at det er tilstrekkelige muligheter for fiske med tilknyttet fiskerinæring i disse kystsamfunn. Tilstrekkelige muligheter for fiske betyr at samer

Refleksjoner omkring Regjeringens og Stortingets avvisning av Kystfiskeutvalgets utredning og forslag i NOU 2008:5 Carsten Smith i Sametinget 25. mai 2016 Det gjelder sjøsamenes fiskerett i havet. Da Stortinget ga Finnmarksloven, som stanset ved kysten, ba Stortinget samtidig Regjeringen om å nedsette et utvalg som skulle se videre ut over havet og det som måtte være av rettigheter der. Det ble Kystfiskeutvalget. Jeg er invitert hit for å gi noen refleksjoner omkring den politiske skjebnen som utvalgets utredning med lovforslag fikk. For utvalget ble det i ethvert fall en enkelt stor dag da vi i februar 2008 overleverte vår NOU til fiskeriminister Helga Pedersen, i hennes hjembygd Vestre Tana, der forsamlingslokalet var stappfullt av fiskere og andre tilknyttet næringen, av politikere og tjenestemenn, fra Finnmark til Oslo, der alle lyttet intenst og spent, for én vanskelig ting hadde utvalget fullt ut lykkes med, å holde resultatet helt hemmelig, jeg har aldri opplevd en mer lydhør forsamling, der tilhørerne ga positive signaler etter hvert som forslagene ble fremlagt, og der det kom en ren begeistring fra mange da jeg til slutt kunne melde at alt var enstemmig, selv i dette politisk uryddige farvann og med den brede sammensetning utvalget hadde. Denne dagen var jeg optimistisk. Den første kalddusj kom allerede neste dag med kommentaren fra Fiskarlagets leder, at hvordan kunne en som har så god utdanning, si så meget dumt. Vi befinner oss i et krysningspunkt mellom flere rettslige og politiske krefter. Emnet er samerett og samepolitikk midt i fiskerirett og fiskeripolitikk, og dessuten kommer folkeretten med internasjonale konvensjoner som griper inn i nasjonal rett og nasjonal politikk. Det gjelder vern av den sjøsamiske kulturen langs kysten og i fjordene. Dette er sakens kjerne. Den sjøsamiske kulturen krever at det fortsatt er levende samiske lokalsamfunn. Det er der denne kulturen lever videre. Dette forutsetter at det er økonomisk grunnlag for disse lokalsamfunn. Og dette forutsetter videre 1

at det er tilstrekkelige muligheter for fiske med tilknyttet fiskerinæring i disse kystsamfunn. Tilstrekkelige muligheter for fiske betyr at samer som bor der, og er yrkesfiskere, har en rett til fiske som gir grunnlag for en husholdning, enten som levevei alene eller sammen med annen næring eller arbeid. Min første refleksjon i nåtid er at jeg mener myndighetenes behandling av utredningen var uriktig. Jeg har da stilt meg spørsmålet om utredningen ikke var god nok. Den hadde omfattende beskrivelser og analyser av sjøsamenes bosetning og kultur, av fiskerinæringens økonomiske og kulturelle betydning, og av retten til fiske i havet gjennom historien. Utvalget hadde også i tillegg søkt å oppdatere skriftlig materiale gjennom personlige inntrykk. Utvalget dro rundt og holdt åpne folkemøter i hver eneste av de 17 kystkommunene, der vi inviterte fiskere og politikere, kommunal administrasjon, ulike foreninger og alle ellers som måtte være interessert. Vi lærte meget om de vanskelige forhold fiskerne arbeidet under. Men vi lærte også at det var en sterk vilje i disse miljøene til å fortsette fisket, såfremt de fikk et grunnlag til å gjøre det, og såfremt dette ikke måtte være et kvotegrunnlag som skulle kjøpes med en altfor høy pris. Nei, det var nok ikke utredningens beskrivelser og analyser av faktiske og historiske forhold som sviktet. Det regjeringen mente at utvalget ikke påviste, var et tilstrekkelig rettsgrunnlag for sine konklusjoner. Det var med andre ord jussen som sviktet, etter regjeringens oppfatning. Dette var den del av utredningen der jeg hadde hovedansvaret. Siden det er retten til fiske som var utvalgets hovedoppgave, og siden det var her arbeidet ikke fikk gjennomslag, er det her den videre drøftelsen må ta sitt utgangspunkt. Men vil gjentakelser fra min side ha interesse, spurte jeg nå arrangørene. Svaret var at nye representanter i Sametinget er kommet til. Men vesentlig er også at siden jeg forrige gang talte om sjøsamenes rett her i Sametinget, har Norges nye nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM) blitt opprettet. Den har som hovedoppgave å fremme og beskytte menneskerettighetene i tråd med Grunnloven, menneskerettsloven og den øvrige 2

