måte. Det fremgår for øvrig av nytt andre punktum i nr. 3 at det også gjelder møter som det må antas vil bli helt eller delvis lukket etter 31. En del studenter har ikke denne versjonen av kommuneloven fordi de har kjøpt en lovsamling som er ajour pr noe jeg har sagt er ok. Det er imidlertid ikke vanskelig å løse dette spørsmålet ut fra gammel lovtekst i og med den måten jeg har presentert faktum på. I faktum har jeg ikke fokusert på innkallingen i det hele tatt). 5. Skulle det vært ført møtebok fra møtene der oppsigelsen av rådmannen ble behandlet? Det framgår av koml. 30 nr. 1 at folkevalgte organer behandler sine saker og treffer sine vedtak i møter. Det skal etter nr. 3 føres møtebok over forhandlingene i alle folkevalgte organer. Det fremgår av faktum i casen at det ikke ble ført møtebok fra forhandlingene. Det er ikke adgang til å unnlate det selv om en sak behandles for lukkede dører. Det fremgår for øvrig eksplisitt av nr. 4 at en avgjørelse om at et møte skal holdes for lukkede dører skal nedtegnes i møteboken sammen med hjemmelen for lukking Kan formannskapet behandle saken om salg av den kommunale tomten uten at saken er ført opp på saklisten?

5 Utgangspunktet i koml. 32 nr. 1 er at saklisten til møtet skal sendes organets medlemmer med høvelig varsel, jf. koml. 32 nr. 2. Et folkevalgt organ kan imidlertid med hjemmel i koml. 34 nr. 1 treffe vedtak i en sak som ikke er oppført på saklisten hvis ikke møteleder eller 1/3 motsetter seg dette. Saken vil uansett kunne diskuteres, men det kan ikke treffes vedtak i saken. I vår sak ønsker ordføreren at saken behandles og at det skal treffes vedtak. Det opplyses ikke hva de øvrige i formannskapet mener, men det fremgår at Siri motsatte seg behandlingen og vi må dermed kunne gå ut fra at hun også motsatte seg at det ble truffet vedtak i saken. Hun utgjør bare 1/6 av formannskapet og kan ikke forhindre at det treffes vedtak i saken. Konklusjon: Formannskapet kan behandle og treffe vedtak i saken. Mange finner fram til koml. 34, men en god del ser ikke faktum godt nok (Siris sitt standpunkt i saken) 7. Har formannskapet adgang til å treffe vedtak om å selge den kommunale tomten? Formannskapet kan tildeles myndighet til å treffe vedtak i alle saker der ikke annet følger av lov, jf. koml. 8 nr. 3. Det fremgår av faktum at formannskapet fikk delegert myndighet til å ta «stilling til» en festeavtale fremforhandlet av rådmannen. Det å ta stilling til må forstås som å vedta den fremforhandlede festeavtalen. Det er intet i kommuneloven som er til hinder for slik delegasjon. Det formannskapet her gjør er imidlertid å gå ut over delegasjonsvedtaket fra kommunestyret ved å selge tomten. Det å selge en tomt er noe annet enn å feste en tomt og det fremgår av Siris anførsel at formannskapet ikke har generell fullmakt til å selge kommunale eiendommer. Det fremholdes av ordføreren at saken hastet. Spørsmålet blir så om formannskapet har hastefullmakt og om koml. 13 kan benyttes. Et særlig spørsmål er derfor om kompetansen i koml. 13 kan benyttes. Kommunestyret kan bestemme at formannskapet skal få hasterfullmakt, men det fremgår ikke av faktum at formannskapet har fått slik fullmakt. For å kunne benytte bestemmelsen må det i tillegg være nødvendig at vedtak treffes så raskt at det ikke er tid til å innkalle kommunestyret. Faktum sier at saken hastet, det private selskapet ville ellers trekke seg fra hele avtalen, og arbeidsplassene selskapet ville kunne tilby ville være svært viktige for kommunen. Dette kan tilsi et det er nødvendig. Det er også mer tungrodd å innkalle et kommunestyre. Skal innkalles med høvelig varsel (dvs. minst 4-5 dager). Det fremkommer av faktum at avtale må være i havn i løpet av 5 dager. Det vil kunne være vanskelig å innkalle et kommunestyremøte med så kort varsel. Konklusjon. Formannskapet har ikke fått delegert kompetanse til å selge tomten, bare til å feste den bort. De har heller ikke fått tildelt haster-fullmakt og kan derfor ikke behandle saken etter koml

