Gjennomføring av byggog anleggsprosjekter Gjennomføring av bygg- og anleggsprosjekter Dag 1: - Offentlige anskaffelser - Rådgiverkontrakter 8. januar 2015 Advokat Jørgen Aardalsbakke Advokatfirmaet Grette DAG 1 8.1.2014: Offentlige anskaffelser Rådgiverkontrakter Kursholder: Jørgen Aardalsbakke DAG 2 9.1.2014: Entreprisekontrakter Kursholdere: Marius Svendsvoll Langnes og Ulf Heitmann Foto: JAA 2 Kort om Advokatfirmaet Grette Dekker alle områder for næringslivet og offentlig forvaltning Ca. 100 ansatte, 70 advokater, 25 partnere Stort miljø innen bl.a. Bygg og anlegg Energi og olje-, gassog leverandørindustri Arbeidsliv IPR meg Advokat og partner i Grette Tidligere: Fagansvar for entrepriserett og offentlige anskaffelser i Vegdirektoratet Oppnevnt av regjeringen til utvalg innen offentlige anskaffelser Kursholder for Tekna, Nito, Standard Online, Statens vegvesen, Jernbaneverket DEL I: OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 3 4 Tolking av tilbud Prosjekteksempel: Flerbrukshall i sør Omfang av totalentreprise Prosjekteksempel: Nytt bygg nr. 3 Konkurransegrunnlag: «Byggets innvendige dører skal være massive dører, med overflate av plastlaminat fra Formica eller tilsvarende, med kantlist av pvc som forsegler plastlaminatet.» Tilbud: «Dørene i innervegger er beregnet som laminatdører med ferdigbehandlet karmer, foringer og listverk.» 3 1 2 5 6 1
Laveste pris KOFA 2005/280 Ombygging av skole i Bø kommune i Vesterålen Fem entrepriser, herunder entreprise E4, elektro og tele Kontrakt: NS 3430 Tilbud: Leverandør A: kr 3.207.300 Leverandør B: kr 3.275.327 Laveste pris KOFA 2005/280 Etter kontrollregning for fast pristillegg for lønns- og prisstigning var prisforskjellen mellom de to tilbudene kr 11.406 i Leverandør A sin favør. ellers likeverdige Leverandør B ble valgt, med følgende begrunnelse: 1. Nærhet til anlegget, Myre - Rise ca 55 km, Harstad - Rise ca 120 km + ferge. Gir lavere kostnad for ekstraarbeid (i garantitid). 2. Generelt er enhetspriser og timepriser lavest (se kontrollregning), dette gir lavere kostnad for endrings- /tilleggsarbeider (bla del av korridor i B, kjeller) 3. Pga. liten prisforskjell til laveste anbyder vil momentene nevnt under 1 og 2 totalt gi lavest sum for anbud. 7 8 Vanskelig konkurransegrunnlag KOFA 2009/234 Vanskelig konkurransegrunnlag KOFA 2009/234 Statsbygg Vest Åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av diverse rør- og elektro/automatikkarbeider for tilpasning av energianlegget ved HSH (Høgskolen Stord/Haugesund) for å kunne motta termisk energi fra Haugesund Sjukehus. Arbeidene var inndelt i to delkontrakter: K 301 rørarbeidene Konkurransegrunnlagets kapittel 3 K 401 elektro/automatikkarbeider Konkurransegrunnlagets kapittel 4 9 10 I de gevinstmuligheter entreprenørene ser ved å vinne en kontrakt, og de innsparinger byggherren øyner ved lave anbud, ligger det fristelser til ureglementær opptreden. Det er i en slik konkurransesituasjon viktig at det stilles strenge krav til fair play. 11 12 2
De regler innbyderen har satt i anbudsinnbydelsen med tilhørende standard, forskrifter og spesifikasjoner, er det grunnlag konkurransen om anbudet forutsettes å bygge på. Deltakerne har hvis de satser tid og utgifter på å utarbeide anbud rett til å kunne stole på at byggherren legger det kunngjorte regelsett til grunn i sin saksbehandling og avgjørelse. Høyesterett i Rt. 1997 s. 574 (Firesafedommen), på s. 577 1. REGELVERKET OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 13 14 Det offentlige kjøper for enorme summer Staten, fylkeskommunene og kommunene anskaffer varer og tjenester for 270 milliarder kroner hvert år! Hvert år kunngjøres ca. 11 900 anbudskonkurranser Anskaffelsesregelverket Direktiver fra EU implementert gjennom EØS-avtalen Lov om offentlige anskaffelser Forskrift om offentlige anskaffelser Forsyningsforskriften Internt regelverk; spesielle konkurransebestemmelser 15 16 Formål med loven Grunnleggende krav og prinsipper Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Konkurranse Forutberegnelighet Likebehandling Gjennomsiktighet Etterprøvbarhet 17 18 3
