Hjemmelskrav. En komparativ fremstilling av hjemmelskrav etter Grunnloven 96, 113 og EMK artikkel 7. Kandidatnummer: 741

Transkript

1 Hjemmelskrav En komparativ fremstilling av hjemmelskrav etter Grunnloven 96, 113 og EMK artikkel 7 Kandidatnummer: 741 Leveringsfrist: kl 12:00 Antall ord: 15166

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling og tema Metode Overordnede avgrensninger Fremgangsmåte Definisjoner GRUNNLOVEN Rettslig grunnlag Legalitetsprinsippets innhold Inngrep i rettssfæren Grunnlag i lov Relativiteten i legalitetsprinsippet Legalitetsprinsippets materielle side EMK ARTIKKEL Rettslig grunnlag Anvendelsesområde Begrensninger SAMMENLIGNING AV GRL. 113 OG EMK ART GRUNNLOVEN 96 FØRSTE LEDD Rettslig grunnlag Anvendelsesområde Begrensninger EMK ART. 7 OG GRL. 96 FØRSTE LEDD Sammenligning Sammenfallende krav også i fremtiden? Særlige bemerkninger til forholdet mellom Grl. 96 (1) og AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE i

3 1 Innledning 1.1 Problemstilling og tema Oppgaven omhandler innholdet av hjemmelskravene 1 etter Grunnloven 96 første ledd, og Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 7 3. Oppgaven tar for seg kjerneområdet og rekkevidden av bestemmelsene. Jeg vil særlig beskrive i hvilke situasjoner begrensingene gjør seg gjeldende, hva de innebærer og at virkefeltet for bestemmelsene er relative i den forstand at konkrete omstendigheter har betydning for hvilke krav som stilles til hjemmel. Oppgaven vil særlig behandle de materielle krav bestemmelsene stiller til et rettsgrunnlag for utøvelse av kompetanse fra offentlig myndighet Metode Denne oppgaven baserer seg på alminnelig norsk juridisk metode, som i utgangspunktet ikke beskrives nærmere. Det blir likevel sentralt å beskrive på hvilken måte hjemmelskravene er styrende for rettskildebruken. I denne sammenheng vil jeg også behandle enkelte momenter knyttet til ulike rettskilders trinnhøyde og spørsmålet om endring av hjemmelskravenes innhold de siste tiår. 1.3 Overordnede avgrensninger Hjemmelskrav kommer til utrykk i en rekke ulike rettskilder. Eksempler på det er Grl. 96 (1) og 113, straffeloven 14 5, SP art og EMK art. 7 og 8. Det brede spekteret av rettskilder gjør det nødvendig å avgrense fremstillingen til å behandle kun et fåtall av disse. Fremstillingen vil knyttes opp mot Grl. 96 (1) og 113, samt EMK art. 7. Disse er valgt fordi praksis hvor det er tatt utgangspunkt i bestemmelsene, samlet gir et godt bilde av hjemmelskravenes betydning i norsk rett. Hjemmelskravene har en side til tilbakevirkningsforbudet som kommer til uttrykk i Grl. 97 og EMK art 7, noe det avgrenses mot å behandle. Det vil heller ikke gis noen generell fremstilling av de hensyn som ligger bak hjemmelskravene. 1 Se pkt. 1.6 hvor begrepet defineres 2 Lov av 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven), heretter omtalt som Grl. 3 The European Convention on Human Rights, Roma 4. november 1950, heretter omtalt som EMK 4 Med offentlig kompetanse menes her statens rett til å bestemme og disponere med virking for det offentlige selv eller andre. Se Eckhoff (2006) s Grunnlaget for slik kompetanse kan være av ulik art. Disse beskrives kort i pkt Lov av 20. mai 2005 nr. 28 Lov om straff (straffeloven) 6 International Covenant on Civil and Political Rights, New York 16. desember

4 Hvem som er subjekter og objekter for hjemmelskravene problematiseres ikke inngående. Dette vil bare trekkes frem der det er av særlig betydning for andre argumenter. Det vil derfor ikke sondres mellom den rettslige betydningen prinsippet innebærer for den lovgivende, utøvende og dømmende statsmakt. Brudd på hjemmelskravene kan etter omstendighetene ha ulike konsekvenser, herunder at domstolen kan underkjenne forvaltningsvedtak. Det avgrenses mot å behandle slike konsekvenser. 1.4 Fremgangsmåte Kapittel 2 omhandler de begrensninger det generelle legalitetsprinsippet innebærer og deres betydning i ulike situasjoner. Denne delen vil også oppstille de aktuelle spørsmålene som gjør seg gjeldende, også for de andre hjemmelskravene. I kapittel 3 vil hjemmelskravene etter EMK art. 7 beskrives og vurderes på tilsvarende måte. I kapittel 4 vil bestemmelsene knyttes opp mot hverandre og sammenlignes. Kapittel 5 omhandler det skjerpede legalitetsprinsippet, slik det kommer til utrykk i Grl. 96 (1). Bestemmelsen vil i kapittel 6 knyttes opp mot de to øvrige. I kapittel 7 vil poengene oppgaven gir anvisning på sammensluttes. 1.5 Definisjoner Det eksisterer betydelige mengder praksis og teori om de bestemmelsene oppgaven omhandler. Begrepsbruken varier noe i ulike rettskilder. Jeg vil derfor presisere hva jeg legger i de mest sentrale begrepene jeg anvender i oppgaven. Begrepene «lovskrav» 7 eller «hjemmelskrav» brukes som en samlebetegnelse på de formelle og materielle kravene til et hjemmelsgrunnlag, Grl. 96 (1), 113 og EMK art. 7 innebærer. Når jeg behandler de materielle kravene vil særlig begrepet «klarhetskravet» benyttes. Med dette begrepet sikter jeg til de tre bestemmelsenes krav om at en hjemmel for myndighetsutøvelse må gi tilstrekkelig anvisning på de rettsfølger de kan danne grunnlaget for. Dette innebærer særlig et krav om at lovgiver ikke må utforme for upresise hjemler, og at rettsanvender ikke må anvende og tolke hjemlene utover hva det er grunnlag for. 8 7 På samme måte som Høyesterett i HR A, avsnitt 8 8 Begrepsbruken om dette samsvarer blant annet med den som anvendes i Eskeland (2015) 2