6 Det avgjørende for god uttelling her har vært at dere har forstått bestemmelsene og lest faktum. 8. Har Siri Hansen krav på protokolltilførsel? Siri krever her at begrunnelsen hennes for å være uenig blir protokollført. Spørsmålet om rett til protokollførsel er som det fremgår av faktum ikke regulert i kommuneloven. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til loven at medlemmer av et folkevalgt organ har rett til protokolltilførsel såfremt denne kreves i møte eller i tilknytning til et møte. (Det er sjikanerende protokolltilførsler som kan nektes, men det er ikke nevnt i pensum. Jeg føyer til at retten til protokolltilførsel ofte er regulert i reglement for saksbehandling i folkevalgte organer). Konklusjon: Siri har krav på protokolltilførsel. Ovennevnte spørsmål har vært vanskelig for en del. Jeg la inn i faktum at dette ikke er regulert i kommuneloven for at dere ikke skulle lete dere i hjel. Spørsmålet er behandlet i pensum på s. 184 under punktet om stemmerett. En del er kreative og kobler løsningen på plikten til å føre møtebok over forhandlingene, det er positivt. Det trekker ned å konkludere med ikke rett. 9. Kan vedtaket i formannskapet påklages til fylkesmannen og hva kan fylkesmannen prøve? Det fremgår av kommuneloven 59 nr. 1 at minst tre kommunestyrerepresentanter kan bringe en avgjørelse truffet av folkevalgt organ eller den kommunale administrasjon inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. I vår sak bringer tre kommunestyrerepresentanter saken inn og de gjør det sammen. Enkelte ser ikke at Siri som formannskapsmedlem også sitter i kommunestyret, det trekker ned og vitner om litt liten forståelse. Formannskapet tar feil når det mener at bare formannskapsmedlemmer kan påklage vedtaket, se lovteksten. Det er realitetsavgjørelser som kan bringes inn. Beslutning om salg av en eiendom er klart en avgjørelse i 59 s forstand. Klagen er også fremmet innen tidsfristen for lovlighetskontroll, jf. forskrift som angir tre uker. I vår sak gikk det bare en uke. Klagen ble sendt til formannskapet ved ordføreren med anmodning om omgjøring av vedtaket. Det er i tråd med nr. 2. Når det gjelder fylkesmannens prøving så foranlediger kanskje ikke oppgaven en slik drøftelse, men det er et poeng å få fram at fylkesmannen kan og skal prøve så vel den materielle siden som spørsmålet om formannskapet hadde myndighet til å treffe vedtaket om salg av eiendommen (personell kompetanse) og saksbehandlingen, herunder avslaget om å få protokollert uenigheten, jf. nr. 4 Konklusjon: Klagen skal behandles av fylkesmannen. Fylkesmannen skal prøve den personelle kompetansen og saksbehandlingen i forbindelse med formannskapets vedtak 6

7 En del starter med forvaltningsloven, men avviser denne fordi Siri hverken er part eller har rettslig klageinteresse. Det er ok, men det er bedre å bygge en slik avvisning på at det her ikke treffes noe enkeltvedtak. Det å selge eller leie ut kommunale eiendommer er klart intet enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det trekker mye ned å bruke forvaltningsloven klageregler her og ikke finne fram til koml. 59. det trekker også ned å trekke inn regler om tilsyn i kapittel 10 A eller koml Kan kommunen avslå søknader om økonomisk sosialhjelp fordi det ikke er bevilget tilstrekkelig med midler til det? Det følger av lov om sosiale tjenester i NAV 3 at kommunen er ansvarlig for oppgaver tjenester etter loven som ikke staten er ansvarlig for. Det følger også av 7 at den enkelte kommune skal sørge for nødvendige bevilgninger for å yte tjenester som kommunen har ansvaret for etter loven. Kostnadene skal dekkes av den kommunen som etter 3 er ansvarlig for å yte tjenesten. Brukere som oppfyller vilkårene i sostjl. 18 har et individuelt rettskrav på hjelp. Det følger av koml. 47 at kommunestyrets bevilgninger i årsbudsjettet er bindende for underordnede organer, dvs. NAV-kontoret som har ansvaret blant annet for kommunale oppgaver etter lov om sosiale tjenester i NAV. Dette gjelder imidlertid ikke for utbetalinger kommunen er rettslig forpliktet til å foreta, jf. koml 46 nr. 1 tredje punktum. Det følger av denne at kravet om budsjetthjemmel på utbetalingstidspunktet ikke gjelder for utbetalinger som kommunen er rettslig forpliktet til å foreta. Ordføreren tar derfor feil når han sier at dette lå utenfor kommunestyrets ansvarsområde, de hadde bevilget det som var mulig dette året, og det fikk være opp til NAVkontoret å forvalte midlene. Konklusjon: Det er ulovlig å foreta kutt i sosialhjelpen til den enkelte med den begrunnelse som her er angitt Dette er et spørsmål som en del fant vanskelig, men det klart dekning i pensum for det. Det er meget svakt å ikke finne fram til lov om sosiale tjenester i NAV. Noen kom inn på koml. 34 nr. 2 her forespørsler. Det er fint å gjøre det, men det må ikke tas opp all den tid alt her gjøres som det skal og det ikke er noen uenighet/argumentasjon mellom noen her. Det er først og fremst innholdet i svaret ordfører gir som er problematisk her. 11. Hvilke regler gjelder dersom Fiskvik kommune skal opprette kommunedelsutvalg? Regler om kommunedelsutvalg er gitt i koml. 12. Det følger av denne nr. 1 sammenholdt med nr. 5 at slike kan opprettes og nedlegges midt i en periode. Unntak gjelder dersom valg skal skje ved direktevalg, se forskrift om direkte valg 1. Marte Hermansen tar derfor delvis feil. Anders Wilhelmsen har rett i at også unge kan velges inn jf. koml. 14 nr. 1 andre ledd, 7

8 men disse har ikke plikt til å ta imot valg. Leif Bjørnsen hevdet at en måtte være bosatt i kommunedelen for å kunne sitte i et kommunedelsutvalg. Det er ikke korrekt, men kommunestyret kan bestemme at bare de som bor i kommunedelen kan velges inn, jf. koml. 14 nr. 1 a) første ledd siste setning. Se også forskriften om direkte valg 2 (2) som regulerer dette ved direkte valg. Det er feil at det ikke er noe krav om å være bosatt i kommunen slik Anders mente, se koml. 14 nr. 1 første ledd. Her er det mange som ikke ser at det er to måter å velge et kommunedelsutvalg på og som roter det til. Det er også en del som ikke finner koml. 14. Mange gjør det imidlertid også bra på dette spørsmålet. 8