Frihetsbegrepet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen. Kandidatnummer: 640 Leveringsfrist: 25. april 2019 kl. 12:00 Antall ord:

Transkript

1 Frihetsbegrepet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen Kandidatnummer: 640 Leveringsfrist: 25. april 2019 kl. 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1! INNLEDNING... 1! 1.1! Problemstilling... 1! 1.2! Avgrensning... 2! 1.3! Metode... 3! 1.4! Disposisjon... 5! 2! DEL I: GRUNNLOVSUTKASTET TIL ADLER OG FALSEN... 6! 2.1! Den realhistoriske bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen... 6! 2.2! Den forfatningshistoriske bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen... 9! 2.3! Den intellektuelle bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen... 12! 2.4! En oversikt over innholdet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen... 13! 3! DEL II: FRIHETSBEGREPET I GRUNNLOVSUTKASTET TIL ALDER OG FALSEN... 16! 3.1! Frihetsbegrepet slik det kommer til uttrykk i paragraf 1 og ! 3.1.1! En grammatisk fortolkning av paragraf 1 og ! 3.1.2! En undersøkelse av de konstitusjonelle kildene til paragraf 1 og ! 3.2! Medfødt frihet og naturlige rettigheter... 23! 3.2.1! Naturretten... 23! 3.2.2! John Locke... 24! 3.2.3! J. F. W. Schlegel... 28! 3.2.4! Oppsummering... 32! 3.3! Politisk frihet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen... 32! 3.3.1! Politisk frihet i fortalen... 32! 3.3.2! Politisk frihet og representasjonssystemet hos de Lolme... 34! 3.3.3! Politisk frihet som personlig sikkerhet... 36! 3.3.4! Politisk frihet som eiendomsrett... 47! 3.3.5! Politisk frihet som likhet for loven... 49! 4! OPPSUMMERING... 51! LITTERATURLISTE... 54! i

3 1 Innledning 1.1 Problemstilling «Alle Mennesker fødes frie og lige; de have visse naturlige, væsentlige og uforanderlige Rettigheder. Disse ere Frihed, Sikkerhed og Eiendomsret.» 1 Sitatet utgjør den første bestemmelsen i sorenskriver Christian Magnus Falsens ( ) og lektor Johan Gunder Adlers ( ) Udkast til en Constitution for Kongeriget Norge (1814). Dokumentet er av mange regnet som det fremste og mest detaljerte grunnlovsutkastet som ble utarbeidet til Riksforsamlingen i 1814, samtidig som det også kom til å utgjøre det klart viktigste skriftlige grunnlaget for det konkrete arbeidet med den norske konstitusjonen. 2 Kongeriket Norges Grunnlov av 17 mai 1814 endte av ulike grunner ikke opp med en uttrykkelig anerkjennelse av medfødt frihet, likhet eller naturlige rettigheter. 3 Det er likevel sikkert at denne formen for rettighetstenkning var ment å utgjøre en av bærebjelkene i den kommende Eidsvollsgrunnloven. 4 Under forhandlingene på Eidsvoll uttalte Falsen at Norge skulle få en konstitusjon «der, bygget paa de naturlige og uafhændelige Menneskerettigheders evige uforanderlige Grunvold, [som] sikkrer enhver Normand Borgerfriehed og Borgersikkerhed». 5 Paragraf 1 inneholder en rekke begreper og tankemessige størrelser, som alle har et særegent meningsinnhold. På bakgrunn av bestemmelsen kan man stille spørsmål om hva det vil si at mennesker fødes frie og like? Hva innebærer det å ha naturlige rettigheter? Hva vil det si at frihet, sikkerhet og eiendomsrett er rettigheter? Disse spørsmålene vil igjen kunne ha to aspekter; hva er deres mening og betydning innenfor rammene av grunnlovsutkastet alene, og hvordan kan de forstås i en større historisk kontekst? Selv om det hadde vært av interesse å behandle alle disse begrepene, vil det være vanskelig å gi hver av dem en grundig undersøkelse innenfor omfanget av denne oppgaven. Dette fordrer en begrensning av hva det skal skrives om. Etter mitt skjønn skiller frihetsbegrepet seg ut i forhold til de andre begrepene. 1 Adler (2015) s. 47. Videre henvisninger er til utkastets egne bestemmelser og sider. 2 Jæger (1916) s. viii, Castberg (1935) s. 79 og Holmøyvik (2012) s Andenæs (1942) s og , og Holmøyvik (2015b) s Castberg (1935) s. 73 og Holmøyvik (2015d) s Falsen (1914) s

4 Frihet nevnes to ganger i 1, både som en medfødt egenskap og som en rettighet (punkt 3.1). Dessuten er begrepet frihet gitt en særegen plass i den prinsipielle fortalen til grunnlovsutkastet (punkt 3.3.1). 6 Endelig har frihetsbegrepet en spesiell funksjon i utkastet ved at det er med på å forklare meningsinnholdet i de øvrige størrelsene i utkastets første bestemmelse; medfødt likhet (punkt 3.2.2), naturlige rettigheter (punkt 3.2), sikkerhet (punkt ) og eiendomsrett (punkt 3.3.4). Til grunn ligger også at selve hovedfunksjonen til grunnlovsutkastet hadde det blitt vedtatt som Norges grunnlov ville vært er å sikre borgernes frihet (punkt ). Gitt frihetsbegrepets sentrale plass i grunnlovsutkastet blir denne oppgavens problemstilling å redegjøre for frihetsbegrepet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen. 1.2 Avgrensning En redegjørelse for frihetsbegrepet i det Adler-Falsenske grunnlovsutkastet vil ha et bredt nedslagsfelt, og følgelig må jeg gjøre en del avgrensinger. Oppgaven vil ikke inneholde en undersøkelse av hvordan frihetsbegrepet i utkastet kan ha påvirket innholdet i den endelige Grunnloven. Dessuten vil oppgaven ikke ta for seg de politiske, militære, sosiale eller økonomiske forholdene som kan ha virket inn på Adlers og Falsens utformingen av frihetsbegrepet. 7 Hovedfokuset er heller den idehistoriske bakgrunnen for begrepet, og de konstitusjonelle kildene som formet Adlers og Falsens arbeid med grunnlovsutkastet. 8 En annen avgrensning gjøres mot de øvrige grunnlovsutkastene som ble utarbeidet i Bare i en viss utstrekning vil jeg drøfte disse som en del av arbeidet med å fastlegge frihetsbegrepet i utkastet til Adler og Falsen. Per dags dato kjenner vi til 26 ulike grunnlovsforslag i tillegg til Adlers og Falsens. 9 Av disse forslagene kan det nevnes at utkastet til Nicolai Wergeland ( ) regnes for å være det viktigste etter det Adler-Falsenske. 10 Wergeland har på samme måte som Adler og Falsen en utførlig behandling av de naturlige og uforanderlige rettighetene Mestad (2018) s Eriksen (2003) s l.c. 9 Holmøyvik (2012) s Andenæs (1942) s. 485 og Bergsgård (1943) s ibid. s. 274, Holmøyvik (2008) s , Malnes (2009) s og 214, og Holmøyvik (2015c) s