lovgivning, internasjonale traktater og folkeretten for øvrig. Denne institusjonen vil høyst sannsynlig være interessert i sjøsamenes rettslige stilling, og vil muligens kunne ta et selvstendig standpunkt i forhold til tidligere vurderinger. Jeg kommer tilbake til det. Noen har advart mot omkamp. Jeg bygger på at kampen for vern av sjøsamisk kultur er uten noen sluttstrek, så lenge kulturen fremdeles er levende. Så nærmere om sjøsamenes rett til fiske. * La meg understreke forskjellen mellom to ulike former for rettigheter til fiske. For det første vil man kunne påvise geografisk avgrensede områder i havet der det er særlige fiskerettigheter bygget særregler, på alders tids bruk eller lokal sedvane for bestemte bosetninger eller for hele lokalsamfunn av ulik størrelse. Kystfiskeutvalget så det ikke som sin oppgave, å gå inn på slike stedsavgrensede rettigheter, bortsett fra en regulering for fjordene i Finnmark. Utvalget var konsentrert om den allmenne retten til fiske for samene og for andre i Finnmark. I mandatet for utvalget stod det at hovedoppgaven var på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet. Samers og andres rett til fiske i havet. Det utredet vi, og det besvarte vi. Våre formuleringer gjaldt riktignok bare Finnmark. Men det skyldtes en begrensning i mandatet. Rettsreglene vil gjelde for andre sjøsamiske områder som har samme historie. Når det gjelder samenes rett, sa utvalget: For sjøsamene medfører dette en rett til fiske i havet som gir grunnlag for bosetning. Når det gjelder andres rett, var det vesentlig om den øvrige befolkning langs kysten skal nyte godt av sjøsamenes rett til fiske. Utvalget mente at de samiske rettigheter bør fastlegges som områderettigheter, en rett for alle i et område, fordi samene bor tett sammen med den øvrige befolkning i Finnmark. Et hovedpunkt var derfor en bestemmelse i utvalgets lovforslag som lød: 3

