1) Teori: Drøft følgende påstand: Vernet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling er absolutt.

Transkript

1 Sensorveiledning JUS 135, 2013 Oppgaven består av to deler, en teoretisk og en praktisk, som begge skal besvares. Teoridelen teller en tredjedel, praktikummen to tredjedeler. 1) Teori: Drøft følgende påstand: Vernet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling er absolutt. 0 Oppgaven Vernet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling er sentralt i pensum, se læreboken Rettsstat og menneskerettigheter (2011) kap. 10. Det er også gjennomgått på forelesninger, og deler av det i kursoppgave 1 med påfølgende storgruppe. Oppgaven inviterer ikke til en full gjennomgang av vernet på alle områder og med alle dets aspekter. Det er påstanden om dets absolutte karakter som skal drøftes. Ved at oppgaven formulerer det absolutte som en påstand, antydes det at dette kanskje ikke er så opplagt som man umiddelbart skulle tro, det er iallfall noe som er verd å diskutere nærmere. I Innledning Innledningsvis bør man forankre vernet rettslig. Kandidatene er best kjent med EMK artikkel 3. Men det er en fordel om man kan peke på at dette bare er en av flere relevante internasjonale regler (og regelsett). SPR artikkel 7 og FNs torturkonvensjone (1984) bør også være kjent. Det samme gjelder det snevrere vernet etter Grl Etter en slik presentasjon er det fornuftig å fokusere på EMK artikkel 3. Det er ikke noen fullstendig fremstilling av dette vernet som skal gis. Det er spørsmålet om den absolutte karakter av dette vernet som interesserer. Da er det hensiktsmessig å henlede oppmerksomheten på EMK artikkel 15. Den gjør det klart at vernet ikke kan begrenses, selv under krig eller lignende situasjoner som truer nasjonens liv. Det er da naturlig, det som følger av en naturlig lesning av teksten, at det heller ikke under normale tilstander kan gjøres til gjenstand for ordinære begrensninger, slik som f.eks. artikkel 8, se dennes annet ledd. Det må slås fast at vernet slik sett er absolutt. Men kan det likevel tenkes at tungtveiende samfunnsmessige hensyn, som kan begrunne unntak etter artikkel 8.2. og tilsvarende bestemmelser, jf. formuleringen nødvendig... av hensyn til, også kan påvirke innholdet i vernet etter artikkel 3? Dette kan undersøkes nærmere ved å gå inn på de tre elementene i artikkel 3, fortrinnsvis i lys av EMDs praksis. II Torturforbudet

2 Dette er kjernen i artikkel 3. Det absolutte forbudet mot tortur kan nettopp ses som uttrykk for et forholdsmessighetsprinsipp: Ingen hensyn er så viktige at de kan oppveie den interessen som ligger i vernet mot tortur (artikkel 3). Dette har EMD bekreftet i en rekke dommer, bl.a. Gäfgen. I dommen heter det: the Court accepts the motivation for the police officers' conduct and that they acted in an attempt to save a child's life. However, it is necessary to underline that, having regard to the provision of Article 3 and to its long-established case-law (see paragraph 87 above), the prohibition on ill-treatment of a person applies irrespective of the conduct of the victim or the motivation of the authorities. Torture, inhuman or degrading treatment cannot be inflicted even in circumstances where the life of an individual is at risk. No derogation is allowed even in the event of a public emergency threatening the life of the nation. Article 3, which has been framed in unambiguous terms, recognises that every human being has an absolute, inalienable right not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment under any circumstances, even the most difficult. The philosophical basis underpinning the absolute nature of the right under Article 3 does not allow for any exceptions or justifying factors or balancing of interests, irrespective of the conduct of the person concerned and the nature of the offence at issue. Ikke mange vil ha tid til å gi seg inn på dette standpunktet de lege ferenda. Men enkelte vil kanskje bringe i erindring eksempler som the ticking bomb-scenario (som har vært nevnt på forelesningene). III Umenneskelig behandling Vernets absolutte karakter knytter seg også til de øvrige alternativer i artikkel 3 umenneskelig eller nedverdigende behandling. Igjen har praksis understreket vernets absolutte karakter. I Chahal-dommen, som gjaldt utvisning av en antatt farlig terrorist fra Storbritannia til India hvor han risikerte umenneskelig behandling, heter det The Court is well aware of the immense difficulties faced by States in modern times in protecting their communities from terrorist violence. However, even in these circumstances, the Convention prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim's conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention... Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 even in the event of a public emergency threatening the life of the nation The prohibition provided by Article 3 against ill-treatment is equally absolute in expulsion cases. Se ellers RM s. 141 og 191. Men det kan likevel tenkes at man ved tolkning og anvendelse av alternativene umenneskelig og nedverdigende behandling etter omstendighetene vil kunne se hen til om det omtvistede tiltak er velgrunnet og forholdsmessig, og at konklusjonen i bekreftende fall kan bli at en behandling som ellers ville ha falt inn under ordlyden, likevel passerer som akseptabel. Fra praksis er f.eks. Jalloh-dommen av interesse. Det gjaldt her tvangsbehandling i bevissikringsøyemed av en person mistenkt for å ha svelget poser med narkotika.