5 Heller ikke vil jeg bygge på hva Adler og Falsen har uttalt om tematikken etter Disse uttalelsene vil nokså sikkert være påvirket av den endrede maktpolitiske situasjonen etter unionsgrunnloven av 4. november Blant annet vil dette gjelde grunnlovskommentaren Falsen skrev i Videre vil også andre faktorer ha ført til at meninger hos Adler og Falsen endret seg i tiden etter arbeidet med grunnlovsutkastet. 13 En siste avgrensning gjelder at grunnlovsutkastet til Adler og Falsen ble bearbeidet i flere stadier (punkt 2.1). Fra den første versjonen til den endelige ble det gjort en rekke endringer. 14 Forandringene virker likevel ikke å ha rokket ved noen av utkastets grunnleggende prinsipper, og besto først og fremst i «presiseringar og mindre styrkingar av kongen si makt». 15 En sammenligning av de ulike versjonene av utkastet faller derfor på utsiden av denne oppgaven, men i den grad noen av endringene har relevans for frihetsspørsmålet vil de bli omtalt. 1.3 Metode Formålet med denne oppgaven er å redegjøre for frihetsbegrepet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen fra Dette reiser noen metodiske problemstillinger. En første er om man kan lese utkastet som en juridisk tekst med utgangspunkt i en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Spørsmålet blir altså hvordan en forfatningshistorisk fortolkning skal kunne bygge på en rettslig analyse av utkastet. Relevant her er at man fra 1700-tallet arbeidet ut fra den logiske lovtolkningslære. 16 Denne besto av to deler; en grammatisk og en logisk. 17 Den grammatiske delen innebar «en språklig analyse av [lovteksten]», mens den logiske delen gjorde at man i tillegg kunne konferere «lovgivers vilje og lovens øvrige bakgrunn». 18 Fredrik Stang forutsatte denne tolkningslæren som en selvfølge i Slik han presenterte den fremsto den som «en moderne rettskildelære». 20 Stang forutsatte at læren kunne brukes på 12 Falsen (1816). 13 Se bla. Østvedt (1945) s , Hjort (2008) s. 275 og Holmøyvik (2015f) s Jæger (1916) s. v-viii. 15 Holmøyvik (2012) s For en oppsummering av de viktigste endringen, se Østvedt (1945) s Michalsen (2017) s l.c. 18 l.c. 19 Michalsen (1994) s Michalsen (2017) s

6 en strukturert forfatningstekst som Grunnloven av Selv om utkastet til Adler og Falsen ikke er en vedtatt grunnlov, er det likevel et gjennomarbeidet juridisk forfatningsdokument som det vil være naturlig å underlegge en grammatisk fortolkning (punkt 3.3.1). Det å forholde seg til en lovgivervilje er derimot vanskeligere, da det hverken foreligger forarbeider eller protokoller fra en vedtakelsesprosess. På sistnevnte punkt er det derfor mer nærliggende å anvende en rettshistorisk metode, enn en juridisk metode. 22 En slik historisk metode innebærer å se det Adler-Falsenske utkast som en rettshistorisk tekst. I dette ligger det en erkjennelse om historisering; at det som mennesker skaper i ulike historiske epoker være seg kunst, litteratur eller lovtekster vil inneha særtrekk som reflekterer den aktuelle perioden. 23 En slik erkjennelse skaper behov for kontekstualisering; at om man skal forstå en historisk tekst må den analyseres på sine egne premisser. 24 I det følgende skal det fremheves tre faktorer som er av relevans når det kommer til å arbeide med grunnlovsutkastet til Adler og Falsen som en rettshistorisk tekst. For det første vil det etter at Adler og Falsen skrev i 1814 ha forekommet endringer i «terminologi og uttrykksform». 25 Dette betyr at selv om en grammatisk tolkning kan være et utgangspunkt for en lesning av grunnlovsutkastet, er det likevel mulig at et begrep har et annet meningsinnhold i dag enn i For eksempel vil en undersøkelse av de juridiske og teoretiske kildene Adler og Falsen brukte eller kan ha brukt vise at de jobbet ut fra et republikansk frihetsbegrep (punkt ). Dette begrepet kan være vanskelig å forstå for en nåtidig leser som ikke har kjennskap til disse samme kildene. For det andre virket Adler og Falsen under en annen «rettskultur». 27 I dette ligger det at måter å tenke om rettsregler, rettskilder og rettssystemer endrer seg over tid. 28 Med tanke på grunnlovsutkastet er det særlig relevant at man fra 1600-tallet, og frem til begynnelsen av Michalsen (2015e) s Michalsen (2015a) s. 46 og Hjort (2019) s Krogh (2003) s. 18 og Michalsen (2015a) s Michalsen (2015a) s. 44 og Hjort (2019) s Hjort (2019) s Michalsen (2015a) s , Hjort (2019) s. 34 og Tuseth (2019) s Michalsen (2011) s og Hjort (2019) s ibid. s

7 tallet, anså naturretten som en legitim kilde til rettslig kunnskap (punkt 3.2.1). For det tredje må man ta hensyn til datidens «samfunnsforhold». 29 Hva det siktes til her er at en historisk tekst som regel må leses i sammenheng med konkrete situasjoner eller hendelser som lå forut for eller forekom samtidig med at teksten ble forfattet. 30 Dette er grunnen til at det nedenfor brukes en del plass på å beskrive de ulike historiske bakgrunnene for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen. 1.4 Disposisjon Del I dreier seg om det Adler-Falsenske grunnlovsutkastet i en større historisk kontekst. Dette gjøres ved å redegjøre for utkastets realhistoriske bakgrunn (punkt 2.1), forfatningshistoriske bakgrunn (punkt 2.3) og intellektuelle bakgrunn (punkt 2.3). Avslutningsvis gis det en oversikt over innholdet i utkastet med særlig fokus på å definere folkesuverenitet og allmennvilje (punkt 2.4). Disse begrepene er viktige for den senere drøftelsen av frihetsbegrepet (punkt ). Del II innledes med en grammatisk analyse av frihetsbegrepet slik det fremgår av 1 og 2 i utkastet (punkt 3.3.1). Her vil det bli klart at det foreligger to former for frihet; medfødt frihet og frihet som rettighet. I forbindelse med 1 og 2 ser jeg på dette i lys av de konstitusjonelle tekstene som var inspirasjonskilder i utformingen av bestemmelsene (punkt 3.3.1). Formålet med dette er å se om disse kildene kan gi supplerende informasjon ut over den grammatiske analysen. På dette stadiet vil man se at grunnlovsutkastet og de konstitusjonelle kildene forteller en del om frihet som rettighet, men sier lite om frihet som medfødt, eller frihet som en naturlig rettighet. For å se hva som kan ligge i medfødt frihet, og frihet som en naturlig rettighet, retter jeg blikket mot naturrettsteorien i John Lockes ( ) Second Treatises of Government (1690), og Johan Fredrik Wilhelm Schlegels ( ) Naturrettens eller den almindelige retslæres Grundsætninger (1798, 2. utg. 1805) (punkt 3.2). Etter dette undersøker jeg Adlers og Falsens definisjon av politisk frihet i fortalen til grunnlovsutkastet (punkt 3.3). Dette skjer blant annet i lys av frihetsbegrepet til Jean-Louis de Lolme ( ) i hans Constitution de l'angleterre (1771). 29 l.c. 30 l.c. 5