Folk bosatt ved fjordene og langs kysten i Finnmark har på grunnlag av historisk bruk og folkerettens regler om urfolk og minoriteter rett til fiske i havet utenfor Finnmark. Når det innenfor fiskerinæringen tales om en rett til fiske, er det omfanget av fartøykvoter og tillatelser man oftest tar sikte på. Men det grunnleggende spørsmålet som var kystfiskeutvalgets spørsmål og er mitt spørsmål i dag er om det foreligger en rett til fiske uavhengig av myndighetenes fiskeriregulering. I den grad en slik rett til fiske foreligger, må reguleringene bli endret for å gi plass for disse rettigheter. Denne retten til fiske er ifølge utvalget en rett som hver enkelt fisker har overfor fiskerimyndighetene, og som ikke krever at fiskeren kjøper en kvote. Retten til fiske bygger på bruken av havet gjennom århundrer, men for samene har retten et nyere og klarere grunnlag i Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Grunnlovens sameparagraf, siden 2014 108, uttrykker et grunnprinsipp om kulturvern. Som etnisk minoritet har samene de særlige rettigheter som følger av kulturvernet i FNs menneskerettskonvensjon artikkel 27 om sivile og politiske rettigheter, gjerne kalt SP-konvensjonen, og som urfolk har sjøsamenes fjord- og kystfiske også støtte i kulturvernet i ILO-konvensjonen artikkel 15. Høyesterett har lagt til grunn at samene går inn under begge disse konvensjoner, og sammen med Grunnloven danner de et trekløver om rettsvernet for samekulturen. For sjøsamene gjelder at det er i samhandling mellom samer som bor og har sin virksomhet ved fjord og kyst at den sjøsamiske kultur kan videreføres og utvikles. Utvalgets tilrådninger har noen sluttord om behovet for at staten handler raskt og effektivt. Jeg tar et kort sitat: «Det må et krafttak til.» * Hva skjedde så med kystfiskeutvalget? Utredningen var på en lang høring. Som et intermesso tre måneder etter at høringsfristen var ute, kom det et negativt innlegg fra regjeringsadvokaten, som 4

fikk et svar fra min side som leder av utvalget. Denne juridiske fektningen lar jeg nå ligge. For langt viktigere er nå fiskeridepartementets syn i lovproposisjonen av 2012, som danner et sentralt lovforarbeid. I konsultasjoner mellom fiskeridepartementet og Sametinget, godtok de samiske representanter etter noen runder en ny lovgivning med visse fremskritt, omtalt som strakstiltak, imidlertid uten noen folkerettslig urfolksrett, men med en egen samisk redegjørelse for deres syn. Resultatet ble godkjent av Sametinget, men med et knapt flertall, der urfolksretten var et hovedspørsmål. Lovproposisjonen ble fremlagt i Stortinget og vedtatt. Så, der er vi i dag. En positiv side ved den nye lovgivning er at den gir de nye og begrensete regler virkning også for sjøsamiske områder i Troms og Nordland. Samtidig leser jeg at de nye regler har meget gunstige virkninger for fiskere i disse områdene for årets fiske. Det er imidlertid ikke min oppgave å analysere rekkevidden av 2012 lovgivningen. Jeg omtaler den vesentlige del av kystfiskeutvalgets NOU som ikke vant fram. Nærmere bestemt det folkerettslige minoritets- og urfolksgrunnlag som lovproposisjonen skjøv til side, og som kan ha vidtrekkende kulturvirkninger. Riktignok var ikke våre lovforslag i alle sine enkeltheter helt nødvendige etter folkeretten, men det avgjørende som var helt nødvendig var selve prinsippet om retten til fiske. I lovproposisjonen skjer det langt på vei en meget positiv rettslig drøftelse. Departementet sier at kystfiskeutvalget har gjort grundige utgreiingar av dei folkerettslege spørsmåla, og videre at departementet kan i all hovudsak slutte seg til omtalen av relevante rettskjelder, deira rettskjeldemessige vekt og dei relevante vurderingstema. Men departementet kom likevel til et annet sluttresultat, så denne setningen lyder videre: men er ikkje einige i alle tolkingsresultat. Jeg vil nå på denne bakgrunn sammenlikne rettsanalysen i lovproposisjonen i forhold til utredningen fra kystfiskeutvalget. Formålet er å finne hvor de to tolkninger skiller lag. Det er der man vil ha den fremtidige rettslige slagmark. 5

