Hjemfallsdommen: virkninger og alternativer Kraftkroner står på spill for lokale myndigheter. Oslo kommune alene kan tape omlag 1,5 milliarder kroner hvis det innføres hjemfall (foto: Hafslund). EFTA-domstolen har bestemt at dagens hjemfallsrett er i strid med EØS-avtalen. Dommen kan bety milliardtap for norske kommuner og fylker. Den kan ikke ankes. Norske myndigheter har tre muligheter: si opp EØS-avtalen, forhandle endringer i avtalen eller endre hjemfallsretten i tråd med dommen. Domstolen «erklærer at kongeriket Norge har overtrådt EØS-avtalens artikler 31 og 40 ved å opprettholde tiltak fastsatt i lov nr. 16 av 14. desember 1917 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom m.v. [industrikonsesjonsloven], som gir private aktører og alle aktører fra andre kontraktsparter i EØS-avtalen en tidsbegrenset konsesjon ved erverv av vannfall for energiproduksjon, med en forpliktelse om å overgi alle installasjoner til den norske staten uten kompensasjon ved utløpet av konsesjonsperioden, mens norske offentlige aktører nyter godt av konsesjoner for en ubegrenset tidsperiode.» Slik konkluderte EFTA-domstolens avgjørelse om den norske hjemfallsretten 26. juni i Luxembourg. Dermed ble det slått fast at det hundre år gamle redskapet for å sikre offentlig eie av vannkraftsressursene er i strid med EØS-avtalens regler om etableringsfrihet (artikkel 31) og investeringsfrihet (artikkel 40), i alle fall slik hjemfallsretten er praktisert. Det var ESA, overvåkingsorganet for EØS, som hadde stevnet Norge for EFTA- domstolen. ESA mener hjemfallsretten innebærer en forskjellsbehandling av fylkeskommunale/kommunale og private kraftverk, som er i strid med EØS- avtalen. Iføl ge ESA må hjemfallsordningen enten avskaffes helt eller endres slik at den også gjelder offentlig eide kraftverk. Dommen gir ESA medhold i at ordningen er diskriminerende og ulovlig. EFTA-domstolen vurderer ikke hvordan hjemfallsordningen eventuelt kan tilpasses EØS. Norge argumenterte primært med at hjemfall og eierskap ikke hører inn under EØS-avtalen, med henvisning til avtalens artikkel 125 som sier at «denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsrett». EFTA-domstolen erkjenner at eiendomsrett som utgangspunkt er statenes domene. Norge kan derfor selv avgjøre hvorvidt det skal være privat eller offentlige eie i vannkraftsektoren. Men også artikkel 125 må forstås og praktiseres i tråd med de andre EØS-bestemmelsene om bl.a. frie kapitalbevegelser og etableringsrett. Heller ikke Norges anførsler om at hjemfallsretten i alle fall kan begrunnes ut fra hensyn til forsyningssikkerhet og miljøforvaltning førte frem. Domstolen Nr. 7, juli 2007 Forfatter: Morten Harper Kategori: EØS Stikkord: - hjemfall - vannkraft - råderett - EFTA-domstolen Bakgrunn: Overvåkingsorganet ESA stevnet Norge for EFTA-domstolen fordi ESA mener hjemfallsordningen diskriminerer private og offentlige aktører, og derfor er i strid med EØS-avtalen. Etter dagens hjemfallsregler overtas kraftverk i privat eie vederlagsfritt av staten etter 60 år. Da Stortinget godkjente EØS-avtalen i 1992 ble det lagt til grunn at hjemfallsretten ikke ble berørt, ettersom avtalen ikke regulerer eiendomsrett. EFTA-domstolen ga derimot i sin dom 26. juni ESA medhold, og fastslo at dagens hjemfallsrett er i strid med EØS-avtalen.