5 2 Grunnloven Rettslig grunnlag Det generelle legalitetsprinsippet er dannet gjennom fast og langvarig rettspraksis og har lang tradisjon i norsk rett. Prinsippet har i lang tid blitt ansett for å være konstitusjonell sedvanerett. 9 Prinsippet kommer nå eksplisitt til utrykk i Grl. 113, som lyder: «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.» 10 Innlemmingen av det alminnelige legalitetsprinsippet i Grunnloven er ikke ment å innebære noen endringer, hva gjelder prinsippets karakter eller innhold. 11 Dette innebærer at rettskilder fra tiden før Grl. 113 ble vedtatt, fortsatt har tilsvarende relevans og vekt. 2.2 Legalitetsprinsippets innhold I det følgende beskrives legalitetsprinsippets innhold med utgangspunkt i den tradisjonelle tilnærmingen til prinsippet, som blant annet kommer til utrykk i Grunnloven 113 og Rt s. 612 (Sårstell-dommen). Dette innebærer at fremstillingen knyttes opp mot rekkevidden av kravet til lovhjemmel. 12 Etter Sårstell-dommen synes det ikke å være grunnlag for noe skille mellom krav til normering og faktiske handlinger. 13 Det vil derfor ikke gjøres noe innholdsmessig skille mellom rettskilder som knytter seg til slike ulike former for kompetanseutøvelse Inngrep i rettssfæren Formuleringen «inngrep i rettssfæren» 15 består av begreper som innebærer ulike vurderingsperspektiver. 16 Disse vil jeg beskrive kort i det følgende. «Inngrep» knytter seg til den aktiviteten myndighetene foretar overfor borgeren. 17 Denne kan være av svært ulik art. Det kan for eksempel gjelde ileggelse av skatt, overtredelsesgebyr eller ulike former for straff. 9 Dette er beskrevet av Høyesterett i Rt s. 1105, avsnitt Grl Dette er beskrevet i Innst. 186 S ( ) s , og av Høyesterett i Rt s.1105, avsnitt At dette er utgangspunktet etter den tradisjonelle tilnærmingsmåten, beskrives blant annet av Høyesterett i Rt s. 612, avsnitt Slik leses også dommen i Tvedt (2012), se s Rt s. 612 kan synes å avklare at dette skillet ikke er av nevneverdig betydning 15 Som er en del av den tradisjonelle tilnærmingsmåten, se for eksempel Tvedt (2012) s Tvedt (2012) s Tvedt (2012) s

6 Begrepet «rettssfæren» knytter seg til hvilken interesse det aktuelle inngrepet berører. 18 Også disse interessene kan være av ulik karakter. Det kan for eksempel dreie seg om økonomiske eller mer personlige interesser, som den fysiske integritet eller til og med livet selv. Disse elementene virker sammen, påvirker hverandre og har betydning for hjemmelskravets begrensende effekt. Typisk ved at inngrep i den fysiske integritet kan medføre strengere krav til rettsgrunnlaget enn der inngrepet gjelder økonomi. Dette vil beskrives nærmere senere i fremstillingen Grunnlag i lov Den siste delen av Grl. 113 oppstiller et krav om grunnlag i lov for inngrep i borgernes rettssfærer. Det alminnelige utgangspunktet er at det kreves hjemmel i formell lov. 19 Formelle lover vedtas av Stortinget etter de regler som følger av Grl Legalitetsprinsippet innebærer ikke at alle sider ved en eventuell kompetanse til å gjøre inngrep i en borgers rettssfære, må fremkomme i formell lov. 20 En stor del av lovgiverkompetansen delegeres i praksis til forvaltningen, uten at dette bryter med skrankene Grl. 113 gir anvisning på. Dette skjer typisk ved at en lov fastslår at forvaltningen selv kan utarbeide forskrifter i medhold av den bestemte loven. Kravet om hjemmel i lov er oppfylt dersom en avgjørelse er truffet enten med hjemmel i formell lov, eller i medhold av slik lov. For at et kompetansegrunnlag kan sies å være gitt i medhold av lov, må kompetansekjeden kunne følges tilbake til en slik rettskilde. 21 Dersom det ikke er tilfellet innebærer ikke normeringen noen kompetanse. En avgjørelse som for eksempel er hjemlet i reglement eller instruks som ikke er gitt i medhold av lov, vil derfor ikke gå klar av kravet i 113 om grunnlag i lov. 22 Videre er også provisoriske anordninger vedtatt i samsvar med Grl. 17, relevante rettsgrunnlag etter det generelle legalitetsprinsippet. 23 Grl. 17 danner grunnlaget for regjeringens lovgivningsmyndighet i situasjoner Stortinget ikke er samlet. Dette kan for eksempel være tilfelle under krig. 18 Tvedt (2012) s Tvedt (2012) s Tvedt (2012) s Graver (2015) s Eckhoff (2010) s Tvedt (2012) s

7 Et neste spørsmål blir om folkerettslige regler er anerkjent som kompetansegrunnlag i norsk rett. Høyesterett gir utrykk for gjeldende rett om spørsmålet i Rt s Et av spørsmålene i saken var hvorvidt kystvakten hadde kompetanse til å stoppe fiske fra et utenlandsk fartøy. Fiskerne befant seg i fiskevernesonen i området rundt Svalbard. I kjennelsen uttrykkes det: «Jeg bemerker at etter legalitetsprinsippet må et forbud mot det aktuelle fisket ha hjemmel i formell lov eller i forskrift gitt med hjemmel i formell lov. Dette må gjelde også i forhold til fiske utøvet av utlendinger. En folkerettslig adgang til å forby slikt fiske kan ikke erstatte manglende hjemmel i norsk intern rett.» 24 Fra dette kan det utledes at folkeretten som utgangspunkt ikke er tilstrekkelig kompetansegrunnlag for inngrep i borgerens rettssfære. Presumpsjonsprinsippet vil likevel kunne innebære at folkerettslige forpliktelser får stor betydning for tolkningen av norsk rett. 25 Denne problemstillingen vil jeg ikke forfølge ytterligere her. Det kan følgelig oppstilles som det klare utgangspunktet etter 113 at det kreves hjemmel i formell lov eller kilder gitt i medhold av slik lov for å gjøre inngrep i borgerens rettssfære. Det kan imidlertid tenkes unntak fra dette utgangspunktet. Myndighetene kan også inneha andre typer kompetansegrunnlag, og også slike kan hjemle inngrep. 26 De andre kompetansegrunnlagene deles i juridisk teori ofte i fire. Disse er organisasjons- og instruksjonsmyndighet, privat autonomi, sedvanerettsbasert kompetanse og Grunnlovens spesielle kompetanseregler. 27 Rekkevidden av disse vil ikke problematiseres ytterlige i denne fremstillingen. Før jeg kommer inn på årsaker til at de materielle begrensingene aktualiseres, vil betydningen av at hjemmelskravet etter Grl. 113 er situasjonsbetinget trekkes frem. Dette kan beskrives som relativiteten i legalitetsprinsippet Relativiteten i legalitetsprinsippet Hjemmelskravet etter det generelle legalitetsprinsippet er ikke en statisk norm som virker likt i alle situasjoner. De ulike inngrepene myndighetene kan gjøre med virkning overfor borgeren, og hvilken del av rettssfæren disse berører, er av svært ulik karakter. Dette omtales ofte som 24 Rt s. 654 på s Dette fremkommer blant annet i Rt s Tvedt (2012) s Eckhoff (2006) s Se for eksempel Tvedt (2012) s.140 5

