Arbeidsdepartementet Postboks 8019 0030 Oslo Deres ref Vår ref Dato 207.19/NSS 8. mars 2011 Akademikerne ber om lovarbeid som kan klargjøre adgangen til permittering Innledning Akademikerne anmoder med dette Arbeidsdepartementet å ta initiativ til et arbeid med sikte på å lovregulere adgangen til permitteringer. Slik lovgiving må klargjøre grunnlag og saksbehandlingsregler ved permittering. Bakgrunn for saken Aktuelle lovregler innenfor dette området er nedfelt i Lov om lønnsplikt under permittering. Denne regulerer virksomhetens lønnsplikt under permittering og beregning av stønad fra NAV. Den regulerer ikke direkte adgangen til å permittere. Det finnes også noen øvrige lovbestemmelser som forutsetter at arbeidsgiver i visse situasjoner har adgang til å permittere, bla i Arbeidsmiljøloven. Vilkår og saksbehandlingsregler er ikke lovfestede. Gjeldende rett bygger på ulovfestet grunnlag. Kapittel 8 i hovedavtalen mellom LO og NHO har vært ansett for å uttrykke gjeldende rett, men rekkevidden av denne avtalens bestemmelser utenfor eget virkeområde har vært usikker. Finanskrisen aktualiserte permitteringsadgangen. Permitteringsmuligheten inngikk i de virkemidlene regjeringen hadde med i sine krisetiltak. Våren 2009 ble permitteringsperioden utvidet fra 30 til 52 uker. Arbeidsgivers lønnsplikt ble samtidig redusert fra ti til fem dager. Avbruddsperioden for inntatt i arbeid igjen ble kortet ned fra seks til fire uker. Dette medfører i praksis at det er enklere for virksomhetene å benytte seg av permittering, samtidig som arbeidstakernes rettigheter og vilkår ved permittering ble svekket. I løpet av det siste halvåret har den offentlige debatten omkring lovregulering av permittering synliggjort en uenighet om behovet for slik regulering. Det er ulike oppfatninger om forholdet mellom lovgiving og tariffavtale, hva som bør være regulert hvor. En kjennelse fra Borgarting lagmannsrett 10.05 2010 samt en dom i Borgarting 13.01 2011 har aktualisert debatten. Nevnte kjennelse og dom har tydeliggjort vesentlige utfordringer ved dagens tilstand, blant annet behovet for å tydeliggjøre krav til saksbehandlingen for alle arbeidstakere. Forholdet mellom lov og avtale Arbeidsmiljøloven legger i dag til grunn en minstestandard for reguleringer i arbeidsforhold. Av formålsparagrafen fremgår blant annet at loven skal sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet. Da Arbeidslivslovutvalget gjennomgikk Arbeidsmiljøloven (NOU Hovedorganisasjon av norske akademikerforeninger Fridtjof Nansens plass 6 Telefon 95 30 90 90 www.akademikerne.no 0160 Oslo Telefax 94 76 07 47 akademikerne@akademikerne.no
2 2004:5) var spørsmålet om gjennomgang av permitteringsregler aktuelt, men utvalget måtte konkludere med at man ikke rakk å behandle dette tema. Det er vanlig at tariffavtaler utfyller og gjerne gir bedre rettigheter enn den lovregulerte minstestandard. Arbeidslivets parter har således full mulighet til å avtale bedre regler enn det som følger av loven. Permitteringer er belastende for den enkelte arbeidstaker. Organisasjonsfriheten står sterkt i norsk arbeidsliv. Informasjon om gjeldende vilkår for permittering bør være lett tilgjengelig for enhver arbeidstaker og arbeidsgiver, uavhengig av om man er organisert eller ikke, og uavhengig av tariffavtalesituasjonen på den enkelte arbeidsplass. Det har derfor en selvstendig informasjonsverdi at vilkårene for permittering er nedfelt i arbeidsmiljøloven. Det gjør kunnskap om gjeldende rettsregler lettere tilgjengelig for arbeidsgiver og arbeidstaker. Regler for god saksbehandling vil være hensiktsmessig for å sikre god behandling av slike saker, noe som igjen vil få betydning for vern og forutsigbarhet i virksomheten. Klare krav til saksbehandlingen kan i realiteten bidra til et bedre arbeidsmiljø, ved at de ansatte ser at et