2 bekrefter at dette er legitime hensyn i EØS-avtalen, men at også hjemfall må vurderes ut fra proporsjonalitetsprinsippets krav til at tiltaket må være egnet og nødvendig. Når det gjelder energiforsyningen, mener domstolen at hjemfallsretten ikke gir staten styringstiltak utover det man allerede har som regulerende myndighet. Domstolen viser også til at de fleste offentlige kraftverkene gjennom Nord Pool er vanlige markedsaktører og mener det er usannsynlig at de i større grad enn private vil tilpasse sin produksjon for å sikre den nasjonale forsyningen. Statkrafts omstridte nedtapping av vannreservoarene for eksportsalg er eksempel på denne markedstilpasningen. Når det gjelder miljøhensyn påpeker domstolen at det offentlige ikke nødvendigvis eier kraftverk i sin geografiske nærhet, og viser til Statkrafts eierskap over hele landet og at flere kommuner eier kraftverk langt unna sitt eget område. Derfor, mener domstolen, er det vanskelig å se at offentlige aktører skulle være mer tilbøyelig til å handle ut fra ikke-kommersielle miljøhensyn. Dessuten har Norge ikke påvist at andre reguleringsordninger ikke kan oppnå de samme miljømålene. Til slutt argumenterer domstolen med at ettersom norsk lov i mer enn hundre år har tillatt privat og utenlandsk eierskap til vannkraften, viser det at verken offentlig sikkerhet eller miljøhensyn gjør offentlig eierskap påkrevd. Med andre ord er det et kjernepunkt i den norske blandingsøkonomien, at staten utøver kontroll og styring som direkte aktør i et i prinsippet åpent marked, EFTA-domstolen mener er i strid med EØS-avtalen. Hjemfallsrett og offentlig eierskap Etter dagens hjemfallsregler overtas alle kraftverk i privat eie vederlagsfritt av staten etter 60 år. Disse reglene gjelder ikke offentlig eide kraftverk. Selger derimot kommunen, fylkeskommunen eller staten over 1/3 av aksjene eller andelene i et kraftselskap til private eller utenlandske eiere, kan staten kreve hjemfall etter 60 år regnet fra opprinnelig konsesjonstidspunkt. Hjemfallsordningen ble introdusert i norsk vassdragsforvaltning i 1907 som et konsesjonsvilkår da det utenlandske selskapet A/S Kinservik kjøpte eierrettigheter i Kinsovassdraget i Hardanger. Bestemmelsen om hjemfall kom inn i selve lovverket gjennom ervervsloven av 1909, og fikk sin endelige form i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven av 1917. Ved hjemfall skal også en andel av vannkraftanleggene eller verdien av dem tildeles kommunene der anleggene ligger. Vertskommunene har i tråd med industrikonsesjonsloven 41 femte ledd og vassdragsreguleringsloven 10 nr. 6 rett på inntil 1/3 av utbyttet ved hjemfall. Andelen er avhengig av hvor stort anlegget er. Staten eier i dag gjennom Statkraft over 45 prosent av kraftverkene i Norge. Kommuner og fylkeskommuner eier over 42 prosent. Nesten halvparten av de resterende, private kraftverkene (12 prosent) ble etablert før hjemfallsordningen ble innført, og omfattes derfor ikke av reglene. Reglene for hjemfall gjelder derfor omlag 7 prosent av kraftverkene. Norsk Hydro er den største private aktøren. Formålet med hjemfallsbestemmelsen har vært å hindre oppkjøp av vannkraften fra private og i praksis særlig utenlandske eierinteresser. Ordningen gjør opp- kjøp økonomisk mindre interessant og fører til en gradvis nasjonalisering av de kraftverkene som er i privat eie. De siste 15 årene har da også den offentlige eierandelen økt. Mens den offentlige eierandelen i dag er omtrent 88 prosent, var den i 1992 85 prosent. Den gangen eide fylker og kommuner 55 prosent, staten 30 og de private 15. Hjemfallsordningen utgjør en sterk barriere mot salg av offentlige kraftverk. Innføring av hjemfall for offentlige kraftverk vil føre til et press på kommuner og fylkeskommuner for å selge kraftverkene, fordi verdien vil synke for hvert år ettersom hjemfallstidspunktet nærmer seg. Bortfall av dagens hjemfallsordning åpner også opp for store oppkjøp fra utlandet. Ifølge Landssammenslutningen av vannkraftkommuner utgjør de norske vannkraftressursene totalt verdier på rundt tusen milliarder kroner.