8 relativiteten i legalitetsprinsippet og er av stor betydning for hvilke krav det stilles til hjemmel. 29 Denne vurderingen vil være avhengig av en rekke faktorer. Høyesterett har formulert utgangspunktet for denne dynamiske vurderingen. I Rt s. 530 (Fjordlaks-dommen) åpnes det for at flere momenter utover kun å se på betydningen av inngrepet, kan tas i betraktning. 30 I dommen var situasjonen at Fiskeoppdretternes Salgslag AS, hadde ilagt sine medlemmer en avgift som skulle finansiere en fryserordning av fisk. Avgiften skulle sørge for balanse mellom tilbud og etterspørsel på det aktuelle markedet. Spørsmålet i saken var om avgiftsvedtaket hadde hjemmel i lov, noe Høyesterett kom til at det hadde. Om kravet til lovhjemmel uttaler førstvoterende: «Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn.» 31 Høyesterett beskriver her at de krav som stilles til rettsgrunnlaget for et inngrep i borgerens rettssfære er avhengig av en rekke faktorer. Dette utgangspunktet omtales gjerne som «fjordlaksformelen». 32 Høyesterett trekker frem rettsområdet handlingen eller normeringen skjer på, hva slags inngrep det er snakk om å gjennomføre, hvordan det rammer og hvor tyngende det er for den som rammes. Dette er vurderingsmomenter som skal anvendes når betydningen av hjemmelskravet etter Grl. 113 skal vurderes. På legalitetsprinsippets område blir dette særlig et spørsmål om hvor klart ordlyden i en bestemmelse må gi anvisning på de inngrep myndighetene skal foreta seg. Dommen viser at kravet til klarhet avhenger av de variabler Høyesterett skisserer. Dersom man oppstiller dette som et vektspørsmål, 33 blir spørsmålet hvilken vekt legalitetsprinsippets materielle side skal ha i rettsanvendelsen, avhengig av de beskrevne momenter. 34 Man kan også se på denne siden av hjemmelskravet som et relativt 29 Se for eksempel Smith (2012) s Graver (2007) s Rt s. 530 på s Se for eksempel Graver (2007) s Dette gjør også blant annet Eskeland (2015) kap. 4, i relasjon til hjemmelskravet etter Grl. 96 (1) og EMK art Vektspørsmålet relativt, og avhengig av hvilke andre rettskildefaktorer som måtte foreligge. Med vekt i denne setningen siktes det til hvordan betydningen av prinsippet typisk vil være avhengig av momentene som fremkommer i Rt s Enkelte forfattere omtaler dette som en rettskildefaktors egenvekt, blant annet beskrevet i Eckhoff (2001) s. 28 6

9 tolkningsprinsipp, der legalitetsprinsippet har ulik betydning i rettsanvendelsen avhengig av de nevnte faktorene. 35 Hvilken vekt prinsippet har i forhold til andre rettskildefaktorer som eventuelt måtte foreligge, eller hvilken betydning prinsippet får ved tolkningen av et hjemmelsgrunnlag, vil belyses gjennom eksempler fra rettspraksis. Et eksempel på at det generelle legalitetsprinsippet innebærer svært sammensatte og konkrete vurderinger er Rt s.612 (Sårstell-dommen). Her kom Høyesterett inn på legalitetsprinsippets betydning. Spørsmålet i saken var om sykehjemmet hadde tilstrekkelig rettslig grunnlag til å vaske og stelle en pasient mot hans vilje. Stellet innebar at de ansatte på sykehjemmet måtte rense pasientens sår, noe han opplevde som svært smertefullt. Det forelå ingen klar lovbestemmelse som hjemlet slik vask. I dommen ble det blant annet fremhevet at vedkommende hadde takket ja til sykehjemsplassen og at det på grunn av holdningene hans i utgangspunktet forelå tilstrekkelig oppsigelsesgrunn. Uten et daglig pleietilbud ville det umiddelbart blitt behov for akutt helsehjelp, og i slike situasjoner ville vask uansett være hjemlet. 36 Å nekte stellet ville altså ført til et svært upraktisk resultat. Høyesterett konkluderte med at det forelå tilstrekkelig hjemmel i den konkete saken. Resultatet synes å være begrunnet i den lovgivningen som forelå, samt pasientens private autonomi. Det kan vanskelig argumenteres for at det forelå klar lovhjemmel, verken formelt eller materielt sett. Dommen ble avsagt under dissens (3-2), og har vært gjenstand for kritikk. Mindretallet mente at inngrepet i rettssfæren var av en slik karakter at legalitetsprinsippet innebar et krav om særlig klar hjemmel. 37 Inngrepene var av fysisk karakter og berørte svært personlige interesser, likevel fikk altså andre rettskildefaktorer gjennomslag i dette konkrete tilfellet. Drøftelsene i dommen viser hvordan momentene i relativitetsvurderingen påvirker hvor strenge krav det stilles til et hjemmelsgrunnlag. Inngrepet i rettssfæren var et tvangsinngrep av fysisk karakter, men forholdsmessighetsbetraktninger synes å ha fått gjennomslag. 38 At dommen er avsagt med sterk dissens viser hvordan vurderingene hjemmelskravet gir anvisning på er sammensatte, og er gjenstand for svært vurderingspregede avveininger. I det følgende beskrives ulike grunner til at legalitetsprinsippets materielle begrensninger kan aktualiseres. 35 Dette gjøres blant annet i Bernt (2010) s. 93 og Tvedt (2012) s Hjemmel fantes i Lov av 2. juli 1999 nr. 64, Lov om helsepersonell mv. (helsepersonelloven) 7 37 Rt s. 612, avsnitt Rt s. 612, avsnitt 33 7

