Sensorveiledning JUS114 Juridisk metode, eksamen V-2012 I) Generelt om kursets innhold, kjernelitteratur, undervisning og læringsutbytte I studieplanen er opplyst at kurset tar for seg rettskildeprinsippene og at kursets hovedfokus er rettet mot relevans-, slutnings- og vekt-/harmoniseringsprinsippene, men slik at også andre rettskildeprinsipper vil bli omtalt. Når det gjelder læringsutbytte, er det i studieplanen angitt at studentene, etter at kurset er gjennomført, skal kunne redegjøre for sentrale relevans-, slutnings- og vekt-/harmoniseringsprinsipper prinsippene for lovtolking, prinsippene for anvendelse av ulovfestet rett og prinsippene for regeldanning på «lovtomt» område. Kursets oppgitte kjernelitteratur behandler nevnte rettskildeprinsipper og rettsanvendelsesprosesser relativt inngående. I forelesningene har hovedfokus vært rettet mot relevans-, slutnings- og vekt- /harmoniseringsprinsipper. Forelesningene har dessuten blitt bygget opp omkring primært rettsgrunnlag og rettsregel som viktige elementer for innlæring og forståelse av juridisk metode. Forelesningsdisposisjonen består av tre hoveddeler, foruten introduksjon: (1) Rettskilder. (2) Fra rettsspørsmål til primært rettsgrunnlag. (3) Fra primært rettsgrunnlag til rettsregel. I (1) gjennomgås autorisering og legitimering av argumentkilder (rettskilder). Temaet for (2) er identifisering av primært rettsgrunnlag, mens (3) vedrører fortolkning av primært rettsgrunnlag. Disse to elementene identifisering og fortolkning av primært rettsgrunnlag har blitt fremstilt som rettsanvendelsesprosessens to hovedsteg. Oppgave 1 spør etter en redegjørelse for forholdet mellom primært rettsgrunnlag og rettsregel, et tema som knytter an til både (2) og (3) ovenfor. Oppgave 2 omhandler identifisering av primært rettsgrunnlag, jf. (2) Fra rettsspørsmål til primært rettsgrunnlag. Begge oppgavene vedrører emner som er sentrale i kurset. II) Nærmere om oppgavene Oppgave 1 Et viktig element i besvarelsen av denne oppgaven er å trekke et presist skille mellom primært rettsgrunnlag og rettsregel. Det kan forventes at studentene gir relativt presise definisjoner av disse to begrepene: Primært rettsgrunnlag er lovbestemmelse eller ulovfestet rett som inneholder de vilkårene som må være oppfylt for at ønsket rettsvirkning skal inntre. (Strengt tatt kan grunnlovs- og forskriftsbestemmelse nevnes i tillegg til lovbestemmelse og ulovfestet rett.) Med rettsregel forstås sluttproduktet av en fortolkningsprosess som består i rettslig argumentasjon, dvs. argumentasjon med forankring i rettskilder. Gjennom fortolkningsprosessen fastlegges det primære rettsgrunnlagets meningsinnhold. Primært rettsgrunnlag er altså startpunktet for en fortolkningsprosess som munner ut i fastlegging av en rettsregel. Noen studenter vil kanskje påpeke at rettslig krav er betinget av grunnlag i rettsregel, og at rettslig krav derfor ikke kan tenkes uten primært rettsgrunnlag. Identifisering av primært rettsgrunnlag er derfor et sentralt steg i rettsanvendelsesprosessen. Det kan forventes at studentene understreker at det ikke kan settes likhetstegn mellom primært rettsgrunnlag og rettsregel. Dette bør illustreres, og i så måte er redegjørelse for lovtolkningsresultater godt egnet. En god besvarelse vil typisk inneholde presise og forstandige redegjørelser for tolkningsresultater, herunder presiserende, utvidende og innskrenkende tolkning av lovtekst. Side 1 av 5
Mange studenter gir mer generelle redegjørelser for relevans-, slutnings- og vektprinsipper. Noen behandler til og med prinsipper og retningslinjer for å løse regelkonflikt (lex-prinsipper). I seg selv behøver ikke dette å trekke i negativ retning. Jeg har imidlertid til gode å se besvarelser som får noe særlig av verdi ut av slike redegjørelser. Det er med andre ord vanskelig å gi pluss for slike redegjørelser, og det er svakt om redegjørelsene skjer på bekostning av nærmere utdyping av tolkningsresultater. Oppgave 2 Innledningsvis i en besvarelse av denne oppgaven kan det være nyttig å utdype oppgavens tema. Studenter som lykkes i så måte i den forstand at de får vist relevant kunnskap og forståelse, skal