8 De Lolmes tekst er brukt flere steder i fortalen til utkastet, og er sitert direkte i definisjonen av politisk frihet. 31 De Lolme gir samtidig en mer utfyllende omtale av frihetsbegrep enn det Adler og Falsen gjør i sitt utkast (punkt 3.3.5). Analysen av begrepet politisk frihet vil vise at denne består av tre deler: personlig sikkerhet (punkt 3.3.3), eiendomsrett (punkt 3.3.4), og likhet for loven (punkt 3.3.5). Jeg vil vise hvordan disse delene kan forstås i lys av ulike historiske kontekster, og at dette kommer til uttrykk i grunnlovsutkastet. Da personlig sikkerhet samtidig knyttes til det republikanske frihetsbegrepet (punkt ), rettssikkerhet (punkt ) og maktfordeling (punkt ), gis denne delen en mer omfattende behandling. 2 Del I: Grunnlovsutkastet til Adler og Falsen 2.1 Den realhistoriske bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen Den historiske bakgrunnen for arbeidet med grunnlovsutkastet til Adler og Falsen startet med Kieltraktaten av 14. januar 1814, som sluttet fred mellom Danmark-Norge og Sverige etter Napoleonskrigene. Danmark-Norge hadde blitt tvunget i allianse med Frankrike og var således på krigens tapende side. 32 Som en konsekvens av dette måtte Danmarks konge si fra seg «sine rettigheter og Adkomster til Kongeriket Norge», 33 slik at Norge «for Fremtiden [skulle] tilhøre Hans Majestæt Kongen af Sverige med fuld Eiendomsret og Souverainitet». 34 I et forsøk på å hindre denne overføringen satte stattholderen i Norge, arveprins Christian Fredrik ( ), i gang en prosess der han søkte å gjøre seg selv til Norges konge. 35 Den 16. februar 1814 møtte stattholderen med en rekke fremtredende borgere for å diskutere den aktuelle politiske situasjonen. 36 Møtet resulterte i en kunngjøring til det norske folk der det ble sammenkalt til «[e]n samling af Nationens selvvalgte oplyste Mænd» for å «bestemme en Regjeringsform for Norge» Höjer (1882) s. 23 og Østvedt (1945) s Holmøyvik (2015c) s Kieltraktaten av 1814 art l.c. 35 Holmøyvik (2015c) s Mardal (2017). 37 Christian Fredrik (2012) s

9 Dette la grunnlaget for en riksforsamling på Eidsvoll den 11. april der man skulle forsøke å gi Norge sin egen grunnlov. 38 Muligheten for at Norge kunne få sin egen konstitusjon skapte mye oppmerksomhet, og fra flere hold ble det forfattet forslag til en konstitusjon. 39 Et av disse forslagene var utkastet til Christian Magnus Falsen og Johan Gunder Adler. Arbeidet med selve utkastet startet i midten av februar på gården til Falsen på Vollebekk i Follo. 40 De to var barndomsvenner og studiekamerater fra sin tid i København. 41 Allerede før Christian Fredrik formelt hadde kalt inn til riksforsamling startet altså Adler og Falsen på sitt utkast. Grunnen var nok at nyheten om freden i Kiel, som kom til Norge allerede 26. januar, hadde ført til spekulasjoner og rykter om muligheten for en ny konstitusjon. 42 Gitt denne politiske situasjonen var det ikke overraskende at juristen Falsen, «som den rettslærde han ønsket å se seg selv som», bar på oppfatninger om hvordan en grunnlov for Norge burde se ut. 43 Antakelig var det også Falsen som tok initiativ til å skrive utkastet sammen med Adler. 44 Den første versjonen av utkastet som Adler og Falsen utarbeidet på Vollebekk ble presentert for, og diskutert sammen med, kammerherre Peder Anker ( ), professor Georg Sverdrup ( ) og antageligvis professor Ludvig Stoud Platou ( ). 45 Dette utkastet har dessverre ikke blitt bevart for ettertiden. 46 Etter disse samtalene bearbeidet Adler og Falsen utkastet. 47 Sistnevnte har senere fått navnet «Det oprindelige Adler-Falsenske grundlovsutkast» Michalsen (2015a) s Holmøyvik (2015c) s Jæger (1916) s. v og Østvedt (1945) s Koht (1914) s. 80 og 181, Holmøyvik (2012) s. 294 og Hjort (2008) s Hommerstad (2015) s l.c. 44 Jæger (1916) s. i-v. 45 l.c. 46 Hommerstad (2015) s Jæger (1916) s. v-vi. 48 l.c. og Østvedt s Jæger sier en kopi av denne opprinnelige versjonen ble inntatt i Øverland (1891) s Øverland kopierte utkastet han anvendte fra en annen avskrift. Denne blir senere omtalt som «Den Hornemannske avskrift». I følge Østvedt endte sistnevnte opp på et bibliotek i Trondheim. I dag er utkastet, ført i hånden av Falsen, hos NTNU (se bibliografi for lenke). 7

10 Etter dette skjedde det endringer på bakgrunn av tilbakemeldingene fra Christian Fredrik. Det er kjent at arveprinsen kommenterte det opprinnelige utkastet minst to ganger. 49 Dette vet man blant annet fordi det finnes to separate dokumenter med arveprinsens påtegninger. 50 På hvilket tidspunkt den første gjennomlesningen skal ha funnet sted er noe usikkert, men en gang i slutten av mars eller noe tidligere virker sannsynlig. 51 På bakgrunn av Christian Fredriks første bemerkninger har Falsen foretatt en rekke endringer. 52 Deretter sendte Falsen utkastet til Christian Fredrik for en ny vurdering. Dette skjedde i brev av 30. mars, og ankom arveprinsen 1. april. 53 Den 3. april skrev Christian Fredrik i sin dagbok: «I dag har jeg lest et grunnlovsutkast av sorenskriver Falsen og lektor Adler som fra visse sider sett tiltalte meg meget...». 54 Denne dagen skal Falsen ha vært i audiens hos Christian Fredrik. 55 Sammen med arveprinsen har Falsen således gjennomført noen mindre avsluttende redigeringer på grunnlovsutkastet. 56 Med seg til Eidsvoll hadde Falsen utkastet som ble sendt med brev 30. mars. 57 Det var her de største endingene fant sted. 58 Det er sannsynlig at Falsen har latt det bli tatt en avskrift av sitt originale utkast, hvorav avskriften har blitt gitt til Christian Fredrik. 59 De siste redaksjonelle endringene av 3. april kom først med i den senere offentlige publiseringen av grunnlovsutkastet. 60 Flere særtrykk av sistnevnte ble gjort tilgjengelig for de øvrige delegatene på Riksforsamlingen Hommerstad (2015) s Jæger (1916) s. viii og Østvedt (1945) s En bearbeidet versjon av disse notatene er tatt med i Riksforsamlingens forhandlinger 3die del (1916) s Østvedt (1945) s og Hommerstad (2015) s l.c. 53 Hommerstad (2015) s Cristian Fredrik (1954) s Hommerstad (2015) s Østvedt (1945) s. 153 og Hommerstad (2015) s Rettingene Falsen har gjennomførte på ulike stadier er i Riksforsamlingens forhandlinger 3die del (1916) inntatt som fotnoter. 57 Jæger (1916) s. vii og Hommerstad (2015) s Omtalt som «Den Hornemannske avskrift». 58 Hommerstad (2015) s Jæger (1916) s. vii. Omtalt som «Fredrik VI s avskrift». 60 Hommerstad (2015) s Jæger (1916) s. vii-viii og Østvedt (1945) s