3 Behandlingen bestod i å tilføre klageren medisin gjennom en slange via nesen til magen for å få ham til å kaste opp den narkotikaen han var mistenkt for å skjule. Det ble lagt til grunn at behandlingen, som ble gjennomført med betydelig makt, påførte klageren tilsvarende smerte. EMD aksepterte at et slikt inngrep i bevissikringsøyemed kan være nødvendig og akseptabelt. Men det krever en god og tungtveiende begrunnelse, og en slik begrunnelse forelå ikke i saken: Saken var ikke alvorlig nok, inngrepet var risikabelt, gjennomført uten tilstrekkelig medisinsk tilsyn og med unødvendig brutalitet, og ikke minst - formålet hadde kunnet oppnås ved lempeligere metoder. Etter en totalvurdering med utgangspunkt i disse momentene kom flertallet til at terskelen for anvendelse av artikkel 3 var overskredet og at det derfor forelå en krenkelse. Det vurderingstemaet som det bygges på her, er svært likt (om ikke reelt identisk med) det som ville kunne legges til grunn med utgangspunkt i artikkel 8: Er inngrepet formålsmessig velgrunnet og proporsjonalt gjennomført? Det er symptomatisk at to av dommerne i mindretallet begrunnet krenkelsen nettopp slik: Etter å ha kommet til at minimumsterskelen i artikkel 3 ikke var overskredet i saken, kom disse til at artikkel 8 var anvendelig og krenket fordi inngrepet, som rett nok var formålsmessig forankret ( for å forebygge kriminalitet ), ikke var nødvendig i et demokratisk samfunn, altså uforholdsmessig. Se ellers RM s IV Nedverdigende behandling Det er flytende overganger mellom umenneskelig og nedverdigende behandling. Selv om det stadig er en viss terskel for anvendelighet av artikkel 3, er den lavest ved nedverdigende behandling. I tilknytning til denne rettigheten ser man ikke sjelden at EMD, rett nok etter å ha understreket rettighetens absolutte karakter, benytter formuleringer som reflekterer vurderinger langt på vei svarende til slike som foretas i situasjoner hvor konvensjonen uttrykkelig anerkjenner inngrep. I Iwanczuk-dommen gjaldt det en mannlig fange som var pålagt å strippe og foreta ydmykende handlinger i nærvær av en kvinnelig fangevokter. EMD fant at «no compelling reasons have been adduced to find that this order was necessary and justified by security reasons». Se ellers RM s. 176 og 192. V Avsluttende vurdering I EMK-retten gir formuleringen nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til, som man finner f.eks. i artikkel 8 (2), et klassisk fundament for en vurdering av forholdsmessigheten av inngrep i den rettighet bestemmelsen proklamerer. Men, som det fremgår, kan temaet forholdsmessighet være relevant også uten slik eksplisitt artikulering. Det tjener oftest som uttrykkelig vilkår for visse inngrep som ellers ville ha vært konvensjonsstridige (f.eks. ved privatlivet - artikkel 8). Men det kan også ligge til grunn for argumentasjon for selve tolkningen av rettigheten, slik at en behandling som ellers ville

