HSH. Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) Postboks 8004 Dep 0030 OSLO

Transkript

1 HSH Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) Postboks 8004 Dep 0030 OSLO Oslo, Deresref: Vår ref: Henrik Renner Fredriksen/ HØRINGSSVAR - NOU 2010:2 HÅNDHEVELSE AV OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 1. Innledning og konklusjoner Det vises tit Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) høringsbrev av 16. april 2010 vedrørende ovennevnte høring. Formålet med NOU 2010:2 er å utrede og anbefale hvordan håndhevelsesdirektivet (direktiv 2007/66/EF) skal implementeres i norsk rett. HSH representerer over virksomheter innen bredden av handel og private tjenesteytende næringer. Mange av HSH sine medlemmer leverer varer og/eller tjenester til det offentlige, og er således svært opptatt av regelverksutviklingen på området. HSH har i begrenset grad merknader til NOUen for så vidt gjelder implementeringen av direktivet i anskaffelsesforskriftens del III. Vårt fokus er primært på det som gjelder eventuell innføring av direktivets håndhevingsbestemmelser i del II. I tillegg har HSH fokusert på spørsmålet om håndhevingen skat tilligge domstolene eller en nemnd, samt at vi for øvrig kommenterer enkeltheter i forstaget. I og med at anskaffelsesregelverket i stor grad berører mange av HSH sine medlemmer, har vi valgt å gjennomføre en relativt omfattende høring blant våre medlemmer. Det er i den forbindetse interessant å merke seg at tilbakemeldingene på hvilket syn det enkelte medlem mener at HSH bør forfekte i forbindelse med denne høringen varierer i forhold til omfang og innretning. Til dels handler det om at spørsmåtene som behandles er relativt kompliserte. Men det handler nok også mye om perspektiver og erfaringer med oppdragsgivere og gjennomførte anskaffelsesprosesser. Noen teverandører har gjennomgående gode erfaringer med anskaffelsesprosesser, og ønsker å begrense konsekvensene av klageprosesser og ha raske og forutberegnelige anskaffelsesprosesser, mens andre leverandører har negative erfaringer, og derfor ønsker stor grad av rask og enkel klagesaksbehandling og tydelige sanksjoner mot regelverksbrudd. HSH mener at det er viktig å ha dette sammensatte bildet med seg inn i arbeidet med implementering av håndhevingsdirektivet. HSH har ved vurderingen av det enkelte forslag tilstrebet å finne en rimelig balanse mellom hensynet til den/de leverandøren(e) som uttrykker misnøye og de øvrige lever- HSH Henrik lbsens gate 90 P.O. Box 2900 Solli N Oslo tel fax e-post info@hsh-org.no Bankgiro Org. nr MVA

2 andørene. Det bør i avveiningen også tas tilbørtig hensyn til oppdragsgiversidens interesser. I tillegg er HSH generelt opptatt av at reglene i anskaffelsesforskriftens del II i utgangspunktet bør være enklere å forholde seg til enn det som av E0S-rettslige forpliktelser er mulig i forskriftens det III. Men dette strekker seg ikke lenger enn at gode regler i del III også bør få plass i del II, særlig når man har for øyet at anskaffelser av uprioriterte tjenester etter del II gjerne kan dreie seg om betydelige summer og omfattende tjenesteleveranser. I denne avveiningen bør det også fremheves at synspunktet om enklere regler i det II i hovedsak har betydning for kompleksiteten i prosedyrebestemmetser, og i mindre grad er et vektig argument mot håndhevingsbestemmelser. Det er i lys av disse avveiningene HSH har kommet til følgende konklusjoner: HSH er tilhenger av regelverksharmoni. Vi ser at det å operere med relative frister i forhold til karenstid i del II nettopp vil være i henhold til dette prinsippet. Samtidig ser vi at i den grad man på sikt ser at oppdragsgivere ikke i tilstrekkelig grad viser seg skikket til fortsatt å operere med relative frister, eller det allerede i dag er grunnlag for å trekke en stik konklusjon, bør det foretas en fullstendig gjennomgang av del II med hensyn til alle fristangivelsene, slik at man sikrer tilstrekkelig regelverksharmoni. HSH mener at reglene om suspensjon også bør gjelde i forskriftens del II. Med unntak av ugyldighetsvirkningen, bør øvrige sanksjoner (bot og avkorting) gis anvendelse i forskriftens del II, ikke bare for ulovlige direkteanskaffelser, men også for andre grove brudd. HSH støtter innføringen av særskilte søksmålsfrister, men ønsker ikke at det åpnes for preklusive frister underveis i prosessen. HSH er opptatt av at håndhevelsessystemet skal fungere effektivt og raskt og med lav terskel for bruk. Vi ber derfor om at nemndmodellen utredes nærmere. En slik utredning bør også omfatte spørsmålet om hvorvidt overtredelsesgebyret bør videreføres eller ikke. HSH ønsker å beholde dagens system for begrunnelse. HSH støtter forslaget til endringer for så vidt gjelder vedståelsesfrist. HSH støtter forslaget om å tillate dekningskjøp ved bruk av sanksjonen "uten virkning". HSH støtter forslaget om å endre offentlighetsloven slik at innsynsrett først oppstår etter utløpet av karensperioden. 2. Karensperiode Direktivet krever at det innføres en obligatorisk ventetid fra meddelelse av valgt leverandør til kontraktsinngåelse. Utvalgets flertall foreslår karenstid på 10 og 15 dager avhengig av kommunikasjonsform i del III av forskriften (elektronisk og brev), mens det under terskelverdi/uprioriterte tjenester (forskriftens det II) fortsatt skal hete "rimelig tid". Utvalgets mindretall foreslår 15 dager uansett kommunikasjonsform og i både del II og del III av forskriften. Fordelen med mindretallets forslag er at regelen er enkel å forholde seg til og forhindrer at enkelte oppdragsgivere trår feit ved fastsetting av en frist etter skjønn. Samtidig er en 2