gis et pluss. Ett poeng i denne sammenheng er at oppgaven avgrenser mot lov som primært rettsgrunnlag. Dette er en viktig avgrensning, idet lov som primært rettsgrunnlag har forrang i den forstand at rettsanvenderen neppe kan velge å gjøre bruk av ulovfestet rett i tilfeller der det foreligger relevant lovbestemmelse. Den gode besvarelsen nevner muligens at taus lovgivning etter omstendighetene må forstås som negativt standpunkt til fremsatt krav, noe som i tilfelle betyr at lovgiver gjennom taushet har tatt standpunkt til fortrengsel for anvendelse av ulovfestet rett. Se til eksempel Rt. 2000 s. 1089 og rettens uttalelser obiter dictum vedrørende muligheten for å supplere ekteskapsloven med en ulovfestet regel om vederlagskrav for stell og pleie. I forlengelsen av synspunktet om lovens forrang kan for så vidt også nevnes avtale som primært rettsgrunnlag og skillet mellom fravikelig og ufravikelig lovgivning. Utelatelse av det siste skal imidlertid ikke telle negativt ved bedømmelsen, men forstandig omtale av avtale som primært rettsgrunnlag skal telle positivt. Når det gjelder positiv avgrensning av oppgavens tema, kan det nevnes at identifisering av ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag i stor grad er et spørsmål om dokumentasjon av eksistensen av ulovfestet rett. Dette kan igjen formuleres som et spørsmål om autorisering og legitimering av andre primære rettsgrunnlag enn lovbestemmelser. Dette perspektivet er egnet til å få frem behovet for rettskildeforankring. Spørsmålet om hvilke metoder som kan anvendes for identifisering av ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag, er i bunn og grunn et spørsmål om hvilken rettskildeforankring som er påkrevd for at man skal kunne legge til grunn at nærmere angitt ulovfestet rett eksisterer. Innledningsvis i en besvarelse kan det også være nyttig å gi noen perspektiver. Dette kan gjøres ved å trekke inn legalitetsprinsippet som hjemmelskrav. Et helt sentralt poeng er naturlig nok at ulovfestet rett ikke kan fungere som primært rettsgrunnlag på legalitetsprinsippets område. Veldig dyktige studenter vil kanskje problematisere dette i lys av Huleboerdommen/Sårstelldommen i Rt. 2010 s. 612. Den gode besvarelsen vil kanskje trekke inn utvidende fortolkning av lovtekst på legalitetsprinsippets område; dette skaper etter omstendighetene en flytende grense mot ulovfestet rett. Når det gjelder besvarelsens hoveddel, er det viktig å ha i mente at oppgaven i bunn og grunn dreier seg om dokumentasjon av eksistensen av ulovfestet rett. Det er viktig at studentene i denne sammenheng viser klart rettskildeperspektiv, dvs. at eksistensen blir fastlagt med forankring i rettskilder. I forelesningsserien har jeg operert med følgende liste: 1. Ulovfestet rett som er autorisert av lovgiver 2. Ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett 3. Analogisk anvendelse av lovregel (enkeltanalogi) 4. Induksjon fra flere lovsteder (induksjonsanalogi) 5. Analogi strekker ikke til: regeldanning uten forankring i analogi Ad. 1) Det er ikke vanlig at lovgiver autoriserer ulovfestet rett. Et sjeldent eksempel finner man i forarbeidene til gjeldsbrevloven (1939), der lovgiver mer eller mindre eksplisitt autoriserer analogisk Side 2 av 5
anvendelse av lovens regler om enkle gjeldsbrev på muntlige fordringer. Se også Sirkusteltdommen i Rt. 1957 s. 778. Ad. 2) Den klart vanligste metoden for identifisering av ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag er å forankre eksistensen i høyesterettsavgjørelser. Her er det rom for mange eksempler, f.eks. Rt. 1984 s. 497 og Rt. 2000 s. 1089 om vederlagskrav ved opphør av samboerforhold, og Rt. 1996 s. 415 om avtalebinding ved enighet om vesentlige punkter. Ad. 3) Dersom rettsanvenderen ikke finner primært rettsgrunnlag i ulovfestet rett som er autorisert av Høyesterett (eller lovgiver), kan han etter omstendighetene måtte ta stilling til analogisk anvendelse av lovregel (enkeltanalogi). Oppgaven ber studentene legge særlig vekt på nettopp denne metoden. En første test er evnen til å skissere problemstillingen: Spørsmål om analogisk anvendelse av lovregel kan