¹ I et gjennomsnittsår leverer norske vannkraftverk 120 Twh (milliarder kilowattimer). Salgspris for strømmen er 40-50 milliarder kroner.² Stat, kommuner og fylker mottok i fjor over ti milliarder kroner i utbytte fra kraftverkene sine.³ Hjemfallsretten for fall? Som nevnt kan EFTA-domstolens dom ikke ankes. Dermed er Norge pålagt å endre dagens hjemfallsbestemmelser og tilpasse lovverket (industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven). I EFTA-landenes avtale om overvåkingsorgan og domstol ODA-avtalen har Norge forpliktet seg til å følge EFTA-domstolens avgjørelser, men i motsetning til i EU har domstolen ikke noen sanksjonsmuligheter. Det er, isolert sett, den opplagte konsekvensen av dommen. Mindre opplagt er den mulige konsekvensen for kraftverksaktørene i Norge. Dommen har i seg selv ikke en slik direkte virkning, den gjelder landet Norges for-
3 pliktelser i forhold til EØS-avtalen. Men dommen vil, også uten at norske myndigheter endrer dagens regelverk, være en faktor som norske domstoler skal legge vekt på i en konkret sak, for eksempel om en privat eier krever forlenget konsesjon eller økonomisk erstatning ved hjemfall. I EØS-loven, som gjør EØS-avtalens hoveddel til norsk lov, 2 heter det at «bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold». Dette betyr at EØS-regler som er gjennomført i norsk lov har forrang foran andre bestemmelser. Hele EØS-avtalens hoveddel er som sagt gjort til norsk lov, og artiklene 31 (etableringsfriheten) og 40 (investeringsfriheten) skal derfor gå foran industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringslovens regler om hjemfall. Det er norske domstoler, i siste instans Høyesterett, som vil måtte avgjøre en slik sak, men EFTA-domstolens praksis skal tas med i vurderingen og all erfaring viser at den tillegges stor vekt. Professor ved juridisk fakultet, Universitetet i Oslo Hans Petter Graver går så langt som til å hevde at EFTA-dommen reiser spørsmål om hjemfallsretten i det hele tatt kan praktiseres. «Hvis et privat selskap som i dag kontrollerer kraftrettigheter, går til domstolen og sier at de ikke vil levere dem tilbake, vil selskapet trolig ha en god sak,» uttaler han i et intervju med Bergens Tidende.⁴ Det er vanskelig å spekulere i utfallet av en slik sak, men regjeringen har i alle fall i for liten grad problematisert dette perspektivet. Norges alternativer: endre rammeverket eller tilpasning Det er to prinsipielt ulike strategier norske myndigheter kan velge i forhold til hjemfallsdommen: arbeide for å endre grunnlaget for dommen, altså EØS-avtalen, eller gjøre tilpasninger i det nasjonale regelverket i tråd med dommen. Uten å ta stilling til den politiske sannsynligheten for de ulike alternativene, skal vi i det følgende utdype de to strategiene i fire ulike handslingsmuligheter. Den første strategien kan oppsummeres i to handlingsmuligheter: enten si opp EØS-avtalen eller reforhandle avtalen slik at dagens hjemfallsordning