11 Det har i ettertid vært uenighet om arbeidsfordelingen mellom Adler og Falsen, og om hvem av dem som skrev de ulike delene av grunnlovsutkastet. 62 For denne oppgaven er ikke dette relevant, da det er det idemessige innholdet i utkastet som er viktig for problemstillingen. Likevel har det blitt påpekt at teksten har fremstått som et felles prosjekt, og at de nok var enige om de viktigste linjene i innhold. 63 Etter utarbeidelsen av utkastet kom Falsen til å være en av de ledende representantene på Eidsvoll. Han var også president for konstitusjonskomiteen som skrev grunnlovsforslaget som ble fremlagt Riksforsamlingen til vedtak. 64 Dette arbeidet, sammen med hans rolle i utarbeidelsen av det Adler-Falsenske utkastet, har gjort at Falsen i ettertid har fått betegnelsen «Grunnlovas far». 65 Adler ble derimot ikke en av representantene på Eidsvoll, men tjenestegjorde under grunnlovsforhandlingene som kabinettsekretæren til Christian Fredrik Den forfatningshistoriske bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen Det Adler og Falsen forfattet i 1814 var som tittelen antyder et Udkast til en Constitution for Kongeriget Norge. I utkastet anvendes begrepet konstitusjon gjennomgående. Likevel finner man ordet «Grundlove» i 226. Grunnlovsutkastet kan samtidig bli omtalt som forslag til en forfatning. I det følgende skal det redegjøres for hva som ligger i dette forfatningsbegrepet. Før slutten av 1700-tallet var begrep som forfatning, konstitusjon eller grunnlov stort sett samlebetegnelser for regler som omhandlet staten. Fra slutten av 1700-tallet startet det som har blitt beskrevet som en global forfatningsbevegelse. En del av denne bevegelsen handlet om at disse begrepene fikk et nytt innhold. Det nye meningsinnhold kan samlet sett omtales som det moderne forfatningsbegrepet. Sistnevnte defineres ved å peke på en rekke felles kjennetegn ved forfatningsdokumentene fra Nord-Amerika i 1776 og fremover Jæger (1916) s. v, Bergsgård (1943) s. 271 og Østvedt (1945) s. 123 ff. 63 Holmøyvik (2012) s. 296 og Hommerstad (2015) s Holmøyvik (2015d) s Østvedt (1945) s. viii og Holmøyvik (2015c) s Mykland (2009) og Holmøyvik (2012) s Michalsen (2015d) s

12 I en moderne forfatning ble alle de fundamentale reglene om statsmakten samlet i et skriftlig dokument, et dokument som var med på å gi nasjonen et nytt juridisk fundament. 68 Den nye forfatningen inntok samtidig status som statens øverste rettslige dokument, en lex superior. 69 Ut over å være en formell juridisk tekst tjente den moderne forfatningen en normativ funksjon. 70 Den var med på å stadfeste «en politisk visjon» for staten bestående av troen på «politisk og sosial forandring. 71 Disse normative forestillingene om nasjonens formål ble ofte tatt med i egne fortaler, eller prinsipielle bestemmelser, i konstitusjonen (preambles). 72 Adler og Falsen formulerte en slik fortale i sitt utkast (s. 1-6). Noen av de tydeligste visjonene lå i enkelte universelle prinsipper. 73 Blant disse var folkesuverenitetsprinsippet og maktfordelingsprinsippet. 74 Hos Adler og Falsen finner man maktfordelingsprinsippet uttrykt i fortalen og i 32, mens stadfestelsen av folkets suverenitet er å finne i 7 og Ut over disse to prinsippene sto et felles begrep om menneskerettigheter sentralt med tanke på forfatningens normerende funksjon. 76 Begrepet menneskerettigheter kom først i bruk på slutten av 1700-tallet, og kanskje mest berømt i den franske menneskerettserklæringen av Dette var rettigheter som alle individer eide, til alle tider og på alle steder, ene og alene i kraft av å være menneske. 78 Ideen om menneskerettigheter var på denne tiden knyttet til konseptet om naturlige rettigheter, og begrepene kan stort sett anvendes synonymt. 79 Et fellestrekk for mange av de nye forfatningene var at de kom i kjølvannet av eller ble fulgt av rettighetserklæringer som konstaterte slike rettigheter. 80 I det Adler-Falsenske grunnlovsutkast er menneskerettighetene inntatt i første kapittel. 68 l.c. 69 l.c. 70 l.c. 71 l.c. 72 Gisle (2010) s. 314, Ginsberg (2013) s og Frosini (2012) s Michalsen (2015d) s l.c. 75 Holmøyvik (2012) s Michalsen (2015d) s Griffin (2008) s Beitz (2009) s Griffin (2008) s Andenæs (1942) s

13 Frem til nå har det vært et overordnet blikk på det moderne forfatningsbegrepet. I det følgende skal det redegjøres for noen av de konstitusjonene og menneskerettserklæringene det Adler-Falsenske grunnlovsutkast har bygget på. Adler og Falsen utviste en imponerende oversikt over det internasjonale konstitusjonelle landskapet forut for 1814, samtidig som de har inkludert de viktigste statsrettslige prinsippene som lå i tiden. 81 Det er ytterligere verdt å poengtere at de fleste forfatningstekstene hadde slektskap til hverandre. 82 På denne måten utgjør grunnlovsutkastet også et representativt historisk utsnitt av det moderne forfatningsbegrepet. Ut fra Falsens egne skrifter er det vanskelig å fastlegge hvilke konstitusjonelle kilder han og Adler anvendte. 83 Det er likevel klart at de i arbeidet med grunnlovsutkastet har hentet ideer fra en rekke konstitusjonelle tekster. Den grunnloven som virker å ha hatt størst innflytelse er den franske av Videre er 14 av 32 bestemmelser i første kapittel hentet fra den franske menneskerettserklæringen av Andre sentrale rettigheter i dette kapittelet er direkte oversatt fra den franske menneskerettserklæringen av Folkesuverenitetsprinsippet i utkastets 7 andre setning og 8, er likt utformet som henholdsvis den franske erklæringen av 1789 art. 3 og erklæringen til delstaten Virginia av 1776 sec Maktfordelingsprinsippet i 32 er hentet fra menneskerettserklæringen til Massachusetts av 1780 art Samtidig er det innhold i grunnlovsutkastet som stammer fra forfatningene til Frankrike (1795), Polen (1791), den Bataviske republikk (1798), Sverige (1809) og Spania (1812). 89 Det er også spor av den føderale amerikanske grunnloven av og den amerikanske rettighetserklæringen av I tillegg skal den uskrevne engelske forfatningen ha tjent som en indirekte inspirasjon Østvedt (1945) s. 135, Holmøyvik (2012) s. 294, Hommerstad (2015) s. 103 og Holmøyvik (2015c) s Bergsgård (1943) s. 267 og Michalsen (2015d) s Østvedt (1945) s og Hjort (2008) s Höjer (1882) s. 23, Aschehoug (1891) s , Bergsgård (1943) s. 267, Østvedt (1945) s. 144, Hjort (2008) s. 272 og Holmøyvik (2012) s Bergsgård (1943) s Andenæs (1942) s. 484 note Holmøyvik (2012) s l.c. 89 Bergsgård (1943) s Holmøyvik (2012) s Holmøyvik (2012) s. 294 note Østvedt (1945) s. 129, 142 og