oppstå der aktuelt faktum (F2) er så forskjellig fra faktum F1 som faller innenfor lovregelen, eventuelt etter utvidende fortolkning, at det ikke lar seg gjøre å henføre F2 under lovregelen. F2 reiser altså et rettsspørsmål som ikke er lovregulert; analogisk anvendelse av lovregel betegner bruk av ulovfestet rett med klar og temmelig direkte forankring i positiv rett. For i det hele tatt å drøfte analogisk anvendelse av lovregel, må rettsanvenderen finne frem til en lovregel som prinsipielt sett er egnet for analogisk anvendelse i det aktuelle tilfellet. Det vil si at han må finne frem til en lovregel som per analogi kan gi hjemmel for ønsket rettsvirkning. Her kan man f.eks. tenke seg pakkereiseloven 6-4 tredje ledd om kompensasjon for ikke-økonomisk skade, og spørsmålet om analogisk anvendelse av denne regelen på avtaler som ikke vedrører pakkereiser men bare hotellopphold. På den annen side kan det vises til dommen i Rt. 2011 s. 556, som gir et eksempel på et tilfelle der Høyesterett ikke fant slik lovregel; vassdragsloven 3 var prinsipielt sett ikke egnet for analogisk anvendelse. Forutsatt at det eksisterer en lovregel som prinsipielt sett er egnet for analogisk anvendelse, oppstår spørsmålet om hva som skal til for å gjøre analogisk bruk av denne regelen for å ta stilling til rettsspørsmålet som F2 gir opphav til. Hvilken metode skal rettsanvenderen gjøre bruk av for å ta stilling til spørsmål om analogisk anvendelse av lovregel? Rettsanvenderens kompetanse til å gjøre analogisk bruk av lovregel er begrunnet særlig i hensynet til at like tilfeller skal behandles likt og hensynet til sammenheng i rettssystemet. Fra dette kan utledes at spørsmålet om analogi må avgjøres på basis av likhetsvurderinger. Tradisjonelt blir det her vist til likheter i faktum og likheter i hensyn (faktum- og formålslikhet). Dessuten er det vanlig å fremheve at analogisk anvendelse av lovregel er betinget av at analogien utgjør en god regel. Under forelesningen har dommen i Rt. 1982 s. 1256 blitt fremhevet som eksempel. Andre eksempler finnes. Under forelesningen har jeg også påpekt at likhets- og godhetsvurderingene gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. Det kan kanskje hevdes at det i realiteten er tale om retningslinjer for en skjønnsmessig vurdering av om rettstanken som ligger til grunn for lovregelen bør gis større rekkevidde mer konkret, om det rettsprinsippet som lovregelen er uttrykk for, kan og bør anvendes på det typetilfellet som foreligger til avgjørelse. Ad. 4) Analogisk anvendelse av lovregel betegner anvendelse av lovregelen med «hud og hår» på ulovfestet område. Ulovfestet rett som er etablert på basis av induksjonsanalogi er ikke i samme grad diktert innholdsmessig av positiv rett. Induksjonsanalogi er en metode som går ut på å trekke slutninger fra det sektorielle til det generelle, og det generelle trenger ikke å være fullt ut likt med det sektorielle. Til grunn for induksjonsanalogi ligger en betraktning om at (de sektorielle) lovstedene er enkeltstående uttrykk for et mer alminnelig rettsprinsipp. Induksjonsanalogi er ganske vanlig på kontraktsrettens område, f.eks. slik at kontraktslovgivningens regler om heving ved vesentlig kontraktsbrudd anses som enkeltstående uttrykk for et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp. Side 3 av 5
Kontraktsretten tilbyr for øvrig et eksempel som kan bidra til å illustrere betydningen av valg mellom enkelt- og induksjonsanalogi: Det er antatt at kontraktslovgivningens regler om prisavslag er enkeltstående uttrykk for et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp om at det kan kreves prisavslag ved mangelfull levering. Kontraktslovgivningens regler om utmåling av prisavslag varierer noe; det opereres med ulike modeller. Hvis rettsanvenderen velger enkeltanalogi er han i det aktuelle tilfellet bundet av den aktuelle lovregelens modell for utmåling. Hvis han derimot velger induksjonsanalogi har han større rom for gjennom argumentasjon å finne frem til det utmålingsprinsippet som passer best i det aktuelle typetilfellet. Under forelesningen har også Rt. 1990 s. 607 og Rt. 1952 s. 1217 (To