er lovlig. EØS-avtalen kan sies opp med ett års varsel. Frihandelsavtalen fra 1972 er ikke sagt opp og vil da kunne anvendes og suppleres av andre, saksavgrensede samarbeidsavtaler. Et naturlig utgangspunkt for en reforhandling er at Norge ved avtaleinngåelsen, og hele tiden siden, har lagt til grunn at hjemfallsretten ligger utenfor EØS- avtalens område. Et mulig krav er derfor en tilleggsprotokoll til avtalen som utvetydig fastslår dette. Den andre strategien kan også ordnes i to handlingsmuligheter: endring av energiloven og praksis slik at de påberopte hensynene (energiforsyning og miljø) får gjennomslag, eller å utvide hjemfall til å omfatte også kommuner og fylker. En tredje handlingsmulighet er selvsagt å avvikle hele hjemfallsretten, men regjeringen har vært klar på at dette ikke er aktuelt. I en pressemelding rett etter dommen 26. juni sier olje- og energiminister Odd Roger Enoksen: «Jeg vil nå sette mine beste folk på saken. Alle steiner skal snus for å sikre det offentlige fortsatt styring og kontroll av vannkraftressursene.» Beregninger fra analyseselskapet Econ viser for øvrig at en full opphevelse av hjemfallsretten vil bety en overføring fra det offentlige til private aktører på mellom 6,8 og 8,4 milliarder kroner.⁵ EFTA-domstolen bekreftet at energiforsyning og miljø var legitime hensyn som kunne begrunne en ellers diskriminerende ordning som hjemfallsretten. Imidlertid mente domstolen at måten ordningen praktiseres på gjør at den ikke er egnet eller nødvendig for å ivareta disse hensynene. En endring av energiloven og myndighetenes praksis slik at energiforsyning og miljø bedre og tydeligere ivaretas av de offentlige aktørene er derfor én måte å håndtere dommen på. Samtidig kan også endringer av energiloven komme i konflikt med EØS-regelverket, og det er ingen eksakt vitenskap å skulle tilpasse seg domstolens proporsjonalitetsvurdering. En slik tilpasning kan derfor lett føre til nytt saksanlegg fra ESA. Den andre muligheten er å utvide hjemfallsordningen slik at den også omfatter kommuner og fylker, altså at bestemmelsene i industrikonsesjonsloven og vass- dragsreguleringsloven endres. NOU 2004: 26 Hjemfall (Vestbakke-utvalgets utredning) beskriver flere modeller for dette, som i ulik grad griper inn i kommuner og fylkers nåværende status. Konsesjonstiden, som i dag er 60 år, kan selvsagt også endres. Store midler står på spill for de lokale myndighetene. Oslo kommune alene kan tape omlag 1,5 milliarder kroner hvis det innføres hjemfall på 75 år, som Vestbakke-utvalgets flertall foreslo, ifølge beregninger fra kraftrådgiverne Pareto Securities.⁶ En modell er totalhjemfall, som betyr at all vannkraft skal ha hjemfall og at dette må settes som vilkår i konsesjoner både til private og kommuner/fylker. En annen variant er totalhjemfall med etterfølgende kompensasjon. Eiendomsretten overføres fortsatt tilbake til staten, men den som har hatt konsesjonen får kompensasjon for deler av verdioverføringen, regnet ut fra kraftverkets markedsverdi. Etter- oppgjøret kan enten være et pengevederlag eller tilbakeføring av en eierandel. En