2. PLANLEGGING AV ANSKAFFELSEN 19 20 Aktører i prosjektet Anbudsprosessen Byggherre Arkitekt Prosjektledelse Rådg. ing. SELVE KONKURRANSEN Entreprenør 1 Entreprenør 2 KUNNGJØRING GRUNNLAGET FOR KONKURRANSEN KONKURRANSE- GRUNNLAG KVALIFIKASJONS- VURDERING (VURDERING AV FIRMA) RETTING AVKLARING AVVISNING (EVT. FORH.) TILDELING (VALG AV TILBUD) AVSLUTNING AV KONKURRANSEN MEDDELELSE KLAGE UNDERTEGNING AV KONTRAKT Rådg. ing. Underentreprenør 21 22 Anbudsprosessen Kontrakten som koblingspunkt Anbud er en kontraheringsform Anbud er et prosjekt i seg selv Anbudsprosessen skal ikke overstyre eller overskygge kontraktsfasen Knagger i planleggingen Hva skal kjøpes? Hvilke kontraktsbestemmelser skal gjelde? Hvordan skal prosessen gjennomføres Hvem har ansvaret for hva? BYGGHERRE ENTREPRENØR 23 24 4
Anskaffelsesstrategi Behov Kontrahering Kontrakt Definisjon av behov Livssyklus Organisasjon Målekriterier for verifikasjon Regelverk Krav leverandør Krav til Kriterier ved tildeling Organisasjon Verifikasjon Funksjonsfordeling Beskrivelse av kontraktsgjenstanden Oppfølging Verifikasjon LOVEN GJELDER ALLTID Hvilken del av regelverket kommer til anvendelse? Del III Del II Del I 3-2: Oppdragsgiver skal føre protokoll for anskaffelser som overstiger 100 000 V/T: 1,55 (komm.) 1,0 (staten) 3,1 (forsyn.) BA: 39 mill. 500 000 Alle beløp eksl. mva. 25 26 Under eller over terskelverdien? 2-3 (1) Oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale for de kontrakter som utgjør anskaffelsen (2) Beregningen skal være holdbar på kunngjøringstidspunktet, evt. på det tidspunktet oppdragsgiver etter en forsvarlig vurdering av markedet begynner å innhente tilbud. (3) Valg av metode for beregning av anskaffelsens anslåtte verdi skal ikke foretas i den hensikt å unngå at bestemmelser i denne forskrift får anvendelse på kontrakten. (4) En planlagt anskaffelse av en bestemt ytelse kan ikke deles opp i den hensikt å unngå at bestemmelser i denne forskrift kommer til anvendelse. (5) Opsjoner og eventuelle forlengelser av kontrakten. Under eller over terskelverdien? 2-3, forts. (7) Når en tjeneste eller et bygge- og anleggsarbeid er inndelt i flere delarbeider som det skal inngås særskilte kontrakter for samtidig, skal den anslåtte verdien av hvert delarbeid tas med i beregningen. Grunnarbeider Byggherre Bygg Elektro VVS 27 28 Beregning av anskaffelsens verdi KOFA 2010/200 (25) Lindås kommune Rammeavtaler vedrørende tjenester fra arkitekter og rådgivende ingeniører i forbindelse med utredningsoppgaver og mindre prosjekter: Arkitekt, Bygningsteknikk, VVS-teknikk, Elektroteknikk og Brannteknikk KOFA: Det følger av konkurransegrunnlagets punkt 5.2, siste og nest siste avsnitt, at innklagede har anslått anskaffelsens verdi til maksimalt 1 million kroner per år. Ettersom rammeavtalene skal ha en varighet på to år med to års opsjon, skal anskaffelsens samlede verdi da regnes til fire millioner kroner, jf. forskriften 2-3 første og femte ledd. Klagenemnda bemerker at det ikke er tvilsomt at de i konkurransegrunnlaget punkt 5.2 omtalte fagområder skal sees som en anskaffelse, jf. forskriften 2-3 åttende ledd. Under eller over terskelverdien? Praktisk bestemmelse i foa. 2-2 (3) Når den samlede anslåtte verdien av delkontrakter som omtalt i 2-3 syvende og åttende ledd overstiger verdiene i denne paragrafs første ledd, kommer forskriftens del III til anvendelse på alle delkontraktene. Bygge- og anleggskontrakter som har en anslått verdi på under 8 millioner kroner eksl. mva. og tjenestekontrakter og varekontrakter som har en anslått verdi på under 650 000 kroner eksl. mva., kan likevel inngås etter forskriften del II, dersom den samlede verdi av disse delkontraktene ikke overstiger 20 prosent av samtlige delkontrakters sammenlagte verdi. 29 30 5