10 2.2.4 Legalitetsprinsippets materielle side Legalitetsprinsippet innebærer som beskrevet at inngrep må kunne forankres i lov. Videre gir prinsippet anvisning på begrensninger i hvor uklart et hjemmelsgrunnlag kan være. 39 Dette kan ses på som et utslag av det formelle kravet om grunnlag i lov. Dersom myndighetene stod helt fritt til å anvende og legge meningsinnhold i hjemlene uten begrensninger, ville de formelle begrensingene bli av en helt illusorisk karakter. I det følgende beskrives ulike grunner til at de materielle kravene etter det generelle legalitetsprinsippet kan komme på spissen. Denne delen av fremstillingen vil danne et generelt utgangspunkt for drøftelsene, også for hjemmelskravene etter Grl. 96 (1) og EMK art. 7. Det trekkes også frem praksis der Høyesterett har vurdert de innholdsmessige kravene det generelle legalitetsprinsippet stiller til hjemmelsgrunnlag. Basert på denne praksisen vil det trekkes slutninger om hvilke grenser Grl. 113 betyr for myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i den enkeltes rettssfære. Hjemmelskravets materielle side kan særlig få betydning i to ulike situasjoner. For det første der et inngrep i noens rettssfære klart faller inn under det hjemmelen gir anvisning på, men der hjemmelen er så vag og upresis, at det kan stilles spørsmål ved om den i det hele tatt egner seg som grunnlag for inngrepet. I dette ligger et krav til presisjon, i det følgende omtalt som presisjonskravet. For det andre, der en hjemmel i utgangspunktet kan synes ikke å omfatte den situasjonen den søkes anvendt på, men der det likevel er aktuelt å gi den anvendelse basert på andre rettskildefaktorer. I slike tilfeller kan det bli tale om en utvidende tolking av hjemmelen, eller i ytterste fall å anvende hjemmelen analogisk. Slike begrensninger vil i det følgende omtales som tolkingsbegrensninger. 40 Hjemmelskravene gir anvisning på begrensninger i relasjon til begge disse situasjonene. Vurderingene i de to situasjonene er langt på vei de samme, men behandles adskilt i det følgende Kravet om presisjon Hjemmelskravene innebærer en skranke mot at lovbestemmelser som gir grunnlag for ulike inngrep i en borgers rettssfære er for upresise. 41 Hvilke krav det skal stilles til presisjon i lovteksten er et spørsmål som har fått mye plass i juridisk teori, særlig på strafferettens område. 39 Dette kommer til uttrykk i blant annet hr a, avsnitt Praksis som følger gir anvisning på at dette er spørsmålene det tas stilling til i relasjon til hjemmelskravene 41 Dette fremkommer blant annet i Rt s. 306 i relasjon til Grl. 113 og Rt s. 479 i relasjon til Grl. 96 (1). Dommene vil behandles nærmere senere i fremstillingen 8

11 I det følgende vil sentrale grunner til at presisjonskravet aktualiseres beskrives generelt. Deretter vil praksis hvor hjemmelskravet har vært vurdert etter det generelle legalitetsprinsippet vurderes. Det er urealistisk å operere med et krav om at lovgivningen skal omhandle og regulere alle handlinger vi mennesker foretar oss. Til det er både virkeligheten og språket for komplekst. Lovverket er derfor ufullstendig. 42 Hensynet til rettsikkerhet vil i denne relasjon tale for en mest mulig detaljert og gjennomregulerende lovgivning. Hensynet til effektivitet taler for det motsatte. Presisjonskravet kan aktualiseres på grunn av de semantiske problemene som språket, og følgelig også lovtekster, innebærer. Særlig gjør dette seg gjeldende der språklige utrykk ikke har et klart meningsinnhold, men er vage. 43 Det klassiske eksempelet på slik vaghet er formulert av Eckhoff. Han tar utgangspunkt i begrepet «skog». 44 Det er liten tvil om at Nordmarka faller inn under begrepet og at Universitetshaven ikke gjør det. Derimot kan det være vanskeligere å angi nøyaktig hva som faller innenfor ordlyden i «skog». Hvor mange trær må det være i et område, og hvor tett må disse stå for at det er naturlig å omtale det som en skog? Videre oppstår slike semantiske problemer fordi ord og utrykk kan være flertydige. Når en lovtekst skal tolkes kan det være uklart hva lovteksten beskriver, nettopp fordi språket gir anvisning på ulike meningsinnhold. Et klassisk eksempel her er begrepet «sats». Det kan i enkelte relasjoner være uklart hvorvidt det siktes til en person som skal til å hoppe, eller en komponent i produksjon av brennevin. Ved slike tolkningsproblemer kan for eksempel konteksten begrepet fremkommer i, gi veiledning for den nærmere forståelsen. 45 I tillegg kan hele uttrykk og setninger være flertydige. Dette omtales gjerne som syntaktiske språkproblemer. Et eksempel på det er setningen «kvinner og menn som har artium». I dette tilfellet kan det være usikkert om formuleringen «har artium» knytter seg til både kvinner og menn, eller bare menn. 46 At en lovtekst er mindre presis, trenger ikke nødvendigvis å være et utslag av språkets nyanser. Det kan også være et utslag av den komplekse virkelighet lovgiver skal regulere. Uklarhet kan derfor være ønsket av lovgiver for å fange opp et bredt utvalg av handlinger og hendelser. Dette kan for eksempel være fordi lovgiver ønsker at forvaltningen skal kunne bestemme det nærmere 42 Slik karakteriseres lovverket også i Eckhoff (2001) s Jacobsen (2009) s Se Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s

12 innholdet av kompetansen, eller at domstolene på strafferettens område skal fastsette den nærmere straffbarheten av en handling. Dette er nettopp fordi en fullstendig regulering av den komplekse virkeligheten er umulig. I praksis kan dette for eksempel skje ved at lovgiver anvender såkalte «rettslige standarder». En rettslig standard gir rettsanvenderen stor skjønnsmyndighet til å fastsette normens nærmere innhold, vurdert i konkrete situasjoner. 47 En rettslig standard består av vurderingsbegreper der normene utenfor begrepet selv, gir anvisning på hvordan begrepet skal tolkes og anvendes. 48 Typiske eksempler på slike standarder er «utilbørlig», «uaktsom» og «god». Det er blant annet i slike tilfeller hjemmelskravene innebærer begrensninger for hvor stort vurderingsrom en lovtekst kan gi domstolene. Slike begrensninger gjør seg særlig gjeldende på strafferettens område. Det kan likevel understrekes allerede her, at det ikke finnes eksempler på at Høyesterett har tilsidesatt en straffebestemmelse fordi den er for skjønnsmessig. 49 Dette viser at Høyesterett er svært tilbøyelige til å anerkjenne de praktiske og språklige problemene lovarbeidet innebærer. At domstolene mener å være særlig skikket til å utfylle det skjønnsmessige lovverket, spiller nok også en rolle. Hvilke skranker presisjonskravet etter Grl. 113 innebærer ble drøftet i Rt s. 306 (Hempel-dommen). Spørsmålet i saken var om et morselskap kunne identifiseres med datterselskapet i forhold til forpliktelser som fremkommer av forurensingsloven Bestemmelsen beskriver en plikt til å bekoste undersøkelser av miljøet eller liknende tiltak. I relasjon til kravet om presisjon uttales det. «Jeg er enig i at bestemmelsen er noe vag, men, som jeg har redegjort for, ble denne lovgivningsteknikken bevisst valgt for å gi forurensningsmyndigheten mulighet til å fastsette pliktsubjektet etter en konkret vurdering, og jeg mener at dette må aksepteres.» 51 Høyesterett beskriver her at de godtar lovgivers valg av vag ordlyd. Dette indikerer at hjemmelskravet tillegges liten vekt i den konkrete saken. Det kan spørres om dommen er et eksempel på at Grl. 113 generelt ikke innebærer særlige materielle begrensninger. 47 Eskeland (2015) s Gisle (2012) 49 Eskeland (2015) s Lov av 13. mars 1981 nr. 6, Lov om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven) 51 Rt s. 306, avsnitt 78 10