14 2.3 Den intellektuelle bakgrunnen for grunnlovsutkastet til Adler og Falsen Det konstitusjonelle landskapet i samtiden besto ikke bare av diverse forfatningstekster, men også et felles forfatningsteoretisk tankegods. 93 De beleste grunnlovsfedrene hadde sikkert kjennskap til blant annet frihetstenkningen hos John Locke, folkesuverenitetsprinsippet og allmennviljen til Jean-Jacques Rousseau ( ), og maktfordelingslæren til Charles- Louis de Secondat Montesquieu ( ) og Jean-Louis de Lolme. 94 Det er nærliggende å tenke at Adler og Falsen kan ha trukket på alt dette i sitt arbeid med grunnlovsutkastet. I tillegg vet man at Falsen hadde særlig kjennskap til Montesquieu og Rousseau. 95 Bruk av slike kilder vil ha skjedd på et abstrakt nivå, da det ikke er tegn på konkrete teoretiske kilder i grunnlovsutkastet. 96 Et unntak er i fortalen til utkastet. Her har Adler og Falsen skrevet rett av de Lolmes Constitution de l'angleterre. 97 De Lolme hadde stor anseelse i Danmark-Norge omkring Under arbeidet med grunnlovsutkastet var det Adler som oversatte de Lolme fra fransk til dansk. 99 I nyere forskning er det videre vist at Johan Fredrik Wilhelm Schlegel hadde en sentral rolle for jussutdanningen til de kommende grunnlovsfedrene. 100 Han var professor ved universitetet i København fra 1789 til Schlegel ble regnet som en av de fremste statsrettsautoritetene i Danmark-Norge. 102 Professoren underviste blant annet naturrett, statsrett, rettshistorie, offentlig rett og allmenn rettslære. 103 Gjennom Schlegels lærebok Naturrettens eller den almindelige retslæres Grundsætninger fikk studentene kjennskap til viktige temaer innenfor statsrett og naturrett. 104 Denne læreboken informerte også om de politiske utviklingene i 93 Holmøyvik (2015c) s Bergsgård (1943) s , Andenæs (1942) s. 488, Østvedt (1945) s , Castberg (1964) s , Michalsen (2008) s. 11 og Holmøyvik (2015c) s Østvedt (1945) s. 78 og 135 ff. 96 ibid. s Bergsgård (1943) s. 266 og Holmøyvik (2015c) s Holmøyvik (2012) s Hommerstad (2015) s Mestad (2013a) s Mestad (2017). 102 Holmøyvik (2013) s Mestad (2013a) s. 20 og Tamm (2013) s Holmøyvik (2013) s Forkortet som Naturretten i det følgende. 12

15 Nord-Amerika og Frankrike. 105 Naturretten inneholdt dessuten en grundig behandling av filosofien til Immanuel Kant ( ). For Schlegel var Kant forfatteren av den mest moderne naturretten. 106 Av 26 jurister på Riksforsamlingen hadde 24 blitt uteksaminert fra Universitetet i København i tiden da Schlegel underviste der. 107 Det er rimelig å tro at disse derfor fikk de nødvendige intellektuelle redskapene hva angikk sentrale samtidige statsrettslige temaer. 108 På toppen av dette fikk de en grundig innføring i den høyt aktuelle filosofien til Kant. 109 Blant studentene i denne gruppen var Falsen. 110 Adler på sin side studerte filologi ved Universitetet fra Tar man alt dette i betraktning er det sannsynlig at i det minste Falsen bygget på statsrettslig og filosofisk tankegods fra Schlegel. Dette vil ha inkludert Schlegels tanker rundt frihet (punkt 3.2.3). 2.4 En oversikt over innholdet i grunnlovsutkastet til Adler og Falsen Grunnlovsutkastet består av en fortale, etterfulgt av 230 bestemmelser fordelt på åtte kapitler. Fortalen definerer politisk frihet, og sier hvordan denne sikres gjennom en likevekt mellom statsmaktene (s. 1). Resten av fortalen omhandler organiseringen av statsmaktene (s. 3-6). Kapittel 1 inneholder viktige menneskerettigheter: frihet ( 1 og 2), sikkerhet ( 1 og 3) og eiendomsrett ( 1, 4 og 14). Videre følger en rekke sentrale borgerrettigheter som likhet for loven ( 5, 9, 15 og 31), rettssikkerhet ( 3 og 17-25), og religions- og trykkefrihet ( 6 og 26). Kapittelet inneholder også forfatningsprinsipper om folkesuverenitet ( 7 og 8), frie valg ( 12), allmennviljen ( 14 og 15) og maktfordeling ( 32). I det følgende skal det som sagt redegjøres nærmere for folkesuverenitetsprinsippet og allmennviljen. Paragraf 7, første setning, stadfester at suvereniteten er «Indbegrebet» av de rettighetene mennesket besitter i kraft av sitt «Væsen». På grunn av dette følger suvereniteten folket når dette trer inn i «Selskabet» (samfunnet). Samtidig med inntredelsen må det antas at de samme 105 Mestad (2013b) s Schlegel (1798a) s. ii-iii og Mestad (2013b) s Holmøyvik (2013) s ibid. s Evju (2013) s Holmøyvik (2013) s Mykland (2009). 13