4 måtte bli ansett umenneskelige (f.eks. en intim undersøkelse), kan passere det absolutte vernet i artikkel 3 fordi den er velbegrunnet og forholdsmessig. 2) Praktikum Praktikummen reiser spørsmål i forhold til tre (ev. fire) bestemmelser. I Artikkel 3 a) De to første spørsmålene gjelder positiv tilsikring i det horisontale plan: Kan staten holdes ansvarlig for at den mishandling Peder var utsatt for i oppveksten. Dette problemkomplekset bør deles i to (b og c nedenfor). b) Det mest konkrete er episoden hvor Lars banker opp Peder med kjepp til han ble gul og blå. Dette kvalifiserer til mishandling. Forholdet dekkes av artikkel 3. Det ble anmeldt. Myndighetene hadde kunnskap. Og de handlet i utgangspunktet adekvat på grunnlag av denne kunnskap. Etterforskning ble gjennomført: Forklaringer var innhentet fra Peder og naboene, og det var dessuten avgitt en legerapport. På dette grunnlag ble det tatt ut tiltale. Disse leddene av straffeforfølgningen tilfredsstiller de krav man må stille til statens sikrebestrebelser i slike situasjoner. Men Lars ble frifunnet, og oppgaven gir opplysninger av interesse: Frifinnelsen skjedde under henvisning til en lovbestemmelse som tillater lettere legemlig avstraffelse av barn i oppdragelsesøyemed. Dette bør få varselsklokkene til å ringe. Innebærer en slik rettstilstand for stor risiko for overgrep overfor barn, eller med andre ord en for svak sikring av deres vern mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, jf. artikkel 3? EMDs dom i A mot Storbritannia tilsier at det foreligger en krenkelse (se RM s. 54 og 187). Flere opplysninger er relevante her, særlig at det hadde vært flere frifinnelser i lignende saker. Hvor stor vekt det bør leges på opplysningene om at lovbestemmelsen kom inn på en stemningsbølge og at fagdommeren hadde stemt for fellelse, er mer usikkert. Men enkelte vil kanskje, ikke med urette, se dette som en indikasjon på en rettstilstand som ikke er helt i vater. c) Peder er utsatt for mer vedvarende omsorgssvikt, og spørsmålet er om noen på statens vegne burde ha grepet inn for å stanse dette. Formelen kunnskap om og reaksjon på risiko (Osman-dommen, og særlig E mot Storbritannia) er relevant: hadde myndighetene eller burde de ha kunnskap om risiko? Det opplyses at hjemmet var preget av en alkoholisert og voldelig stefar, Lars, mens var moren måtte bruke det meste av sin tid og sine krefter på sin handikappede datter. Det opplyses videre at hun var ettergivende i forhold til Lars alt for strenge oppdragelse av Peder. Hvor mye av dette som var kjent for myndighetene, er uvisst. Men vi vet at naboer varslet barnevernet. Det kan diskuteres om barnevernet burde ha opptrådt mer aktivt for å