inngripende tiltak som permittering håndteres på en forsvarlig måte. Permittering er et så vidt inngripende forhold for den enkelte at det bør være en del av det grunnleggende vernet arbeidsmiljøloven er ment å legge til grunn. Lovregulering vil ikke frata arbeidslivets parter muligheten til å utforme regler om permittering i fremtiden. Hensikten med å ha en permitteringsadgang er å sikre at bedriftene en viss fleksibilitet til midlertidig å slippe lønnsplikt når forhold i virksomheten tilsier dette. Motstykket til at bedriftene har en slik adgang må være at arbeidstakerne sikres alternativ inntekt, trygge og forutsigbare saksbehandlingsrutiner. I dette perspektivet er samfunnet tjent med at dette lovreguleres. Anslagsvis er det minst 600 000 arbeidstakere i Norge som står uten tariffavtale som regulerer permitteringer (tallgrunnlag hentet fra FAFO). En kodifisering og tydeliggjøring av rettspraksis kan etter Akademikernes vurdering gjennomføres uten at dette svekker eller uthuler arbeidslivets parters adgang til å utfylle reglene i avtaler. Dagens rettslige situasjon Permittering er i svært liten grad basert på lovbestemte regler, med unntak av "lov om lønnsplikt under permittering". De ulovfestede reglene baserer seg i første rekke på tariffavtaler og rettspraksis. Mest kjent er Hovedavtalen mellom LO og NHO, med Hovedavtalens 8-1 som den sentrale bestemmelsen på området. I kommentarene til denne fremkommer følgende: I utgangspunktet må man kunne si at saklig grunn for permittering foreligger når arbeidsgiver for en begrenset periode ser at arbeidstakeren ikke kan beskjeftiges på en for bedriften forsvarlig måte. Hovedpoenget er at det må være snakk om arbeidsopphør av begrenset varighet (normalt seks måneder), at saklig grunn gjør det nødvendig for virksomheten midlertidig å kutte lønnskostnader. Mellom partene i arbeidslivet har det vært en uttalt intensjon at prosessen skal følge de ulovfestede reglene, og at disse igjen baseres på Hovedavtalen mellom LO og HNO. Vår erfaring fra den senere tid er at arbeidsgiver ikke føler seg bundet av disse reglene. Dette fastslås også i kjennelse fra Borgarting lagmannsrett 10.05 2010. Saken gjaldt permittering av to av totalt 26 ansatte i et reisebyrå. Virksomheten hadde ikke tariffavtale, og ingen tillitsvalgte. Kjennelsen
3 viser svakhetene ved dagens system knyttet til hvilke saksbehandlingskrav som kan og bør stilles ved bruk av permittering, utenfor Hovedavtalens virkeområde. Vi gjengir enkelte utdrag fra kjennelsen: Det er ikke tvilsomt at norsk rett åpner for permittering, også utenfor områder som er dekket av tariffavtaler, og at Hovedavtalens bestemmelser om permittering, derunder dens 8-1 om at permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften får tilsvarende anvendelse så langt de passer. I nærværende sak er de ansatte ikke organisert og har ikke tillitsvalgte. Verken hovedavtalen eller arbeidsmiljølovens bestemmelser i kapittel 8 eller 15-1 om de tillitsvalgtes rolle ved permitteringer kommer derfor til anvendelse. Om drøftelsesplikten som gjelder overfor arbeidstaker ved oppsigelse, jf arbeidsmiljøloven 15-1 likevel kan gis tilsvarende anvendelse ved permittering, er etter lagmannsrettens skjønn tvilsomt. Når bedriften ikke har tillitsvalgte, vil drøftelser med hver enkelt ansatt som det kan være aktuelt å permittere, kunne bidra til å flytte ansvaret for de beslutninger som tas over på de ansatte og å spille disse ut mot hverandre, og derved bidra til uro som kan å gjøre situasjonen vanskeligere både for dem og for bedriften. Lagmannsretten er enig. I at der før beslutning ble tatt, burde vært gitt spesifikk informasjon om at permitteringer ble vurdert. Opplysninger om dette vil blant annet kunne bidra til at informasjon av betydning for beslutningen, kommer frem til ledelsen. Noen uttrykkelig