16 rettighetene «afhændes». Det som her beskrives er folkesuverenitetens naturrettslige opphav. 112 Naturretten er et rettssystem som eksisterer uavhengig av positiv rett, og som søker å forstå menneskets plass i verden. 113 Det å tre inn i et selskap refererer til samfunnskontrakten. 114 Dette er en teori som prøver å forklare hvordan mennesket gikk fra en rettsløs naturtilstand, for så gjennom en kontrakt bli enige om å danne samfunn. 115 For mer om disse begrepene, se nedenfor (punkt 3.2). Paragraf 7 sier videre at det er «Folket» som besitter suverentiten, og at denne «Magt» ligger hos hele folket samlet. Den kan ikke anvendes av en person eller gruppe alene, som en konge eller et aristokrati. 116 At all «Magt har sit Udspring fra Folket» betyr samtidig at embetsmenn og geistligheten er underlagt folkets herredømme ( 8). Hvordan denne suvereniteten uttrykkes er det derimot vanskelig å lese ut av 7 og 8. En tidligere versjon av grunnlovsutkastet kan kaste lys over dette. Det het i 7, andre setning: «men enhver Afdeeling af det souveraine Folk bør, naar det er forsamlet, have Ret til at udtrykke sin Villie med fuldkommen Friehed.» 117 Her forbindes suvereniteten med en vilje som kan utøves av en del av folket. Videre står det at folket ved denne viljen kan handle i fullkommen frihet. Dette motsier likevel det som er sagt om at suvereniteten ikke kan utøves av en del av folket. Forklaringen på dette ligger i begrepet allmennviljen i 15. Etter denne bestemmelsen kan en del av folket forstås som «Majoriteten af dets Borgere, eller deres Representanter». Altså kan et alminnelig flertall av borgerne eller de folkevalgte representantene uttrykke hele folkets vilje. Denne viljen uttrykkes ved loven. 118 Av 14 følger det at folket kun er forpliktet av de lover de har gitt seg selv «ved sine fritt valgte Repræsentanter». Lovgivningen er dermed den prosessen der samfunnets medlemmer 112 Bergsgård (1943) s Halvorsen (2008) s Eide (1990) s Gisle (2010) s Holmøyvik (2015e) s Adler (1916) s. 48 note Malnes (2009) s

17 uttrykker sin kollektive frie vilje. 119 Dette gjør at lovers legitimitet springer ut fra folket. 120 Det er likevel begrensninger på allmennviljen med konsekvenser for Adlers og Falsens forståelse av politisk frihet (punkt ). Kapittel 2 har regler for statsborgerskap og valggjennomføring. Disse har konsekvens for borgerens politiske rettigheter (punkt 3.2). Tredje kapittel omhandler «Regjerings-Formen». Denne har tre statsmakter: den lovgivende (Riksforsamlingen), den utøvende (Kongen) og den dømmende ( 68). Det er i tillegg regler for forsvarsvesenet (kapittel 5), finansvesenet (kapittel 6), og kirke-og skolevesenet (kapittel 7). Kapittel 8 angår endring av grunnloven. Denne endringsretten har et prinsipielt uttrykt i 11. Bestemmelsene om grunnlovsendring er viktige for å forstå frihetsbegrepets sentrale plass i grunnlovsutkastet. Paragraf 11 gir folket rett til å «gjennemsee og forbedre Constitutionen». At denne retten ligger hos folket er et uttrykk for folkesuvereniteten; det er folkets suverene makt alene som kan endre konstitusjonen. 121 Likevel er det tatt inn et forbehold: «... dog saaledes, at hvad der engang er antaget for dens Grundvæsen, ei maa forandres.» Den samme tanken om et uforanderlig grunnvesen finnes også i kapittel 8 ( 226). Det er derimot uklart hva «Grundvæsen» betyr. En mulighet er å lese dette begrepet i sammenheng med fortalen til utkastet. Her snakkes det om «de naturlige og uafhændelige Rettigheder» som en del av «Grundvolden» til «Statsbygning[en]» (s. 1). Videre står det at: «Saadanne Bestemmelser indeholdes i Statens Constitution, som bygget paa de naturlige Rettigheders urokkelige Grundvold...» (s. 5). Det er på bakgrunn av dette naturlig å forstå begrepet «Grundvæsen» som å referere til grunnlovens «naturlige og uafhændelige Rettigheder». 122 Frihetsbegrepet blir således som en av de naturlige rettighetene i kapittel 1 og fortalen å regne som del av grunnlovsutkastets grunnmur. En grunnmur som eksisterer uavhengig av folkets suverenitet, slik denne uttrykkes ved retten til grunnlovsendring. I det følgende skal det søkes å kartlegge innholdet i dette frihetsbegrepet. 119 Holmøyvik (2015d) s Holmøyvik (2012) s Malnes (2009) s og Holmøyvik (2012) s Malnes (2009) s

18 3 Del II: Frihetsbegrepet i grunnlovsutkastet til Alder og Falsen 3.1 Frihetsbegrepet slik det kommer til uttrykk i paragraf 1 og En grammatisk fortolkning av paragraf 1 og 2 Første kapittel i det Adler-Falsenske grunnlovsutkast har overskriften «Almindelige Grundsætninger for Stats-Forfatningen». Dette kan leses som at kapittelet stadfester de grunnsetningene som skal være førende for «Statsbygning[en]» (s. 1). Denne tolkning støttes av at kapittelet inneholder alle menneskerettighetene i grunnlovsutkastet, 123 samt folkesuverenitetsprinsippet og maktfordelingsprinsippet. 124 Alle disse var som vi så med på å normere staten. Ut fra dette er det nærliggende å anse 1 i første kapittel som en prinsipiell bestemmelse. Denne bestemmelsen lyder: «Alle Mennesker fødes frie og lige; de have visse naturlige, væsentlige og uforanderlige Rettigheder. Disse ere Frihed, Sikkerhed og Eiendomsret.» Her er begrepet frihet nevnt i to ulike sammenhenger. For det første ved at mennesker «fødes frie». En måte å forstå dette på er at medfødt frihet er en egenskap man besitter fra fødselen av, slik at den er en iboende del av mennesket. 125 Grunnlovsutkastet har derimot sparsomt med opplysninger om hva medfødt frihet betyr ut over en slik grammatisk tolkning. Det samme gjelder bestemmelsenes konstitusjonelle forbilder. For det andre er frihet en av de «naturlige, væsentlige og uforanderlige» rettigheter. Begrepet «naturlige» i relasjon til begrepet «Rettigheder», tyder på at førstnevnte er en egenskap ved sistnevnte. Hva det betyr er at frihet er en naturlig rettighet er på samme måte som konseptet om medfødt frihet vanskelig å fastlegge ut fra grunnlovsutkastet og dets konstitusjonelle kilder. Konseptene må derfor undersøkes ved å se hen til andre ikke-juridiske kilder nedenfor (punkt 3.2). Begrepet vesentlig som egenskap ved en rettighet kan etter ordlyden tolkes som å innebære en grad av stor betydning; at frihet ikke bare er en vanlig rettighet, men har særskilt verdi. At retten er uforanderlig kan tolkes som at den ikke endrer seg (eller tillates å endre seg) over tid. En implikasjon av dette vil være at et individ ikke kan bli fratatt sin rett til frihet. Denne forståelsen støttes ved at naturlige rettigheter i andre deler av utkastet omtales som «uafhæn- 123 Holmøyvik (2015d) s Østvedt (1945) s Mestad (2018) s