På spørsmål etter spørsmål finner man en enighet i rettsoppfatning mellom departementet og utvalget. Jeg nevner punktvis departementets syn på de viktigste ledd i denne rettsoppfatningen, som man gjenfinner hos utvalget: at samenes rett til kyst- og fjordfiske må bestemmes med grunnlag i allmenne folkerettslige regler om rettsvern for urfolk og minoriteter, at det er ikkje tvil om at samene blir regnet som en minoritet etter SPkonvensjonen og som et urfolk etter ILO-konvensjonen, at det materielle kulturgrunnlaget i SP-konvensjonen omfatter naturressurser, inkludert fiske i saltvann, at fjord- og kystfiske faller inn under kulturvernet, at moderne teknologi er ingen hindring så lenge det er en videreføring av den tradisjonelle form for fiske, at særtiltak som innebærer positiv forskjellsbehandling, må godtas hvis det er nødvendig for å sikre det materielle grunnlag for minoritetskulturen, at dette gir staten et resultatansvar for videreføring av samisk kultur. Vi har med disse setninger og regjeringens tilslutning trolig fått satt det endelige punktum for tvil omkring flere viktige samerettslige spørsmål. Departementet har til og med utmyntet begrepet resultatplikt når det beskriver statens ansvar! Vi må merke oss dette. Det er et storartet ordvalg! Statens ansvar etter SP-konvensjonen er definert ved resultatet et kulturresultat som jo er den sjøsamekulturen som fremdeles lever i fjord og kystområder. Man må se på utbredelsen av den og dybden i den. Man må se på bunnlinjen i det kulturelle årsregnskap, eller heller tiårsregnskap, for å se om dette statsansvar er oppfylt. Så langt er enigheten i den skjønneste orden. Når vi kommer til det rettslige veiskillet, gir departementet først en oppsummering av utvalgets argumentasjon, som er så fair og presis at jeg vil gjengi en hoveddel. Det følgende er altså kystfiskeutvalgets syn presentert med departementets ord: 6

Utvalet peiker på at det sentrale etter folkeretten er at retten til fiske skal gje grunnlag for busetjing fordi det er eit grunnlag for kulturen. Utvalet legg til grunn at... det framleis er slik at befolkninga i mange lokalsamfunn reknar seg som samisk. Utvalet meiner at det er desse lokalsamfunna som er avgjerande for at sjøsamene skal kunne dyrke kulturen sin, og at dersom desse forsvinn, vil det same skje med den sjøsamiske kulturen. Dette inneber ifølge utvalet at staten har eit ansvar for at dei samiske lokalsamfunna kan leve og at retten til fiske må ha eit omfang som gjev eit realistisk grunnlag for ei livskraftig busetjing i dei samiske kyst- og fjordsamfunna. Dette gjev ifølge utvalet ei retningslinje for kva endringar som trengst i gjeldande forvaltningssystem. Ja, sier jeg, fin gjengivelse av den avgjørende rettstenkning. Dette synet til utvalget anser jeg fremdeles for å være et gyldig syn. Men departementet uttaler at det ikke kan slutte seg til disse vurderingene. Hvorfor i all verden ikke? Nå er vi til slutt i stridssonen. Men departementets motargumenter som skal avgjøre slaget er meget knappe i form og, viktigere etter min mening, lite treffende i innhold. Jeg finner to ulike argumenter, som jeg nå vil presentere og prøve. For det første, sier departementet, skiller ikke utvalget klart nok mellom statens folkerettslige ansvar på den ene siden, og på den andre siden statens distriktspolitiske mål om å styrke det nordnorske kyst- og fjordfisket. Mitt svar vil være at utvalgets rettsutredning, på samme måte som mitt foredrag i dag, nettopp sikter mot de folkerettslige konsekvenser. Rett er rett, selv om retten peker i samme retning som god nasjonal politikk. Hvis det er samsvar i de resultater som retten peker mot, og de som den nasjonale politikken har som mål, så vil virkningen av dette sammenfall være positiv for rettstolkningen. Men jeg protesterer mot at utvalget ikke skiller mellom rettslig ansvar og politiske mål. La meg ta et enkelt utsagn i utredningen, som undertiden er sitert, der utvalget i en og samme setning nettopp stiller opp de to størrelser (s. 269): 7