3 slik absolutt frist ikke nødvendig i forskriftens del II, og det kan da hevdes at en absolutt frist bare virker unødvendig firkantet og trenerende i forhold tit prosessen. Man kan for eksempel tenke seg en veldig enkel varekontrakt som har en verdi på rett over kr ,-. Man kan spørre seg hvorfor det da skal være nødvendig med 15 dagers frist fra leverandør er valgt tit kontrakt er signert. Det er jo gjerne slik at både oppdragsgiver og valgte leverandør har interesse i å få fortgang i prosessen. Flertallets forstag til "rimelig tid" gir en relativ frist som åpner for at oppdragsgiver kan utvise skjønn med hensyn til fastsetting av karensperioden. I store anskaffelser av uprioriterte tjenester, for eksempel helsetjenester til mange millioner kroner, vit "rimelig tid" gjerne være opp mot 15 dager. I tillegg harmonerer en relativ frist bedre med øvrige fristbestemmetser i anskaffelsesregelverket. Mens man gjennomgående opererer med nøyaktig spesifiserte minimumsfrister i del III av forskriften (for eksempel frist for innlevering av tilbud), har man gjennomgående tatt i bruk relative frister i del II. Erfaringsmessig er det nok stik at enkelte oppdragsgivere trår feil ved fastsetting av relative frister, herunder ved vurderingen av hvem fristen skal være "rimelig" for. Et eksempet på sistnevnte finner man i høringsuttatelsen til Buskerud fylkeskommune, der det uttales: "Vi mener det er viktig at kravet om "rimelig tid" for anskaffelser omfattet av forskriftens del II beholdes. Det kan oppstå akutte behov i offentlig virksomhet uten at det skyldes dårlig planlegging, og som krever en stram prosess med noe kortere karensperiode." Det avgjørende bør være om man skal velge et regelverk som sikrer at man unngår enkelte feil, eller heller skal prioritere fleksibilitet og "systemharmoni". HSH ønsker at oppdragsgivere gjennom stadig utvikling av innkjøpskompetanse skal unngå feit ved bruk av relative frister, og at det samsvarer best med forventninger om innkjøpskompetanse at det opereres med relative frister. I den grad man på sikt ser at oppdragsgivere ikke i tilstrekkelig grad viser seg skikket tit fortsatt å operere med relative frister i del II, eller det allerede i dag er grunnlag for å trekke en slik konklusjon, bør det foretas en fullstendig gjennomgang av del II med hensyn til alle fristangivelsene, slik at man sikrer tilstrekkelig regelverksharmoni. Når det gjelder uenigheten mellom flertallet og mindretallet for så vidt gjelder differensiering av karensperioden avhengig av kommunikasjonsform i forskriftens del III, oppleves spørsmålet som mindre sentralt. Ut fra en tanke om å unngå unødig komptisering av regelverket anbefaler vi allikevel at man opererer med en frist på 15 dager uavhengig av kommunikasjonsform. Under drøftelsen av karensperioden drøftes også spørsmål om enkelte unntak og spørsmålet om når kontrakt skat anses inngått. HSH har ingen merknader til unntakene. Når det gjelder sistnevnte problemstilling, anser HSH det som fornuftig at dagens ordning videreføres. 3. Suspensjon Direktivet stiller krav om at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes inntil klage er behandlet. Flertallet anbefater at direktivbestemmelsen bare gis anvendelse på anskaff- 3