5 kartlegge risiko. Var det tilstrekkelig å slå seg til ro med Karis forklaring om behovet for en fast oppdragelse. På dette stadiet kan neppe myndighetene bebreides for mangelfull kunnskap eller for ikke å ha iverksatt ytterligere tiltak. Så inntreffer den mer dramatiske episoden som er behandlet ovenfor. Politiet er koplet inn. Men dette vet barnevernet intet om, selv etter at etterforskningen er avsluttet og tiltale er tatt ut. Et bedre samarbeid og koordinering mellom myndighetsgrener (politi/påtalemyndighet, og barnevern) kunne (ville) ha gitt kunnskap som igjen ville ha gitt grunnlag for å gripe inn. Men her sviktet det altså. Kunnskapsmangelen førte til manglende effektive tiltak (se RM s. 171). I E-dommen ble det lagt avgjørende vekt på slik kommunikasjonsssvikt: The Court is satisfied that the pattern of lack of investigation, communication and co-operation by the relevant authorities disclosed in this case must be regarded as having had a significant influence on the course of events and that proper and effective management of their responsibilities might, judged reasonably, have been expected to avoid, or at least, minimise the risk or the damage suffered. På denne bakgrunn er det mest nærliggende å konstatere at det foreligger en krenkelse av artikkel 3 også på dette punkt. Foreligger en ny situasjon etter at Peder ble frifunnet? Enkelte vil kanskje komme inn på om uskyldspresumsjonen, artikkel 6.2. da hindret barnevernet i å gjøre noe. Det kan diskuteres, men neppe antas de lege lata, forutsatt at straffeskyld ikke konstateres. Og det har vi ikke holdepunkter for å anta i vår sak. Se generelt RM s II Artikkel 7 Så er det den urettferdige forlengelsen av straffen det gjelder. Oppgaven gir klare opplysninger om rettstilstanden da Peder ble dømt (2006): forvaringsstraff med en minstetid på tre år og en lengstetid på fem år. Oppgaven forklarer også hva en slik straff innebærer. Det skulle være klart at domfelte ikke kan holdes lenger enn fem år. Likevel ble det i 2011, da lengstetiden var ute, i medhold av lovendringen fra 2009, avgjort at Peder skulle holdes i ytterligere to år. Begrunnelsen er hans fortsatte farlighet. Det er fint om man ser at dette motivet, å beskytte andre mot farlige personer, i og for seg er edelt. Men statens bestrebelser må ligge within the scope of its power (se Osman-dommen). Av særlig betydning er det at de ikke bryter med konvensjonsforpliktelsene. I Jendrowiak-dommen ( som det ikke kan forventes at kandidatene kjenner) hvor det gjaldt en lignende lovendring som i vår sak, heter det:

6 The Convention thus does not oblige State authorities to protect individuals from criminal acts of the applicant by such measures which are in breach of his right under Article 7 1 not to have imposed upon him a heavier penalty than the one applicable at the time he committed his criminal offence. Lovendringen 2009 kom etter at handlingene ble begått (2006). Adgangen til å forlenge straffen utover fem år innebar klart nok en straffskjerpelse til skade for Peder. En slik straffeskjerpelse, som ble anvendt overfor Peder i 2011, er i strid med den uttrykkelige bestemmelsen i EMK artikkel 7, annet punkt. I Jendrowiak-dommen (2011) ble det konstatert krenkelse av artikkel 7 fordi the applicant's preventive detention was prolonged with retrospective effect, under a law enacted after the applicant had committed his offence III Artikkel 5 a) Siden straffen består i en fortsatt frihetsberøvelse, må også forholdet til artikkel 5 tas opp. b) Det er mest nærliggende å vurdere forholdet etter artikkel 5.1 a. Peder ble frihetsberøvd utover det tidsrom straffedommen autoriserte. Spørsmålet er derfor om det er en tilstrekkelig causal connection mellom straffedommen (conviction) og den fortsatte frihetsberøvelsen. Det er det neppe. I Jendrowiak heter det The Court thus considers, as it has done in the case of M. v. Germany (cited above, ), that there was not a sufficient causal connection between the applicant's conviction by the sentencing court and his continued deprivation of liberty beyond the period of ten years in preventive detention. His continuing detention was therefore not justified under sub-paragraph (a) of Article 5 1. Erfaring fra sensuren er at få ser spørsmålet om kausal sammenheng. Enkelte vurderer om lovendringen tilfredsstiller lovkravet i artikkel 5, gjerne sett i sammenheng med vurderingen etter artikkel 7. Dette er ikke helt treffende, men da får man iallfall klarert ut år 5-6 (den ekstra tiden i fengsel) som i strid med artikkel 5. Dette er jo et klart bedre alternativ enn ikke å kommentere om disse årene er i strid med artikkel 5. Det gjør også at man får en bedre overgang til å vurdere år 6-7 (begrensningene etter løslatelsen). Dette innebærer at det bør være mulig å få A selv om spørsmålet om kausal sammenheng ( after conviction, jf. 5.1.a) ikke er med. c) Det er ikke skjønnsomt å foreta en full gjennomgang av hvorvidt andre alternativer i artikkel 5.1 kan berettige den fortsatte frihetsberøvelsen. Men forholdet til artikkel 5.1 c, andre alternativ frihetsberøvelse når det er reasonably considered necessary to prevent his committing an offence kan kort kommenteres. Oppgaven gir ikke holdepunkter for at det er umiddelbar fare for at det vil bli begått en alvorlig forbrytelse som er tilstrekkelig konkret mht. tid, sted, ofre m.m. d) Det bør konkluderes med at frihetsberøvelsen fra 2011 frem til løslatelse et år senere var en krenkelse av artikkel 5.