13 Inngrepet ble gjort overfor et selskap og var økonomisk karakter. Dette tilsier at saken ikke befant seg i relativitetens ytterpunkt. 52 Likevel må det å bli identifisert med et annet rettssubjekt, anses som betydelig inngrep i seg selv. Dette var ikke til hinder for at Høyesterett konkluderte som de gjorde. Dommen synes å gi anvisning på at Grl. 113 ikke innebærer betydelige begrensninger, særlig i saker av økonomisk karakter som her var tilfellet. 53 I det følgende beskrives en ytterligere grunn til at klarhetskravet aktualiseres. Deretter vil praksis der begrensingene vurderes opp mot det generelle legalitetsprinsippet trekkes frem Utvidende og analogiske tolkninger Ordlyden i en lovbestemmelse kan i utgangspunktet være klar og gi anvisning på at den ikke gir hjemmel for inngrepet. Hjemmelsgrunnlaget kan likevel være tilstrekkelig i noen tilfeller. Det kan være aktuelt der andre rettskildefaktorer enn den konkrete lovbestemmelsen taler for at den danner et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag. 54 Det er foretatt en utvidende tolkning, når en lovbestemmelse gis anvendelse på situasjoner som ligger utenfor en naturlig språklig forståelse, men likevel relativt nært ordlyden i bestemmelsen. 55 Det er vanlig å si at en bestemmelse er anvendt analogisk, dersom den anvendes på andre faktiske forhold enn ordlyden. Praksis gir anvisning på at utvidende tolkninger kan gå klar av hjemmelskravets skranker. Derimot kan analogier vanskeligere forsvares. Skillet mellom disse tolkningsresultatene er likevel ikke skarpt. I juridisk teori beskrives forholdet mellom tolkningsresultatene gjerne som gradsforskjeller. 56 Dersom man tolker en bestemmelse for utvidende vil det, alt etter som hvor langt man beveger seg bort fra den alminnelige ordlydsforståelsen, bli mer naturlig å omtale tolkningsresultatet som en analogi. Ved utvidende tolkninger er fortsatt lovteksten det primære rettsgrunnlaget, mens handlingen ved analogier ikke er omfattet av ordlyden i det hele tatt Se momentene i Rt s. 530 på s En liknende forståelse av dommen kommer også til uttrykk i juridisk litteratur. Se Tvedt (2012) s Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s Jacobsen (2009) s

14 Tolkningsresultater utover en naturlig språklig forståelse må underbygges ved hjelp av øvrige rettskildefaktorer. Relativiteten i legalitetsprinsippet slår i slike tilfeller inn som et viktig moment. Jo mer betydelig inngrepet i borgerens rettssfære er, jo mer forsiktig skal man være med å gå utover det ordlyden i utgangspunktet beskriver. Prinsippet gir i denne relasjon anvisning på at klarhetskravets vekt i forhold til andre rettskildefaktorer, er av en relativ karakter. I det følgende vurderes betydningen av anvendelses- og tolkningsbegrensningene etter Grl. 113, basert på rettspraksis. En dom der Høyesterett vurderte hvilke krav det stilles til en hjemmel er hr a. Spørsmålet i saken var om en hjemmel som anvendte begrepet «ansatte» også kunne anvendes på arbeidstakere som i arbeidsrettslig forstand ikke hadde et ansettelsesforhold i bedriften. Dersom en slik tolkning ble godtatt av domstolene, ville de bli ilagt ansvar for å betale skatt for personer som ikke hadde et formelt ansettelsesforhold til bedriften. Hjemmelskravet drøftes opp mot Grl Om legalitetsprinsippets betydning beskrives det: «Legalitetsprinsippet får anvendelse generelt der staten gjør inngrep overfor den enkelte, og krever hjemmel i lov, jf. Grunnloven 113. Det innebærer at lovens ordlyd står sentralt ved tolkningen. Tolkningstvil må løses ut fra hva som er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer og som sikrer tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet for borgerne.» 59 Høyesterett kom til at en vid tolkning av begrepet «ansatte» kunne begrunnes med konteksten regelverket fremkom i, formålet med skattebestemmelsen og hvordan arbeidsbegrepet var definert i øvrig lovverk. 60 Utdraget beskriver ikke hvilken betydning legalitetsprinsippet har i forhold til de andre rettskildefaktorene, utover at det skal være tilstrekkelig klart og forutsigbart. At Høyesterett la avgjørende vekt på andre faktorer kan tyde på at Grl. 113 ikke innebærer særlige begrensninger i en sak som denne. Hr a, Sårstell-dommen og Hempel-dommen kan samlet synes å gi et inntrykk av at hjemmelskravet etter Grl. 113 ikke innebærer særlig strenge begrensninger. Dommen som trekkes frem i det neste er et eksempel på at en slik slutning må nyanseres. 58 Om EMK art. 7, se kapittel 3 og hr a, avsnitt 39, gjengitt fra Rt s. 1281, avsnitt hr a, avsnitt

15 I hr a var spørsmålet om det forelå tilstrekkelig hjemmel til å bruke fingeravtrykket til en person til å låse opp en telefon. Påtalemyndigheten mente telefonen kunne inneholde film eller bilder av en voldshandling. Høyesterett kom, i motsetning til lagmannsretten, til at ordlyden i straffeprosessloven ikke ga hjemmel for å kreve at vedkommende låste opp telefonen. Høyesterett kom derfor enstemmig til at dommen måtte oppheves. Bestemmelsen lyder som følger: «Den som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, kan underkastes kroppslig undersøkelse når det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Det kan tas blodprøve og foretas andre undersøkelser som kan skje uten fare eller betydelig smerte.» 62 Høyesterett mente bestemmelsen omfattet undersøkelser der selve kroppen eller noe i den, kunne være bevis i en straffesak. Denne kunne ikke tolkes til også å innebære at politiet kunne bruke siktedes kropp som redskap for å låse opp en telefon. Særlig likhetsbetraktninger og formålsbetraktninger talte for en vid tolkning. 63 Om hvilke materielle krav det skal stilles til en hjemmel for et inngrep som dette sies det: «For å gi en slik hjemmel som Grunnloven og menneskerettskonvensjonene krever, holder det ikke at loven er formelt sett i orden, og at den etter alminnelige tolkningsprinsipper gir grunnlag for lagringen. Det gjelder også kvalitative krav: Loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater.» 64 Dommen viser at Høyesterett drøfter hjemmelskravet opp mot de samme momentene, uavhengig av hva slags inngrep i rettssfæren saken omhandler. Dette kan indikere at Grl. 113 får særlig betydning i saker om integritetskrenkelser ved bruk av tvangsmidler. Dette poengteres også eksplisitt i dommen. 65 Omstendighetene i saken begrunnet strenge krav til hjemmelsgrunnlaget. Høyesterett beskriver at hjemmelsgrunnlaget må være så presist som forholdende tillater. Dette viser hvordan Høyesterett anerkjenner at lovverket åpner for tolkninger og at de beskrevne momentene vurderes, og begrunner ulike krav til hjemmelen avhengig av omstendighetene. I motsetning til den tidligere beskrevne praksis er dommen et eksempel på hvordan hjemmelskravet, særlig der inngrepet i rettssfæren er av fysisk karakter, virker begrensende. Et 61 Lov av 22. mai 1981 nr. 25, Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) 62 straffeprosessloven 157 (1) 63 hr a, avsnitt 22-23, hvor dette trekkes frem fra lagmannsrettens dom med motsatt resultat 64 hr a, avsnitt 15, gjengivelse fra Rt s hr a, avsnitt 15, også utrykt i Rt s