4 elser etter forskriftens del III, mens mindretallet vil at suspensjonsplikten gjelder også for anskaffelser etter del II. En suspensjonsplikt innebærer at kontraktsinngåelse utsettes, slik at leveransen av varen eller tjenesten som anskaffes ikke kan igangsettes før klagen er ferdigbehandlet. Dette kan være relativt problematisk både for oppdragsgiver og vinner av konkurransen, avhengig av hvor lang tid klagebehandlingen vil ta. Det vil være avgjørende at klageprosessen kan skje så vidt raskt at nedsiden knyttet til suspensjonsplikt er av begrenset karakter. For HSH blir det da avgjørende at manglende suspensjon vil være uheldig for klager, uavhengig av om anskaffelsen faller inn under forskriftens det II eller del III. Dersom kontrakt inngås tit tross for at avgjørelsen om valg av leverandør er påklaget, oppnår ikke klager annet enn å få konstatert regelverksbrudd (med dertil hørende mulig grunntag for å kreve erstatning), noe som kan være lite tilfredsstillende sammenliknet med en løsning der man i forkant av avtalebinding får medhold i at det er begått en feil som har påvirket valg av tilbud. Gitt at det kan være relativt omfattende anskaffelser også etter del II av forskriften (for eksempel anskaffelse av helsetjenester) er det etter HSH sitt syn naturlig å legge betydelig vekt på at behovet for suspensjon kan være like stort også i del II. HSH anbefaler derfor at det utarbeides en bestemmelse om suspensjonsplikt i forskriftens del II lik den foreslåtte 22-3a i forskriftens del III. 4. Nytt sanksjonssystem Ugyldighetsvirkning slik det følger av håndhevelsesdirektivet er ukjent i norsk rettstradisjon, og rammer også godtroende medkontrahenter. Det er derfor gode grunner til at norske myndigheter gikk imot innføringen av slik ugyldighetsvirkning ved arbeidet med direktivet, og det tilsier at man ikke gir den uheldige regelen virkning i større grad enn absolutt nødvendig. HSH støtter det syn at ugyldighetsvirkningen ikke innføres i større grad enn påkrevd, slik at ugyldighetsvirkningen ikke innføres som sanksjon på ulovlige direkteanskaffelser i forskriftens del II. Videre krever direktivet at det innføres alternative sanksjoner - bot og avkorting - i stedet for eller i tillegg til "uten virkning"-sanksjonen. Utvalget foreslår å innføre begge alternative sanksjoner og slik at de kan kombineres. For mindre atvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon foreslår utvalget at bare de alternative sanksjonene kommer til anvendelse. HSH støtter disse forslagene, og det vises til utvalgets begrunnelse. Når det gjelder spørsmålet om anvendelsen av de atternative sanksjonene bot og avkorting i forskriftens det II, støtter HSH mindretallets syn om at det ikke bare bør være ved ulovlige direkteanskaffelser at disse rettsvirkningene skat kunne være aktuelle. Også de grove tilfellene av regetbrudd som mindretallet viser til bør kunne resultere i bot eller avkorting. Det vises her til mindretallets redegjørelse for dette spørsmålet, og igjen viser HSH til at anskaffelser av uprioriterte tjenester gjerne kan omhandle betydelige summer, slik at det er liten grunn til å gjøre forskjell i sanksjonsapparatet i del II og del III, med mindre man har svært gode grunner for det, som i tilfellet med sanksjonen "uten virkning", jf. over. Særlig gjelder dette i lys av den preventive effekt disse sanksjonene antas å kunne ha. 4