mistenkelige personer) blitt benyttet for å illustrere metoden som ligger til grunn for induksjonsanalogi. Ad. 5) Dersom verken 1), 2), 3) eller 4) resulterer i identifisering av ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag, vil det som regel ikke eksistere noe primært rettsgrunnlag, og rettsanvenderen kan konkludere med at det ikke foreligger hjemmel for fremsatt krav. I særskilte tilfeller kan imidlertid rettsanvenderen reise spørsmål om det er rettskildemessig grunnlag for å etablere ulovfestet rett uten noen klar forankring i analogibetraktninger, dvs. uten noen umiddelbar forankring i positiv rett. Dette spørsmålet kan være aktuelt der rettsanvenderen ut fra en foreløpig analyse av reelle hensyn er av den oppfatning at det foreligger et ganske sterkt behov for påstått regel. Regeldanning blir skilt ut som egen metode fordi enkelt- og induksjonsanalogi i stor grad er diktert av ratio legis og likhetsbetraktninger, mens regeldanningsprosessen på grunn av mangel på umiddelbar forankring i positiv rett i større grad er basert på skjønnsmessige vurderinger og avveininger av rettferdighetsbetraktninger, rimelighetsvurderinger og andre reelle hensyn. Dommen i Rt. 1984 s. 497 har blitt nevnt under forelesningen som eksempel på dette. Dommene nevnt ovenfor under 4) kan nok også bidra til å illustrere regeldanning. Et viktig poeng her under 5) er at det er viktig å trekke grensen mot lovgivers kompetanse. Det kan ikke forventes særlig utfyllende fremstillinger på dette punktet, men jeg nevner at det under forelesningen har blitt vist til Rt. 1980 s. 309 og Rt. 1962 s. 1223. III) Nærmere om vurderingen Det kan forventes at de fleste studentene, ved besvarelsen av oppgave 1, makter å si noe tilnærmet presist om hva som menes med «primært rettsgrunnlag» og «rettsregel». Besvarelser som ikke inneholder slike begrepsavklaringer vil lett havne i nedre sjikt (D og E) ved bedømmelsen av oppgave 1. Besvarelser som i tillegg til presise begrepsavklaringer gir forstandige resonnementer omkring forholdet mellom primært rettsgrunnlag og rettsregel, vil lett bevege seg mot øvre sjikt (B og A). Dette gjelder nok særlig dersom det blir gitt gode beskrivelser av tolkningsresultater, med tilhørende analyse av hva som typisk utgjør rettskildemessig forankring for tolkning på tvers av lovtekst. Det kan forventes at de fleste studentene, ved besvarelse av oppgave 2, makter å gi en oversikt over ulike metoder for identifisering av ulovfestet rett. At en slik oversikt ikke inneholder alle ovennevnte metoder, behøver ikke å bety at besvarelsen nærmer seg nedre sjikt. Ved bedømmelsen er det viktig at sensorene avdekker graden av forståelse og kunnskap i det som faktisk skrives i besvarelsen. Mangelfull oversikt kombinert med svak forståelse vil jevnt over tale sterkt i retning av nedre sjikt. En besvarelse som gir en forstandig beskrivelse av hva som kan utgjøre tilstrekkelig rettskildeforankring i relasjon til ulovfestet rett, kan godt havne i øvre sjikt selv om den ikke inneholder en «uttømmende» oversikt over ulike metoder. Siden oppgaveteksten ber om et særlig fokus på analogisk anvendelse av lovregel, er det naturlig at det blir sett spesielt hen til denne delen av besvarelsene ved bedømmelsen. En god og grundig behandling av analogisk anvendelse av lovregel vil jevnt over være en nødvendig Side 4 av 5
forutsetning for å bli belønnet med toppkarakter. En relativt svak behandling av slik analogi vil normalt trekke i retning av nedre sjikt, men hvis besvarelsen for øvrig er sterk er det ingenting i veien for å gi C, kanskje til og med B dersom denne øvrige delen av besvarelsen er veldig god. Besvarelser som gjennomgående er svak med hensyn til begrepsavklaringer og som for øvrig utviser svak forståelse, står i fare for å stryke. Besvarelser som i det store og hele viser at kandidaten har et greit tak på sentrale begreper, og som for øvrig viser noe kunnskap og forståelse, vil sannsynligvis havne i det midtre sjikt. Øver sjikt er forbeholdt besvarelser som gjennomgående utviser relativt stødig begrepsbruk og god forståelse. *** Bergen, 9. mars 2012 Erik Monsen Kursansvarlig Side 5 av 5