16 slikt bastant skille må imidlertid modereres noe basert på de beskrevne dommer. Motstridende momenter gjorde seg ikke i like stor grad gjorde gjeldende her, som i enkelte av de andre dommene. Likevel finner Høyesterett grunn til å presisere at det i slike saker er et særlig strengt krav til hjemmel Sammenslutning Gjennomgangen av utvalgt rettspraksis viser at Grl. 113 innebærer skranker for myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i en borgers rettssfære. Derimot kan det ikke oppstilles generelle konklusjoner om hvor stor betydning hjemmelskravet har. Dette er et relativt spørsmål som bare kan besvares konkret. Praksis viser hvordan de ulike vurderingsmomentene påvirker hvor strenge krav det stilles til hjemmelen. For eksempel der inngrepets art taler mot at det foreligger tilstrekkelig hjemmel, skal det en del til for at andre momenter kan moderere et strengt hjemmelskrav. Dette gjelder særlig ved inngrep av fysisk karakter som berører personlige interesser. Derimot viser praksis at det stilles mindre strenge krav til hjemmelsgrunnlaget der det for eksempel dreier seg om inngrep overfor næringsdrivende, og der det er økonomiske interesser berøres. I slike situasjoner indikerer praksis at det i større grad tas bredere forholdsmessighetsvurderinger. Selv om det ikke fremkommer klart av den beskrevne praksis, vil relativitetsvurderingene kunne innebære også at kravene til hjemmelen varierer for inngrep av økonomisk karakter. Eksempelvis der myndighetene gjør et inngrep med betydning for økonomisk støtte som danner livsgrunnlaget for et individ, vil det kunne begrunnes strengere krav til hjemmelen, enn der det ilegges en avgift på salg av fisk. Dette kan være fordi betydningen av inngrepet i slike situasjoner vil ha samme virkning som inngrep i den fysiske integritet. En lignende gradering av betydningen av økonomiske forhold, fremgår av praksis om EMK art. 6 om krav til rettergang innen rimelig tid. 66 I det følgende behandles EMK art. 7, som også innebærer beslektede materielle vurderinger som er beskrevet til nå. Etter en fremstilling av bestemmelsen, vil denne knyttes opp mot det generelle legalitetsprinsippet for å belyse de ulike bestemmelsenes grenser ytterligere. 3 EMK artikkel 7 Den europeiske menneskerettskonvensjonen har også en bestemmelse som gir uttrykk for hjemmelskrav. 66 Se Kjølbro (2010) s hvor en slik gradering etter EMK artikkel 6 beskrives 14

17 Konvensjonen beskriver grunnleggende menneskerettigheter og friheter. De statene som er tilsluttet konvensjonen har forpliktet seg til å sikre at denne etterleves innenfor sine myndighetsområder. 67 EMK ble vedtatt av Europarådet i 1950 og trådte i kraft i Norge i Dersom en borger mener det har skjedd en krenkelse av konvensjonen i en av Europarådets medlemstater, kan dette klages inn for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). EMD behandler tvister om den nærmere forståelsen og bruken av konvensjonen. 68 Henvisningen til «nasjonal rett» i artikkel 7 innebærer at konvensjonsorganene kan vurdere hvorvidt den nasjonale retten er anvendt og fortolket på riktig måte av de nasjonale domstolene. 69 Artikkel 7 oppstiller hjemmelskravet i straffesaker, og har som hovedformål å unngå vilkårlig straffeforfølgelser, domfellelse eller straff. 70 Det generelle legalitetsprinsippet og EMK art. 7 har overlappende anvendelsesområder. Bestemmelsene innebærer som fremstillingen vil vise både likheter og forskjeller Rettslig grunnlag EMK er gjort til en del av norsk lov gjennom menneskerettsloven At menneskerettighetene skal respekteres er nå også uttrykt i Grl. 92. Ved motstrid mellom konvensjonen og annen norsk lovgivning skal konvensjonens bestemmelser gå foran. 72 EMK art. 7 lyder i sin helhet, oversatt til norsk, som følger: «Art 7. Ingen straff uten lov 1. Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått. 2. Denne artikkel skal ikke være til hinder for dom og straff over en person for gjerning eller unnlatelse som, da den ble begått, var straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner.» EMK art Lundbo (2017) 69 Lorenzen (2011) s Scoppola v. Italy (No. 2), para Lov av 21. mai nr. 30 Lov om styrking av menneskerettigheter i norsk rett (menneskerettsloven) 72 Se menneskerettsloven 3. Praksis viser at etter vedtakelsen av den nye Grl. 92 forankres ofte dette poenget i den bestemmelsen, se Kierulf (2016) om dette 73 EMK artikkel 7, slik den fremkommer i menneskerettsloven, vedlegg 2 (norsk oversettelse) 15

18 EMK art. 7 forbyr i 1. ledd 1. punktum kriminalisering med tilbakevirkende kraft. I 1. ledd 2. punktum forbys straffeskjerpelser med tilbakevirkende kraft. 74 Videre gir praksis anvisning på at artikkelen innebærer at det bare er loven som kan bestemme hva som er å anse som en forbrytelse og foreskrive straff for slike forbrytelser. 75 Det er denne siden av artikkel 7 som vil beskrives nærmere i fremstillingen. Andre ledd gir anvisning på en spesiell unntaksbestemmelse. Dersom noen er straffedømt basert på slike alminnelige rettsprinsipper omfattes vedkommende likevel ikke av vernet artikkel 7 gir. Praksis indikerer at unntaket har liten praktisk betydning og vil ikke beskrives nærmere i denne fremstillingen Anvendelsesområde Som det fremkommer av artikkel 7, er det et vilkår for at bestemmelsen kommer til anvendelse at det dreier seg om en straffesak Saker om straff etter EMK Praksis viser at hvorvidt artikkel 7 kommer til anvendelse, må vurderes etter momenter artikkel 6 gir anvisning på. Denne beskriver vern i saker der det foreligger en «criminal charge». 78 Uttrykket «criminal offence» i EMK art. 7 skal tolkes på samme måte. 79 De konkrete momentene denne vurderingen skal knyttes opp mot, kommer til utrykk i den såkalte Engel-dommen. 80 Kriteriene som her beskrives har fått betegnelsen «Engelkriteriene». 81 EMD beskriver særlig tre kriterier som skal vurderes. Kriteriene er klassifikasjonen av sanksjonen etter nasjonal rett, normens karakter og innholdet og alvorligheten av reaksjonen. 82 Utgangspunktet for vurderingen knytter seg til det første kriteriet. Dersom en sanksjon omtales som straff i nasjonal rett, legges dette standpunktet som hovedregel også til grunn, og 74 Kjølbro (2010) s Kjølbro (2010) s At EMK art ledd ikke ble problematisert i blant annet S.W v. The United Kingdom, kan tyde på at andre ledd sjeldent får særlig betydning når hjemmelskravet drøftes av EMD. Dommen vil beskrives nærmere i pkt Se artikkel 7: «Ingen straff uten lov». 78 Lorenzen (2011) s Se for eksempel Kafkaris v. Cyprus, para Engel and others v. The Netherlands 81 Kriteriene fikk for første gang denne betegnelsen i Zolotukhin v. Russia, para Prop. 62 L ( ) s