Det å sikre lys i husan ved Finnmarks fjorder og langs Finnmarks kyst er således ikke bare et distriktspolitisk mål, men også langt på vei en folkerettslig plikt for myndighetene. Man ser det her klart formulert: det distriktspolitiske mål går lengre, den folkerettslige plikt kortere. Men det er ingen negativ faktor for den rettslige regel at det distriktspolitiske mål ligger i samme retning og blinker som et lys lengre fremme. For det andre, sier departementet, så vil den fremtidige bosettingen i disse områdene også bero på andre sosiale faktorer enn fiskeriene. Dette er utvilsomt riktig. Mitt svar vil være at det er vanskelig å se andre næringer enn fiske og fisketilknyttede virksomheter som kan ha en liknende sjøsamisk kulturell virkning i disse samfunnene. Størrelsen av fiskerettighetene vil være et primært element i statens innvirkning på levedyktigheten til sjøsamisk kultur. Noen argumentasjon med rettslig styrke er ikke dette fra departementet etter mitt skjønn. Men det konkluderer likevel, uten meget mer argumentasjon, at gjeldende regler for fiskeriene er i samsvar med statens ansvar. * Men hør nå her: staten har jo en «resultatplikt»! Dette har departementet klart og utvetydig sluttet seg til. For å avgjøre om de nåværende regler oppfyller de folkerettslige krav, må man vurdere utviklingen av sjøsamenes kultur og den nåværende situasjon til denne kulturen. Hvordan er så den reelle situasjon og utvikling som er avgjørende for statens ansvar? Kortversjonen ifølge utvalget er denne: Sjøsamene var den del av det samiske folket som ble hardest rammet av fornorskningspolitikken gjennom hundre år. Den rettslige situasjon forandret seg gradvis, blant andre reformer da SP-konvensjonen i 1972 ble ratifisert av Norge. Gjennom den følgende perioden har det blitt en endring i statens allmenne samepolitikk. Man kan også se fine elementer av kulturell revitalisering. Men for sjøsamene er det, sett i et totalt 8

perspektiv, en kontinuerlig nedgang i befolkning, nedgang i virksomhet knyttet til fiskeriene, og nedgang i bruk av samisk språk. Kystfiskeutvalget gir en bred fremstilling av dette. I sin beskrivelse av resultatet bruker utvalget den kjente formuleringen fem på tolv, fem minutter før midnatt, for å beskrive den utsatte situasjonen for sjøsamisk kultur. Denne situasjonen, kombinert med trenden av kontinuerlig nedgang, er det kulturelle resultatet som skulle bli målt i forhold til statens resultatplikt. Flere uttalelser i utvalgets utredning går ut på at staten må foreta sterke tiltak for å sikre grunnlaget slik at sjøsamene kan bygge deres samfunn videre med en samisk kulturell identitet. Utredningen taler om antakelig den siste sjanse som staten har til å reparere noen av de negative virkninger av tidligere diskriminerende politiske avgjørelser, og til å nå det mål å sikre den sjøsamiske kulturens fremtid. Den avsluttende uttalelse i utvalgets tilrådinger fremhever som nevnt at et krafttak er nødvendig. Dette er hva utvalget så. Hvordan er så det resultatet som departementet ser etter og måler, ifølge dets egen rettslige tolkning? I proposisjonen er det vanskelig å finne noen analyse av den kulturelle situasjon. Et vedlegg gir en statistisk fremstilling av noen utviklingstrekk i norsk fiskerinæring. Denne fremstilling viser at fiskeriene i de sjøsamiske områdene har en mer negativ utvikling sammenliknet med andre områder i den nordlige del av landet. Man skulle vente at dette forhold var et sterkt argument i retning av positive tiltak. Men de rettslige konsekvenser av faktum blir forsøkt redusert ved å si at årsakene til den negative utvikling er sammensatte. Min merknad til det vil være at SP-konvensjonen er primært opptatt av resultatet i det kulturelle regnskapet. Det gjelder jo «resultatplikten». Tatt i betraktning all enigheten mellom utvalget og departementet, er det vanskelig å forstå dette spranget til proposisjonens negative rettslige konklusjon. Departementets holdning er ikke direkte en benektelse av en folkerettslig begrunnet rett til noe fiske. Departementet taler således om grensene eller 9