5 5. Søksmålsfrister Et enstemmig utvalg foreslår at det innføres særskilte søksmålsfrister for de sanksjoner som nevnes over - 30 dager ved kunngjøring av kontraktstildeling og ett år uten slik kunngjøring. Det forestås at fristene gjelder både del II og del III. HSH støtter dette. HSH støtter ikke flertallets forslag om å innføre mulighet for oppdragsgiver til å fastsette preklusive frister underveis i prosessen, da knyttet til nærmere angitte beslutninger, for eksempel bestutning om avvisning, og bare i forhold tit muligheten for å begjære midlertidig forføyning knyttet til den aktuelle beslutningen. Det er på den ene siden en fordel for alle parter at man kan være sikker på at prosessen ikke vil stoppe på bakgrunn av en beslutning tidligere i prosessen. Den uheldige konsekvensen av en slik preklusiv frist er imidlertid at man er avskåret fra å begjære midtertidig forføyning over avvisningen i de tilfellene man først blir klar over omstendigheter som gir grunnlag for klage etter utløpet av den preklusive frist. I denne avveiningen blir det for HSH avgjørende at klagemuligheten også er av oppdragende karakter for oppdragsgiver, slik at brudd på regelverket bør få konsekvenser uavhengig av om det klages over en beslutning før eller etter en slik prektusiv frist. 6. Håndhevelsessystemet Spørsmålet om hvorvidt håndhevingen skal tilligge domstolene eller en nemnd har vært viet mye plass i HSH sitt arbeid med høringen. Innspillene fra medtemsmassen i HSH har vært delt, og vi kan se fordeler og ulemper med begge alternativer. Det vises til de argumenter som er fremført av henholdsvis flertallet og mindretallet for de ulike modellene. Dette er et vanskelig spørsmål å vurdere. Det er for HSH et mål at det skal være en relativt lav terskel i forhold tit å reise søksmål mot oppdragsgiver, og det kan tilsi at en nemndmodell med et nytt KOFA er veien å gå. Erfaringer viser at mange leverandører kvier seg for å ta denne type saker til domstolene. På den annen side vil det måtte stilles så mange nye krav til "nye KOFA" at det nærmest vil bli en spesialdomstol og ikke en enkelt tilgjengelig nemnd, og at det eneste man oppnår er å miste muligheten for at eksisterende KOFA kan opprettholdes som et rådgivende lavterskeltilbud. HSH ønsker et effektivt og raskt lavterskeltilbud, og ber derfor om at nemndmodellen utredes nærmere. 7. Enkelte andre konsekvenser/forslag HSH merker seg at utvalget foreslår enkelte andre endringer i forskrift om offentlige anskaffelser og offentlighetsloven. HSH støtter forstagene om muligheten for dekningskjøp ved bruk av sanksjonen "uten virkning", endringen for så vidt gjelder vedståelsesfrist og endringen i offentlighetsloven. HSH finner det ikke nødvendig å gå inn i en nærmere argumentasjon rundt disse forslagene, men viser til de vurderingene som gjøres av utvalget. Prinsipiett mener HSH at overtredelsesgebyret har en viktig funksjon som ikke fullt ut erstattes ved implementeringen av de nye sanksjonene. Samtidig er det sentralt at en slik videreføring lar seg forene med de nye sanksjonene. HSH anmoder departementet om å 5

6 utrede også dette spørsmålet i forbindelse med den utredningen vi etterspør av ny nemndmodell. HSH er ikke enig i flertallets forstag om å gjøre endringer i reglene om begrunnelsesplikt. HSH støtter mindretallets syn om at det forstsatt skat være en plikt for oppdragsgiver å gi leverandøren en nærmere begrunnelse på forespørset. Dette er etter HSH sitt syn et viktig verktøy i leverandørutviktingen og vit tit en viss grad også virke konfliktdempende. Det vises for øvrig til mindretattets argumentasjon under punkt i NOUen. 8. Særlig om anskaffelser etter unntaksbestemmelsen for ideelle aktører Mange HSH-medlemmer innen helsesektoren er opptatt av unntaket i anskaffelsesforskriften S 2-1 (3), som åpner for at oppdragsgivere kan velge å anskaffe helse- og omsorgstjenester fra ideelle aktører uten å følge prosedyrebestemmelsene i forskriftens det Il. Stike anskaffetser vit bare reguteres av selve loven og av forskriftens del I. Spørsmålet som da oppstår er i hvilken grad prosedyrebestemmelsene i forskriftens del kan sies å være utstag av grunnteggende prinsipper i så stor grad at også anskaffelser etter unntakshjemmelen er nødt tit å forholde seg innholdsmessig til prosedyrebestemmelsen. Et eksempet på dette er krav til begrunnelse. Det følger ingen regter om begrunnelse i forskriftens del I, noe som isotert sett kan titsi at dettakere i en konkurranse etter unntaksbestemmelsen ikke har krav på begrunnelse for valg av teverandør. Samtidig kan det anføres at begrunnelse for valg av leverandør er et grunnteggende krav som skal gjelde uansett. For det tilfelle at implementeringen av håndhevingsdirektivet hett etter delvis også gis virkning I forskriftens det II, oppstår spørsmålet om også disse reglene skal anses å være utstag av grunnteggende krav som derfor også får betydning for anskaffelser etter ovennevnte unntaksbestemmelse. Det er grunn til å anta at det er mulig å klage på avgjørelser i en anskaffetsesprosess etter unntaket. Forutsatt at man har regter om karenstid og suspensjonsplikt i forskriftens del fl, er det nærtiggende å spørre om det skat gjelde titsvarende krav til karenstid og suspensjonsplikt for anskaffelser etter unntaksbestemmelsen. HSH har ikke noe klart svar på ovenstående problemstilling. HSH anmoder om at departementet i det videre arbeidet med implementeringen av håndhevingsdirektivet vurderer dette spørsmålet. Selv om det ligger på siden av denne høringen, anbefates det at departementet foretar en samlet vurdering av i hvilken grad og på hvilken måte de grunnteggende prinsippene virker inn på anskaffelser som ikke følger del II og III av forskriften. Vennlig hilsen HSH Harald J. Andersen Direktør nrik Renner Fredriksen Advokat MNA 6