19 delige» (s. 1). At noe er uavhendelig betyr nettopp at det er snakk om noe man ikke kan bli fratatt eller miste. 126 Frihet som rettighet er videre definert i 2: «Frihed er den Ret, ethvert menneske har at foretage Alt hvad der ikke indskrænker Andre; dens Princip er Naturen, dens Regel: Retfærdighed, dens Værn: Loven.» En mulig tolkning av bestemmelsen er å forstå frihet som «handlingsfridom i høve til andre borgarar». 127 Dette tyder på at frihet ikke bare er en rett til å gjøre det man vil, men at denne retten stopper der andres frihet begynner. Frihet som rettighet er altså samtidig en plikt. Retten og plikten kan tenkes som to sider av samme sak; det kan ikke foreligge en rett uten en korresponderende plikt, eller visa versa. 128 Retten til frihet blir etter denne analysen et relasjonelt begrep ved at den defineres i vår relasjon til andre. Videre i 2 står det at frihetens prinsipp er «Naturen». Sistnevnte behandles nedenfor sammen med begrepet «naturlige». Deretter sies det at frihetens regel er «Retfærdighed». En tolkning av dette kan være at rettferdighet er en av frihetens uttrykksmåter; at der friheten krenkes foreligger det urettferdighet. Dette er med på å gi frihetsbegrepet en tydelig moralsk dimensjon. Avslutningsvis står det at «Loven» er frihetens «Værn». En måte å analysere dette på er at vedtakelsen og håndhevelsen av lover er slik man ivaretar friheten. Det er slik man garanterer at et individ ikke krenker et annet individs frihet. På denne måten er retten til frihet uløselig knyttet til et system av lover. Skal vernet realiseres må også lovenes innhold ha som funksjon å beskytte friheten. Dersom en lov bryter med dette vil den nødvendigvis ikke utgjøre et «Værn» for friheten, men tvert om være et hinder for den. Etter analysen av frihetsbegrepet som retten til frihet i 1 og 2, er det flere momenter å ta med videre. Rettigheten er av stor betydning, og den kan ikke endres over tid eller mistes. For det andre defineres frihet i relasjon til andre mennesker ved å være både en rett og en plikt. For det tredje har begrepet en moralsk dimensjon. Endelig var retten til frihet knyttet til 126 Det Norske Akademi (udatert) uavhendelig. 127 Sunde (2007) s Syse (2007) s

20 et system av lover. For å se om det kan ligge mer i dette frihetsbegrepet skal jeg i det følgende undersøke inspirasjonskildene til 1 og En undersøkelse av de konstitusjonelle kildene til paragraf 1 og 2. For bedre å forstå hva som kan ligge i frihet som rettighet i 1 og 2 er det nærliggende å undersøke deres inspirasjonskilder. 129 Hva angår den første bestemmelsen virker ikke denne å være hentet fra en konkret forfatningstekst. To mulige forbilder er derimot uavhengighetserklæringen av 1776 og den franske menneskerettserklæringen av På sin side er 2 oversatt fra den franske rettighetserklæringen av 1793 art Uavhengighetserklæringen hvis hovedforfatter var Thomas Jefferson ( ) sin viktigste funksjon var å begrunne bruddet med den engelske kolonimakten. 132 Formuleringen om individuelle rettigheter var underordnet hva angikk dokumentets primære funksjon. 133 Dette gjorde likevel ikke formuleringen om individuelle rettigheter i erklæringen mindre kraftfull. 134 I følge dokumentet skulle den nye nasjonen basere seg på naturens lover, individets rettigheter, og ideen om at statens formål var å sikre disse rettighetene. 135 På denne måte formulerte Jefferson en naturrettsbasert politisk filosofi for den unge nasjonen. 136 Som filosofisk inspirasjon hadde Jefferson og de andre revolusjonsfedrene særlig trukket på naturrettsteorien i John Lockes Second Treaties on Government. 137 Om rettighetene skrev Jefferson: «We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, among these are life, liberty and the pursuit and happiness.» 138 Ved første øyekast kan man se likheter med det Adler-Falsenske grunnlovsutkast 1. I uavhengighetserklæringen anvendes ordet 129 Østvedt (1945) s Andenæs (1945) s. 252 og Malnes (2009) s Andenæs (1942) s. 484 note Michalsen (2011) s l.c. 134 Andenæs (1942) s. 478, Østvedt (1945) s. 130, Halvorsen (2008) s. 302 og Michalsen (2015c) s Gerber (1995) s. 6-7 og Halvorsen (2008) s Gerber (1995) s og Hamowy (2000) s Gerber (1995) s , Hamowy (2000) s. 259 og Kramnick (2000) s Om likhetene mellom Lockes skrifter og uavhengighetserklæringen, se Gerber (1995) s Gjengitt i Holmøyvik (2015) s

21 «unalienable» (umistelige) i relasjon til de individuelle rettighetene. På lignende måte brukte utkastet uforanderlige ( 1) og uavhendelige (s. 1). Begrepene er ikke like, men implikasjonen er den samme; det er rettigheter blant disse frihet som ikke mistes, ikke endrer karakter og ikke kan bli tatt bort. 139 I uavhengighetserklæringen er rettighetene gitt fra «their Creator» (Skaperen). Tidligere i dokumentet snakkes det om «the laws of nature and of nature s God». Ut over dette sier ikke teksten noe om Skaperens egenskaper. En mulighet er å se hen til Lockes forståelse av Gud. 140 Hovedpoenget uavhengig av Skaperens natur er at dersom rettighetene kommer fra en skaper, kommer de ikke fra statsmakten, og kan derfor heller ikke avhendes av statsmakten. 141 I det Adler-Falsenske grunnlovsutkast henvises det ikke til en skaper. Videre i uavhengighetserklæringen står det at rettighetene er «self-evident» (selvinnlysende). Innenfor konteksten av erklæringen er det mulig å tolke begrepet i lys av Lockes naturrettsteori. 142 Da kan self-evident forstås som å referere til hvordan innsikt i naturens lover oppnås intuitivt. 143 For å oppnå denne innsikten må man være tilstrekkelig lærd, objektiv og moralsk. 144 Adler og Falsen anvender ikke noe lignende begrep. Denne tanken om innsikt i naturens lover eller naturretten ville likevel ikke vært ukjent for Falsen. Schlegel åpner Naturretten med et sitat fra Marcus Tullius Cicero ( f.kr.) der det understrekes at naturretten ikke er en skreven lov det er mulig å la seg bli undervist i, eller kunne studere seg frem til. 145 Schlegels valg av Cicero er forståelig gitt at han var blant opplysningstidens mest leste tenkere. 146 Om innsikt i naturens lov skrev Cicero i De Legibus at denne kun finner sted der fornuften er fullt utviklet «in the mind of the wise man». 147 Overføres en lignende tankegang til 1, blir det at en lærd leser intuitivt vil forstå hva som menes med frihet som en naturlig, vesentlig og uforanderlig rettighet. 139 Hamowy (2000) s Gerber (1995) s l.c. 142 l.c. 143 l.c. 144 l.c. 145 Jakobsen (2013) s Gay (1995) s Cicero (1998) s