plikt til å gi slik informasjon kun imidlertid ikke utledes av lovverket. Unnlatelse kan derved heller ikke i seg selv gjøre permitteringen ulovlig, men kan få betydning for vurderingen av om saksbehandlingen totalt sett er forsvarlig. Ved vurdering av saklig grunn er typiske situasjoner ordresvikt, manglende innsalg på nye prosjekter, fulle varelagre, svak ordretilgang mv. Nødvendighetsvurderingen trenger ikke konkluderes med at det er akutt behov for å permittere. Vilkåret er relatert til at arbeidstakerne ikke kan beskjeftiges på en for bedriften forsvarlig måte. Utvelgelse av hvem som skal permitteres skal også være saklig. Gjennomgående hovedregel er utvelgelse etter ansiennitet. 8-1 i LO-NHO avtalen sier Ved permittering kan ansiennitet fravikes når det foreligger saklig grunn. Dette kriteriet bør, sammen med andre kriterier i saklighetsvurderingen, drøftes med de tillitsvalgte. Vi ser bla at utvelgelsen skjer uavhengig av om vedkommende blir berørt av den aktuelle situasjonen, som for eksempel ordresvikt på lageret. Dersom en ikke har avtalt kriterier, ser vi en mer tilfeldig utvelgelse. Ut fra rettstilstanden er det uklart hva som er midlertidig eller for en begrenset periode, typisk om det er utsikter til bedring av ordretilgang. I rettspraksis går det fram at det avgjørende er situasjonen på permitteringstidspunktet. Det skal også gjøres en fortløpende vurdering av om permitteringsbehovet fortsatt består. Det må utøves et forsvarlig skjønn. Optimistiske forventninger om at virksomheten ved permitteringstidens utløp vil ha arbeid til de permitterte er ikke nok. Det må foreligge konkrete utsikter til bedring, jf rettspraksis. Gode vurderinger knyttet til avveiningen midlertidige vs varige tiltak, er uansett påkrevd og foretas best med gode rammer rundt saksbehandlingen. I en typisk permitteringssak ser vi at hasteaspektet kommer inn. Virksomheten har behov for å handle raskt. Etter dagens rettslige situasjon, er det lett å tilpasse seg tidspresset, ved at det er få
4 saksbehandlingsregler som skal følges, og med korte tidsfrister for lønnsplikt og varsling. I denne situasjonen er arbeidstakeren den svake part. Hasteaspektet aktualiserer individuelle behov for tydelige og tilgjengelige regler om fremgangsmåte. Dagens permitteringspraksis eksempler og erfaringer Permittering brukes i praksis primært i privat sektor. I stat/kommune er det bare anledning til permittering ved konflikt/streik og force majeure. Vår erfaring med permitteringer er derfor først og fremst fra privat sektor, hvor hovedtyngden av saker er fra mindre virksomheter, og da særlig de som har færre enn 50 ansatte. Gjennomgående er dettevirksomheter uten tariffavtale, eller med tariffavtale som ikke inneholder bestemmelser om permittering. Skillet går dermed ikke ved hvorvidt man er organisert eller ikke. Ingen av de tariffavtaler som i dag regulerer permittering har bestemmelser om individuell drøfting. Heller ikke Hovedavtalen mellom NHO og LO har slike bestemmelser. Virksomheter som opplever svikt i markedet må eventuelt foreta et valg mellom permittering eller oppsigelse. Ved oppsigelse stilles strenge krav til saksbehandling og bedriften må betale lønn i oppsigelsestiden. En permittering suspenderer lønnsplikten svært raskt og er forbundet med svake saksbehandlingskrav for ikke-regulerte virksomheter. Dagens system innebærer en betydelig risiko for at permitteringsinstituttet benyttes i tilfeller hvor grunnlaget for permittering ikke er til stede. Systemet åpner også for misbruk, og i praksis finnes mange eksempler på at en permittering i realiteten er en skjult oppsigelse. NAV har i noen tilfeller overprøvd vilkårene i permitteringsgrunnlaget, og nektet å utbetale dagpenger. Arbeidstakeren blir da henvist til å søke om sosialstønad til livsopphold. Slike eksempler er kjent fra