4 tredje modell er partielt hjemfall. Da tilbakeføres en bestemt andel av vannfall og kraftanlegg tilbake til staten, for eksempel to tredjedeler, mens den resterende andelen forblir hos den som har konsesjon. Dette kan utfylles av en innløsningsrett for staten ved særlige samfunnshensyn. En fjerde variant er transaksjonsmodellen, hvor nye konsesjonsregler der også offentlige kraftverk har hjemfall først utløses ved salg eller annen overdragelse. Denne modellen betyr at hjemfallskravet ikke vil gjelde for kommuner og fylkers kraftverk med konsesjon fra før 1. januar 2004, da EØS- avtalen trådte i kraft, så lenge myndighetene beholder dem i eget eie. En siste variant er rettighetsmodellen der de eksisterende offentlige konsesjonene også får hjemfall, men kommunene og fylkene på hjemfallstidspunktet får rett til en andel av kraftanlegget eller den økonomiske verdien. Kan dommen ha tilbakevirkende kraft? Utgangspunktet både i norsk rett og i EU/EØS-retten er at lover ikke skal gis tilbakevirkende kraft, i Norge er det uttrykt gjennom grl. 97. Tilsvarende må gjelde for domsavgjørelser som endrer forståelsen av innholdet i en lov. Forbudet mot tilbakevirkning er begrunnet i svært tunge hensyn, som forutsigbarhet, vern om etablerte rettigheter og generelt hindre overgrep fra statsmakten. Likevel er dette forbudet ikke absolutt. For det første følger det av bestemmelsens formål at forbudet kun gjelder tilbakevirkning som er til skade for individet. Endringer som gir nye goder kan derfor gjelde også tidligere forhold. For det andre har det betydning hva slags interesser saken dreier seg om. I Norge er forbudet absolutt når det gjelder strafferetten, men mer skjønnsmessig når det gjelder økonomiske forhold. I EU/EØS-retten er det et skille mellom det å pålegge en byrde eller endre en etablert rettighet. Vernet mot tilbakevirkning står sterkere i forhold til det første tilfellet. Hvis hjemfallsretten fjernes fullt ut, vil regelendringen kunne få tilbakevirkende kraft fordi endringen er til gunst for de den gjelder. Endres ordningen derimot slik at også kommunale og fylkeskommunale kraftverk skal ha en eller annen form for hjemfall, er spørsmålet om tilbakevirkning mer problematisk. Ettersom EØSavtalens bestemmelser ikke er endret etter ikrafttredelsen 1. januar 1994 og Norge siden den gang har vært forpliktet av avtalens bestemmelser, er det en rimelig sikker konklusjon at dommen i alle fall gjelder konsesjoner gitt etter denne datoen. Dette redegjøres for og legges til grunn av førsteamanuensis Olav Kolstad i betenkningen «EØS-rettslig vurdering av hjemfallsinstituttet».⁷ Spørsmålet er da om de offentlige konsesjonene (kommuner og fylker) gitt før EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994 kan bestå uten hjemfall. Kolstad konkluderer bekreftende om dette: «Som lovlig etablerte «restriksjoner» vil konsesjoner gitt før 1. januar 1994 etter min oppfatning således ikke rammes av at hjemmelsreglene strider mot bestemmelser i EØS-avtalen.» Hans Petter Graver mener på sin side at dommen «ikke bare vil gjelde for nye avtaler og konsesjoner».⁸ Vurderingen av tilbakevirkning avhenger av hvor dyptgripende og omfattende den nye byrden eller endringer er. Kolstad begrunner sin vurdering med at det å sette en tidsbegrensning på en konsesjon tidligere gitt en kommune eller et fylke uten noe slikt vilkår er en dyptgripende endring. Dessuten viser han til at forventningene om å kunne råde som eier over vannfallet og de anlegg som er bygget blir kraftig innskrenket. Dette er tungtveiende hensyn, og det er grunn til å tro at Kolstads vurdering gjenspeiler gjeldende rett. Verken ESA eller EFTA-domstolen tar opp spørsmålet om tilbakevirkning direkte. ESAs grunngitte uttalelse er likevel formulert slik at mye tyder på at ESA mener at det