7 e) Det siste spørsmålet er så om de vilkårene Peder er løslatt på i 2012 er så tyngende at han likevel fortsatt må anses frihetsberøvd, slik at det i tilfelle foreligger en krenkelse av artikkel 5 også for denne perioden. Hoveddrøftelsen ligger på selve spørsmålet om det foreligger en frihetsberøvelse. Kandidatene skal være godt kjent med praksis her. I Engel-dommen(1976) oppstilles vurderingstemaet for om frihetsberøvelse foreligger slik: Inngrepets art, varighet, virkning og gjennomføringsmåte. Senere praksis belyser anvendelse av disse kriteriene utenfor de klassiske tilfeller av innesperring. I Guzzardi-dommen gjaldt det tvangsplassering over lang tid på et avgrenset område (2 ½ km2). Etter en totalvurdering kom EMD til at klageren var frihetsberøvd. Vårt tilfelle er ganske annerledes. Men også her beror svaret på en totalvurdering. Den stedlige begrensning, ikke å oppsøke strøket er klart nok ikke tilstrekkelig inngripende. Noe mer tyngende er nok pålegget om ikke å forlate hjemmet mellom og Portforbudet gjelder rett nok bare nattestid, hvor man normalt sover. De forhold Peder var utsatt for var slik sett ikke så tyngende som i Vittoriodommen (husarrest 24 timer i døgnet). Men denne begrensningen er likevel ikke uvesentlig. Også fotlenkepåbudet må anses tyngende. Det samme gjelder at tiltakene skulle stå ved lag over ett år. Etter en samlet vurdering av tiltakene er det antagelig mest naturlig å konkludere med at frihetsberøvelse foreligger. Å være underlagt disse vilkårene resten av forvaringstiden, altså i ett år, vil utgjøre en fortsatt krenkelse av artikkel 5. IV 4. TP artikkel 2 Dersom man kommer til at det ikke foreligger en frihetsberøvelse, er det naturlig å ta opp spørsmålet om forholdet til bevegelsesfriheten (4. tilleggsprotokoll artikkel 2). Det skal likevel sies at dette temaet ikke har vært vektlagt, kun berørt, i kurset (se f.eks. RM s ) hvor bestemmelsen nettopp bringes inn i forbindelse med tolkningen av artikkel 5. Det må være klart nok at bestemmelsen er anvendelig. Spørsmålet er om vilkårene i tredje ledd er til stede. Det kan hevdes at inngrepet ikke er i samsvar med lov (se ovenfor), og at det allerede av den grunn foreligger en krenkelse av protokollen. Tiltaket er iverksatt for å forebygge kriminalitet, eventuelt for å sikre andres friheter og rettigheter. Men det kan neppe sies å være nødvendig i et demokratisk samfunn å anvende så vidt inngripende tiltak over så lang tid. Også av den grunn foreligger det an krenkelse av tilleggsprotokollen. V Avsluttende vurdering Oppgaven kan ikke sies å være spesielt vanskelig, men den er omfattende. Som vanlig vil skillet i besvarelsene først og fremst gå på fullstendighet og grundighet. Jeg vil anta at man

8 kan prestere A uten å ta opp alle de sider av saken som er tatt opp ovenfor (f.eks. i avsnitt IV). For å stå bør de mest grunnleggende spørsmål knyttet til artikkel 3 (og at det her er snakk om positiv tilsikring), 5 og 7 være med. Bergen, den 5. mars 2011 Jørgen Aall