bransjer som ikke er omfattet av tariffregulering på området. Krav til saksbehandlingen ville i disse tilfellene i større grad ha sikret bruk av riktig virkemiddel. Dagens situasjon fratar arbeidstaker muligheten til å komme i en dialog med arbeidsgiver for å få tilstrekkelig opplysninger om grunnlaget og rettmessigheten av tiltaket, samt hvilke vurderinger som er foretatt vedrørende utvelgelsen. Bruken av permitteringer har forandret seg over tid. Tradisjonelt har det vært antatt at permittering er et mindre onde enn oppsigelse. Inntil for få tiår siden, ble arbeidstakerne hovedsakelig permittert for kortere periode, ofte for 14 dager. Typisk eksempel er saken fra Refsum Gummivarefabrikk fra 1949, (Dom fra Eidsivating lagmannsrett 1953) hvor det var det snakk om to dagers permittering. I dom fra 1978 vedrørende Borregaard industrier var det snakk om to ukers permittering. Utviklingen har gått i retning av en betydelig utvidelse av permitteringsperioden. Når arbeidstakerne i dag blir permittert, er det ofte på ubestemt tid. I praksis ser vi at det fort kan gå opptil maksgrensen for utbetaling av dagpenger på 52 uker. Eksempler og erfaringer fra Akademikernes medlemsforeninger Erfaring viser at akademisk arbeidskraft ikke er mindre utsatt for permittering enn andre, men er altså i liten grad omfattet av tariffregulering av permitteringsadgangen. Akademikere er gjerne høyere lønnet og har stort sett tre måneders oppsigelsestid. Det er i praksis enklere saksbehandling og billigere for arbeidsgiver å benytte seg av permittering framfor oppsigelse. I en konkret sak ble en økonomisjef valgt ut som permittert. Han var fullt beskjeftiget med arbeidsoppgaver, og var ikke direkte berørt av det aktuelle permitteringsgrunnlaget (sviktende
5 bilsalg). Virksomheten valgte av ulike grunner å permittere han. Rent faktisk opplevde han at stillingsvernet ble tatt fra han, og at permitteringen var en skjult oppsigelse. I tilknytning til dette eksempelet vil vi trekke fram at en permittert arbeidstaker som velger å si opp sin stilling, kun har 14 dagers oppsigelsesfrist, jf aml 15-3, nr 9. Vårt inntrykk er at virksomheten spekulerer i dette, ved at de utover i permitteringsperioden satser på at arbeidstakeren får nytt arbeid, og velger å si opp selv. Arbeidsgiver slipper da lønnsplikt i oppsigelsestiden, som får våre medlemmer som regel er på 3 mnd. Ett øvrig eksempel fra Akademikernes medlemsgrupper gjaldt en produksjonsbedrift som måtte stanse produksjonen midlertidig. Her ble produktutviklerne også permittert til tross for at utviklingsoppgavene ikke var berørt av situasjonen. Utvelgelsen opplevdes som tilfeldig og usaklig. Et siste eksempel på utfordringer mht bruk av permittering, var en konsulentvirksomhet som opplevde sviktende ordretilgang på enkelte forretningsområder. En av de ansatte som ble permittert, opplevde at virksomheten ikke hadde foretatt en tilstrekkelig grundig vurdering mht utvelgelsen av henne. I dialogen som ble ført etter permittering ble iverksatt, viste det seg at hennes prosjektområder ikke skulle videreføres idet virksomheten hadde måtte endre fokus av markedsmessige årsaker. Partene kom frem til at oppsigelse hadde vært det riktige virkemiddel og en erstatning ble avtalt. For både virksomheten og den berørte arbeidstaker ville det vært en fordel å få belyst situasjonen på et langt tidligere stadium, ved en grundigere saksbehandling før permitteringen. En rettsliggjøring av uenigheten kunne blitt konsekvensen dersom partene ikke hadde blitt enige om en minnelig løsning Avslutning På denne bakgrunn vil vi anmode departementet om å sette i gang et arbeid med sikte på en klargjøring i lovgivingen. Vi tar gjerne et møte i sakens anledning, og bidrar gjerne med utdypende innspill. Med vennlig hilsen Akademikerne Nina Sverdrup Svendsen utredningssjef