19 hjemmelskravene etter artikkel 7 gjør seg gjeldende. 83 Der en hjemmel for straff finnes i den alminnelige straffeloven, vil dette i større grad tale for at det i den konkrete saken dreier seg om en straffesiktelse. Dette i motsetning til der hjemmelen finnes i spesiallovgivningen og retter seg mot en snevrere personkrets. 84 Dersom en sanksjon ikke er definert som straff etter nasjonal rett, kan artikkel 7 likevel få anvendelse. Dette kan skje basert på en vurdering av de to andre kriteriene. Det første av disse innebærer en nærmere vurdering av lovbruddets innholdsmessige karakter. Det taler for å gi artikkel 7 anvendelse der en handling krenker grunnleggende menneskelige verdier i motsetningen til der andre mer samfunnsmessige og praktiske hensyn krenkes. 85 Til sist skal innholdet og alvorligheten av selve sanksjonen vurderes. Et viktig moment som kan få betydning, er den maksimale strafferammen hjemmelen som søkes anvendt beskriver. 86 Dette betyr ikke at artikkel 7 bare gjør seg gjeldende i saker hvor det kan ilegges fengselsstraff. Praksis gir anvisning på at et bredt spekter av sanksjoner omfattes av bestemmelsen. 87 De to siste kriteriene er som hovedregel alternative. Imidlertid kan det også etter en samlet vurdering av momentene bli aktuelt å gi artikkel 7 anvendelse. 88 I tilfeller der momentene vurderes samlet, er rettsikkerhet det overordnede hensynet som legges til grunn. Vurderingstemaet er hvorvidt momentene er med på å svekke eller styrke dette hensynet. 89 Det finnes en rekke eksempler på sanksjoner som ikke er definert som straff av norske lovgivningsmyndigheter, men som likevel er straff etter EMK. Eksempler på dette er overtredelsesgebyrer, tilleggsbetaling og administrative rettighetstap Begrensninger I det følgende beskrives hvilke begrensninger EMK art. 7 innebærer for adgangen til å straffe. 83 Prop. 62 L ( ) s Engel and others v. The Netherlands, para Engel and others v. The Netherlands, para Engel and others v. The Netherlands, para Eksempler på det fremkommer blant annet i Prop. 62 L ( ) s Prop. 62 L ( ) s Bertelsen (2011) s Disse fremkommer blant annet i Prop. 62 L ( ) s

20 Grunnlag i «law» Praksis gir anvisning på at artikkel 7 utrykker prinsippet om at det bare er visse kilder som kan definere hvilke handlinger som er ulovlige, og foreskrive straff for overtredelse av disse lovene. 91 Spørsmålet som vil besvares i det følgende er hvilke rettskilder som er relevante straffehjemler etter konvensjonen. Som tidligere beskrevet innebærer det generelle legalitetsprinsippet at enkelte inngrep i borgerens rettssfære krever hjemmel i lov. Artikkel 7 innebærer også begrensninger i hvilke mulige rettskilder som kan anvendes for de inngrep bestemmelsen omfatter. Grunnlovens krav til rettslig grunnlag betegnes gjerne som et «lovskrav». 92 Som fremstillingen vil vise, er en slik betegnelse av hvilke kilder som kan danne grunnlaget for straff etter artikkel 7 ikke like treffende. Det fremkommer blant annet i EMD avgjørelsen Kafkaris v. Cyprus 93 at straffesanksjoner må ha sitt grunnlag i «law». Om dette begrepet sies det i dommen: «When speaking of "law" Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises statute law as well as case-law ( )» 94 Fra dette kan det utledes at lovsbegrepet i artikkel 7 er i samsvar med det som kommer til utrykk andre steder i konvensjonen. 95 Dette innebærer som EMD beskriver, at både lovtekster, forskrifter og offentlige vedtak kan være tilstrekkelig til å utgjøre «law» i konvensjonenes forstand, og dermed kan anvendes som straffehjemmel. Dette vide hjemmelsbegrepet innebærer at også rettspraksis kan anvendes som grunnlag for straff. 96 Videre kan det leses ut av konvensjonsteksten at også internasjonal rett kan være relevant straffehjemmel etter EMK art Både folkerettslige konvensjoner og sedvanerett kan være hjemmelsgrunnlag for straff Se praksisen som følger. Dette utgangspunktet er også fremhevet i Kjølbro (2010) s Se for eksempel Høyesterett i dommen HR A, avsnitt 8 93 Dommen Kafkaris v. Cyprus vil beskrives nærmere under pkt , der de konkrete omstendighetene er relevant for vurderingene som gjøres 94 Kafkaris v Cyprus, para Se EMK artikkel Kokkinakis v. Greece, para EMK artikkel 7 pkt Kjølbro (2010) s