må gjøres endringer også i konsesjonene gitt før 1. januar 1994. Regjeringsgarantiene som brast I stortingsproposisjonen som ble lagt frem i forbindelse med behandlingen av EØSavtalen i 1992, ble det utvetydig slått fast at hjemfallsretten ikke var i strid med EUs regelverk. I proposisjonens omtale av konsesjonsreglene for vannfall heter det: «Den del av konsesjonslovgivningen for vannfall som gjelder ressursforvaltning, berøres ikke av EØS-avtalen. Det sterke offentlige eierskap i vannkraftsektoren er forenlig med prinsippene i EØSavtalen. Det samme gjelder statens forkjøpsrett ved erverv av eiendomsrett til vann- fall, hjemfall til staten ved konsesjonstidens utløp og bestemmelsene om statlig forkjøpsrett og hjemfall ved aksjeoverdragelse.»⁹ Brundtland-regjeringen viste til at avtalen ikke omfatter eiendomsrett, og garanterte i proposisjonen for Stortinget at hjemfallsretten ikke sto i fare. Uten denne garantien er det svært trolig at EØS-avtalen ikke hadde blitt vedtatt. Ettersom avtalen medførte suverenitetsavståelse til ESA og EFTA-domstolen, måtte vedtaket gjøres med tre fjerdedels flertall (jfr. grl. 93). Motstanderne manglet bare syv stemmer for å hindre vedtak.
5 Førsteamanuensis Peter Ørebech ved Universitetet i Tromsø mener EFTA-domstolens avgjørelse på viktige punkt endrer premissene for Stortingets godkjennelse av EØS-avtalen i oktober 1992 og at avtalen har fått en overnasjonal karakter som gjør at inngåelsen er i strid med Grunnloven. I en gjennomgang av dommen¹⁰ peker Ørebech på at EFTA-domstolen bryter med Wienkonvensjonens prinsipper for traktattolkning når domstolen ikke legger noe vekt på norske erklæringer og praksis av hvordan EØS-avtalen må forstås når det gjelder eiendomsrett. Konvensjonens artikkel 31(3)(b) fastslår at etterfølgende praksis er relevant. «Derved har EFTA-domstolen med ett slag og i postulats form avvist at EØS-avtalen er en mellomfolkelig avtale,» skriver Ørebech. Dette mener han bringer opp spørsmålet om overnasjonalitet: «Straks EØS defineres som overnasjonal er grl. 93 uanvendelig. Stortinget har vedtatt EØS iht. 93. Derfor: Siden EØS er blitt overnasjonal må Stortinget på ny behandle EØS ved at det fremmes de nødvendige grunnlovsendringsforslag.» Noter 1) NRK 27.04.06. 2) Dagens Næringsliv 27.06.07. 3) Klassekampen 03.07.07. 4) Bergens Tidende 27.06.07. 5) VG 27.06.07. 6) Dagens Næringsliv 27.06.07. 7) «EØS-rettslig vurdering av hjemfallsinstituttet», 5. november 2004, vedlegg i NOU 2004: 26 Hjemfall. 8) Bergens Tidende 27.06.07. 9) St.prp. nr. 100 (1991-92) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), s. 200. 10) Peter Ørebech: EFTA-domstolens avgjørelse i hjemfallssaken av 26. juni 2007 en gjennomgang og kommentar, Tromsø 27. juni 2007. Mer informasjon Nei til EUs pressemelding 26.06.07: Ikke EØS for enhver pris!, http://www.neitileu.no/saker_til_forsiden/organisasjon/ikke_eoes_for_enhver_pris EFTA-domstolens avgjørelse, sak E-2/06, http://www.dinesider.no/customer/770660/archive/files/decided%20cases/2007/02%20 06_judgment%20final%2025%2006.pdf Faktaark nr. 3 2007 Hjemfall til doms, http://www.neitileu.no/kunnskapsbank/publikasjoner/faktaark/3_2007_hjemfall_til_doms NOU 2004: 26 Hjemfall, http://www.regjeringen.no/nb/dep/oed/dok/nou-er/2004/nou-2004-26/11. html?id=388608 Peter Ørebech: EFTA-domstolens avgjørelse i hjemfallssaken av 26. juni 2007 en gjennomgang og kommentar, http://www.kraftnytt.no/default.asp?page=1&article=41784