22 Når det kommer til frihetsbegrepet i uavhengighetserklæringen snakkes det ikke om at mennesker fødes frie. Dette er annerledes enn i det Adler-Falsenske grunnlovsutkast 1. Erklæringen inneholder likevel «liberty» (frihet) som en rettighet, men sier ikke noe mer enn at denne er umistelig, selvinnlysende og gitt av Skaperen. For å gi denne rettigheten et bredere meningsinnhold må den plasseres i en rettshistorisk kontekst. Rundt utbruddet av den amerikanske revolusjonen knyttet man borgernes rettigheter til konseptet om the rights of Englishmen. 148 Dette var rettigheter engelskmennene inkludert de i Nord-Amerika hadde ervervet gjennom en rekke rettighetserklæringer: Magna Carta (1215), Petition of Rights (1628), Declaration of Rights (1689) og Bill of Rights (1689). 149 Innenfor denne rettighetstradisjonen var frihetsbegrepet forstått som forbud mot vilkårlige overgrep fra statsmakten mot enkeltindividet, 150 blant annet omtalt som «English liberty». 151 Det var the rights of Englishmen de amerikanske koloniene først påberopte seg i sin kritikk mot den den engelske tronen. 152 Når dette feilet gikk man over til å snakke om at alle mennesker hadde umistelige naturlige rettigheter, ene og alene i kraft av å være menneske. 153 Selv om begrunnelsen for rettighetene endret seg fra rettstradisjon til naturrettslig forble innholdet det samme. 154 Naturrettsfilosofien man anvendte som begrunnelse var som sagt den som hadde fått sitt klareste uttrykk hos John Locke. Hos Locke og i konteksten av USAs grunnleggelse er frihet altså definert som fravær av vilkårlig maktmisbruk, noe som utgjør en negativ definisjon av frihet. 155 Som vi skal se i det følgende er samme definisjon å finne under den franske revolusjonen. Det væpnede opprøret mot det franske eneveldet brøt ut omtrent to tiår etter den amerikanske revolusjonen. 156 Den franske revolusjonen var ganske forskjellig fra den amerikanske; likevel hadde de franske rettighetserklæringene særlig den av 1789 flere likhetstrekk med den 148 Gerber (1995) s Andenæs (1942) s og Østvedt (1945) s Andenæs (1942) s og Holmøyvik (2015b) s Lieberman (2007) s. xiv-xv. 152 Gerber (1995) s. 20 og Griffin (2008) s l.c. 154 Andenæs (1942) s Gerber (1995) s. 53 og Hamowy (2000) s Østberg (2018). 20

23 politiske filosofien fra den nordamerikanske uavhengighetskrigen. 157 Det som fremlegges i 1789 er en erklæring om «menneske- og borgerrettigheter»; om «menneskets naturlige uomtvistelige og hellige rettigheter» gitt «i nærvær av, og under Det høysetes Værens beskyttelse». 158 På lignede vis som i uavhengighetserklæringen påberopes noe gudommelig som begrunnelse for menneskets individuelle rettigheter. 159 Artikkel 1 i den franske erklæringen sier at: «Menneskene fødes og forblir frie og med like rettigheter.» Som i det Adler-Falsenske grunnlovsutkast 1 foreligger en medfødt frihet. Det den franske teksten her kan tilføre 1 er at menneskene beholder denne friheten livet ut. Hva denne friheten går ut på sier likevel ikke den franske erklæringen noe om. Det følger videre av art. 2 i rettighetserklæringen at: «Målet for en hver politisk sammensetning er å bevare menneskets naturlige og umistelige rettigheter.» Disse rettighetene er blant annet «frihet, eiendomsrett, [og] trygghet». På samme måte som uavhengighetserklæringen og 1 i det Adler-Falsenske utkast er det her snakk om naturlige og umistelige rettigheter. Det fremgår samtidig av menneskerettighetserklæringen at statens formål er ivaretagelsen av disse rettighetene. Samme formål ble understreket i uavhengighetserklæringen. Hva angår grunnlovsutkastet følger dette formålet av 10: «Da Hensigten med ethvert Selskabs Stiftelse er... at sikre Menneskene Nydelsen af deres naturlige Rettigheder...». På lignende måte står det i fortalen til grunnlovsutkastet at «de naturlige og uafhændelige Rettigheder» best sikres i de stater som ved sin «Opførelse» legger de «naturlige Rettigheder... til Grund» (s. 1). Blant disse rettighetene er retten til «Frihed» ( 1). De samme rettighetene var samtidig en del av grunnlovsutkastets uforanderlige grunnvesen. I den franske erklæringen av 1789 defineres frihet i art. 4. Denne formuleringen er hovedsakelig sammenfallende med definisjonen i erklæringen av 1793 art. 6. Sistnevnte er oversatt til dansk i 2 hos Adler og Falsen. Det franske forbildet har likevel en ekstra delsetning som er 157 Andenæs (1942) s , Castberg (1967) s , Gauchet (1989) s , Raynaud (1989) s og Geggus (2000) s Oversatt til norsk i Halvorsen (2008) s Andenæs (1942) s

24 utelatt i 2. Det heter i art. 6 etter formuleringen «law for its defense» at «its moral limit is in this maxim: Do not do to another that which you do not wish should be done to you». 160 Hva art 6. her kan tilføre 2 i det Adler-Falsenske utkast er formuleringen av den gylne regel som en alminnelig moralsk handlingsregel. 161 Selv om Adler og Falsen utelot en slik formulering, fulgte det likevel som vi så etter en tolkning av 2 at frihet var en rett med en korresponderende plikt. Det var videre slik at en krenkelse av friheten ville utgjøre en urettferdighet. På bakgrunn av disse to momentene ble 2 forstått som å inneholde en tydelig moralsk dimensjon. Denne analysen støttes av at bestemmelsens direkte kilde art. 6 i den franske erklæringen inneholder den gylne regel. Ut over art. 6 sier ikke menneskerettighetserklæringen av 1793 noe om innholdet i frihetsbegrepet. Det er derfor av interesse å se på begrepet i en større rettshistorisk kontekst. Under den franske revolusjonen var naturlige rettigheter blant dem frihet betraktet med stor grad av universalitet. 162 På sin side rettet uavhengighetserklæringen av 1776, og de andre amerikanske rettighetserklæringene, seg primært mot egne borgere. 163 Kapittel 1 i det Adler-Falsenske utkast virker her å ligge nærmere den franske modellen. 164 Dette kan bety at retten til frihet i 1 og 2 ikke bare var tenkt å rette seg mot Norges borgere, men mot hele menneskeheten. Det franske frihetsidealet ble videre definert gjennom revolusjonens brudd med en gammel politisk orden. Derimot var det ingen konsensus om hvordan friheten skulle få utfolde seg innenfor det nye samfunnet. Likevel var det enighet om at friheten lå forut for statens dannelse, og at staten ble dannet for å sikre denne friheten gjennom lovene. En slik beskyttelse gjennom lovene skulle hindre vilkårlig statlig maktutøvelse. 165 Lovenes forhold til friheten var som vi så reflektert i art. 6 i menneskerettighetserklæringen av 1793, og ble gjentatt i Adlers og Falsens grunnlovsutkast 2. Ordlyden i denne bestemmelsen at «Loven» er frihetens «Værn» ble ovenfor tolket som at retten til frihet var knyttet til et 160 Oversatt til engelsk i Anderson (1904). 161 Finnis (2016) punkt Raynaud (1989) s , Geggus (2000) s. 527 og Tønnesson (2001) s l.c. 164 Tønnesson (2001) s Ozouf (1989b) s