rammene for folkeretten, som departementet mener blir overholdt fra statens side, men uten å angi hvor slike rammer skal bli trukket. Ord må imidlertid bli konfrontert med realiteter. Jeg spør: Hvilken verdi har en rett en sjøsames rett til å dyrke sin egen kultur hvis trenden blir tillatt å fortsette i negativ retning uten rettslig intervensjon? * Departementet snublet altså like før målstreken og trakk etter mitt syn ikke de riktige konsekvenser av sine egne premisser. Hva skal vi da gjøre? Noe av det viktige som lever etter Kystfiskeutvalget, er all den rettslige enighet som departementet erklærte gjennom lovproposisjonen. Den er god å ha om man går til domstolene. Men er det da virkelig ingen andre innenfor vårt statssystem som vil være interessert i litt god rettstenkning? På området utenfor domstolene er det grunn til å merke seg som alt sagt i mitt foredrag at vi har fått en ny institusjon i vårt land Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter som har som oppgave å bidra til å styrke gjennomføringen av menneskerettighetene, særlig ved å og jeg nevner nå noen formuleringer fra mandatet: «legge frem anbefalinger for å sikre at Norges menneskerettslige forpliktelser oppfylles» «rådgi offentlige organer og private aktører om gjennomføringen av menneskerettighetene» «veilede enkeltpersoner om nasjonale og internasjonale klageordninger». Det er i seg selv så vesentlig at vi har fått et nytt organ med oppgaver som er sterkt rettslig orientert, at jeg mener man fra samisk side bør undersøke nærmere om denne institusjon kan få den offentlige debatten om sjøsamenes rettigheter til å komme videre, og ut av det dødvanne der den i dag befinner seg. Fra samisk side kan man henvende seg til den nye institusjonen med den kraft som ligger i Sametingets posisjon i landets statsliv, og be om en vurdering av sjøsamenes rett til fiske i havet. Så er det opp til det nye organet å avgjøre om 10

det anser seg bundet av den rettslige utredning som fiskeridepartementet ga, eller om det vil ta mål av seg til å bli en uavhengig vakthund også i forhold til de ulike offentlige organer. For en ny institusjon som skal markere sin plassering innenfor menneskerettighetene, vil et rettsspørsmål av den rekkevidde som sjøsamenes rettigheter er som gjelder grunnlaget for en vesentlig del av en minoritets kultur kunne være en prøvestein for institusjonens styrke og fremtid. En annen vei vil være domstolene. De har ennå ikke blitt forelagt dette spørsmålet. Jeg har et par ganger tidligere i foredrag, også her i Sametinget ved 25 års jubileet for tinget, gitt et synspunkt angående veien om domstolene. Man kan se mot en annen sektor av samenes næringer og kultur reindriften og se hvordan reindriften gjennom flere rettsavgjørelser har fått anerkjent rettigheter bygget på gammel samisk bruk. De viktigste «Altevanndommen, Selbu-dommen, Svartskogen-dommen står som merkesteiner i utviklingen av reindriftens rettigheter. Jeg kan selvsagt ikke si noe om utfallet av en rettssak om sjøsamenes rett til fiske etter folkeretten. Annet enn at mitt rettssyn ikke faller sammen med statens grunnlag for den nye og begrensete lovgivningen om retten til fiske av 2012. Jeg mener sjøsamene burde få en bedre rettsavklaring ved domstolene. Her vil jeg forstå Sametinget om det finner det vanskelig, og kanskje uriktig, å opptre aktivt i forhold til domstolene i denne sammenheng. Den naturlige fremgangsmåten vil være at den enkelte same, eller en gruppe av samer, som mener å ha et krav mot staten, fremmer dette som søksmål ved tingretten. De to veier den politiske og den ved domstolene utelukker ikke hverandre. 11