21 Innholdet i begrepet «law» innebærer at det i større grad er rettstilstanden som helhet som skal vurderes i relasjon til hjemmelskravet. Dette kan ses på som et utslag av at en rekke stater er tilsluttet konvensjonen. Disse statenes nasjonale lovgivning er av svært ulik karakter. Rigide formelle krav til hvilke kilder de nasjonale myndighetene kan forankre sine avgjørelser i, ville gjort det svært problematisk for en rekke stater å slutte seg til konvensjonen. Det kunne for eksempel vært umulig for stater med en sterk case-law-tradisjon å forholde seg til et hjemmelskrav som kun anerkjente formelle lovbestemmelser som straffegrunnlag. 99 Det avgjørende for at en rettskilde skal tilfredsstille konvensjonens formelle krav, er at myndighetene bygger på grunnlag som etter nasjonal rett er anerkjent som hjemmelsgrunnlag. Det betyr at der andre rettsgrunnlag enn lov etter norsk rett ikke strekker til, vil slikt grunnlag være nødvendig også for å tilfredsstille konvensjonens krav. 100 EMD fremhever videre i Kafkaris v. Cyprus at det ikke bare stilles formelle krav til hjemmelsgrunnlaget for en straffedom. Rettsgrunnlaget må i tillegg tilfredsstille visse kvalitetskrav Materielle krav Det er ikke tilstrekkelig at straff etter artikkel 7 er forankret i relevante rettskilder. Bestemmelsen begrenser i likhet med Grl. 113 myndighetenes adgang til å legge det meningsinnhold de måtte ønske i et konkret hjemmelsgrunnlag. Dette betyr at hjemmelsgrunnlaget for disposisjonen ikke kan være for upresist eller bli anvendt og tolket for utvidende. Relativiteten i hjemmelskravet er også er en realitet etter EMK art Dette innebærer at bestemmelsen betyr betydelige begrensninger for myndighetene i saker om straff. Et slikt standpunkt synes også praksis å gi anvisning på. Hvor strengt kravet er kan likevel ikke besvares generelt. Slutninger om dette må utledes fra praksis der kravet om klarhet og andre rettskildefaktorer har blitt vurdert opp mot hverandre. Relativiteten i artikkel 7 medfører at klarhetskravets betydning i denne tolkningsprosessen er situasjonsavhengig. 103 Dette vil beskrives nærmere nedenfor. 99 Disse hensynene har EMD eksplisitt gitt uttrykk for i Sunday Times v. The United Kingdom, para Dette beskrives av EMD blant annet i dommen Gabriele Weber and Cesar Richard Saravia v. Germany, para 87. Poenget presiseres også i juridisk litteratur, se for eksempel Graver (2015) s. 84 og Kjølbro (2010) s Kafkaris v Cyprus, para Dette fremkommer blant annet i Cantoni v France, para 35 som beskrives nærmere nedenfor 103 Cantoni v France, para 35 19

22 En viktig presisering er at vurderingene av de materielle begrensningene etter artikkel 7 og Grl. 113 tar ulike utgangspunkter. Dette kan illustreres ved å oppstille hjemmelskravenes betydning som et vektspørsmål. Spørsmålet som må stilles er om klarhetskravet, i forhold til øvrige rettskildefaktorer, er tillagt den vekten hjemmelskravene forutsetter. Etter Grl. 113 vil disse øvrige rettskildefaktorene være alle de andre argumentene enn ordlyden i den konkrete lovhjemmelen selv. Derimot anerkjenner artikkel 7 at en rekke rettskildefaktorer samlet eller alene, kan utgjøre det primære hjemmelsgrunnlaget. Det kan derfor ikke trekkes slutninger om hjemmelskravets betydning basert på en sammenlikning av en konkret rettskilde, og den rettsregel som gis anvendelse. En slik vurdering må baseres på hvorvidt det i rettspraksis er godtatt en rettsregel som avviker fra hva de relevante straffehjemlene samlet beskriver De kvalifiserende kravene og relativiteten i artikkel 7 Praksis beskriver særlig to sentrale kvalifiserende krav ved vurderingen av et hjemmelsgrunnlag. I det følgende presenteres kravenes kjerneområder, deretter deres yttergrenser gjennom praksis. De kvalifiserende kravene fremkommer blant annet i storkammerdommen Kafkaris v. Cyprus. Spørsmålet i saken var hvorvidt hjemmelsgrunnlaget som lå til grunn for en livstidsdom, var tilstrekkelig klart. Praksis ga anvisning på at lovbestemmelsen ikke skulle forstås etter sin ordlyd som beskrev fengsel på livstid, men at den innebar 20 år i fengsel. Dette ble endret etter gjerningstidspunktet, men klageren ble likevel sittende i fengsel etter at 20 år hadde passert. Dette innebar en krenkelse av artikkel Om de kvalifiserende kravene for rettsgrunnlaget uttaler EMD: «Furthermore, the term "law" implies qualitative requirements, including those of accessibility and foreseeability.» 105 Hvorvidt hjemmelen er tilstrekkelig etter artikkel 7 vurderes i den konkrete dommen, og ellers, opp mot hvorvidt rettsfølgende den beskriver er forutsigbar i den konkrete situasjonen. En forutsetning for at en straffehjemmel kan være forutsigbar, er at det er mulig å gjøre seg kjent med innholdet av den. Det nærmere innholdet av dette tilgjengelighetskravet beskrives EMD-dommen Kokkinakis v. Greece. Et medlem av Jehovas vitner, var i nasjonale domstoler dømt til bot og en 3 måneder lang fengselsstraff for å ha drevet ulovlig forkynning. EMD kom 104 Kafkaris v. Cyprus, Para Kafkaris v. Cyprus, para

23 med 8-1 stemmer til at rettsgrunnlaget for domfellelsen var tilstrekkelig i relasjon til artikkel EMD beskriver ar det avgjørende vilkåret i relasjon til tilgjengelighetskravet, var at rettsgrunnlaget både var trykket og utgitt. 107 Det skal i tilstrekkelig grad være mulig for individene reglene retter seg mot, å gjøre seg kjent med dem. Dette innebærer at myndighetene ikke kan straffe borgerne med rettskilder som ikke er utgitt. Innholdet av tilgjengelighetskravet kom for norsk rett på spissen i Rt s Her hadde en mann blitt dømt til fengsel i to år med grunnlag i en lov som var vedtatt, men ikke kunngjort på gjerningstidspunktet. Spørsmålet i saken var hvorvidt dette var tilstrekkelig grunnlag for gjenopptakelse av saken hans. Høyesterett sier om tilgjengelighetskravet i EMK art. 7 at: «( ) strafferegler som utgangspunkt ikke kan anvendes overfor den enkelte før de er kunngjort. Dette må da være løsningen etter norsk rett, jf. 2 og 3 i menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30.» 108 Fra dommen kan det utledes at lovbestemmelser som ikke er kunngjort på gjerningstidspunktet, ikke tilfredsstiller tilgjengelighetskravet. Vilkåret om «foreseeability», eller forutsigbarhet, gir anvisning på en bredere vurdering. Om hjemmelskravet er overholdt, vurderes etter hvorvidt hjemmelsgrunnlaget i tilstrekkelig grad gir anvisning på de rettsfølger som søkes eller er gjennomført. Praksis gir anvisning på at begrensningene etter EMK art. 7, i likhet med Grl. 113, er gjenstand for en viss relativitet. Dette innebærer at de innholdsmessige kravene som stilles til et hjemmelsgrunnlag, etter bestemmelsen er situasjonsavhengig. Dette kommer blant annet til utrykk i EMD dommen Cantoni v. France. I denne saken hadde eieren av et supermarked blitt dømt av nasjonale domstoler til å betale en bot for ulovlig salg av helsekostprodukter. Domfellelsen ble hjemlet i en bestemmelse som forbød salg av produkter som kunne brukes til «( ) treating or preventing disease in human beings.» 109 Domfelte mente produktene ikke var av en slik karakter, og at hjemmelskravet i artikkel 7 var 106 Kokkinakis v. Greece, para Kokkinakis v. Greece, para Rt s. 357, avsnitt Cantoni v. France, para 18 21