Konkurransegrunnlaget Prosedyre for gjennomføring av konkurransen Åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog Angivelse av anskaffelsen Teknisk beskrivelse krav til leveransen Enkeltoppdrag eller rammeavtale (én eller flere leverandører?) Krav til tilbud dokumentasjon, oppbygning, beskrivelse Kvalifikasjonskrav krav til leverandørens egnethet Tildelingsgrunnlag valg av tilbud på grunnlag av enten laveste pris, eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet Tidsfrister Produktnavn i kravspesifikasjonen KOFA 2010/26 5.9.2011 Namsos kommune Utskifting av lysarmaturer med PCB-armaturer, i bygg og lysløype NS 3420-beskrivelse: 11.442 BELYSNINGSUTSTYR 11.442.2 [ ] U33 Lysarmaturer for lysstoffrør Som type Glamox C10-S1 225 214 SL eller tilsvarende. Pos 5. Tilbudt type: stk. 24 31 32 Produktnavn i kravspesifikasjonen KOFA 2010/26 5.9.2011 KOFA: (29) På bakgrunn av de opplysninger som foreligger i herværende sak, kan klagenemnda ikke se at innklagede har godtgjort at det for å beskrive kontraktens gjenstand var nødvendig å angi bestemte produktnavn for lysarmaturer i de ulike kapitlene for innendørs og utendørs belysning. Etter klagenemndas oppfatning vil lysarmaturene for de ulike bygningene og anleggene (dvs. for innendørs og utendørs belysning) kunne beskrives ved å angi "kvalitet, formspråk, farge, optikk, virkningsgrad, oppheng, materiale, aldringsegenskaper, forkopling, lyskilder, energiforbruk, etc." på etterspurte produkter, uten å angi navn på bestemte lysarmaturer. En annen mulighet er å henvise til standarder. Produktnavn i kravspesifikasjonen KOFA 2003/25 Kongsberg kommune Nytt elektroteknisk anlegg til en fløy av Gamlegrendåsen skole I komponentlisten var det oppgitt at produsenten Fagerhult skulle benyttes for alle armaturene Bravida hadde laveste tilbudspris tilbudt armaturer fra Thorn For å gjøre alle tilbudene sammenlignbare, la kommunens konsulent til kr 94 227 til Bravidas tilbudspris: For å få en mest mulig rettferdig vurdering/nullstilling har vi brukt det gamle og allment aksepterte prinsipp med å benytte gjennomsnittet av pristilbudene på de øvrige anbyderes post 442. Dette er således ikke noe påslag, men en nullstilling! KOFA: «Innklagede har ikke godtgjort overfor klagenemnda at belysningsutstyret ikke kunne beskrives uten henvisning til et bestemt fabrikat.» 33 34 Forventet omfang KOFA 2010/120 21.2.2011 Sånn skal det være! Oslo kommune parallelle rammeavtaler for taktekkings- og blikkenslagerarbeider Varighet 2 år opsjon 1+1 år Anslått verdi: 22-27 mill. kroner Foretaket har 1,3 mill. m2 bygningsmasse fordelt på 175 skoler, total ca. 750 bygg Ikke noe estimat over mengder KOFA: Klagenemnda finner etter dette at konkurransegrunnlaget har gitt leverandørene tilstrekkelige opplysninger til å utforme tilbud. Slik saken står for klagenemnda hadde ingen tilbydere fått informasjon som andre tilbydere ikke hadde fått. 35 36 6
Prosedyrer Risiko for innhold i dokumentene Åpen anbudskonkurranse Kunngjøring Kvalifikasjons -vurdering Evaluering av tilbud Klageperiode Rt. 2007 s. 1489 (Byggholt) Rt. 2003 s. 1531 (Feilprisingsdommen) Begrenset anbudskonkurranse Kunngjøring Kvalifikasjons -vurdering Utsendelse av grunnlag -kalkulasjon Evaluering av tilbud Klageperiode Konkurranse med forhandling Kunngjøring Kvalifikasjons -vurdering Konkurransepreget dialog Utsendelse av grunnlag -kalkulasjon Klageperiode Forhandling Evaluering av tilbud Byggherren har risikoen for konkurransedokumentene Entreprenøren har risikoen for tilbudets innhold 37 38 Konkurransegrunnlaget Konkurransegrunnlaget er grunnlaget for konkurransen.grunnlaget for kontrakten Uklarheter i konkurransegrunnlaget Tolkes mot oppdragsgiveren Byggholtdommen (2007), Stedjebergtunneldomen (2012) 3. KUNNGJØRING 39 40 Kunngjøringen Foa. 18-1 (1): Oppdragsgiver skal utarbeide en kunngjøring i samsvar med skjemaer fastsatt av FAD. www.doffin.no Noen opplysninger MÅ med i kunngjøringen Krav til leverandørenes kvalifikasjoner skal i hovedtrekk angis i kunngjøringen, foa. 8-5 (1) Reserverte kontrakter, foa. 3-12 Skriftlig bekreftelse på forespørsel om deltakelse, foa. 7-2 (2) Begrensning av antall som får delta, foa. 8-6 (2) Åpning for alternative tilbud, foa. 11-4 41 42 7
Kalkulasjonsperioden Anbudskonferanse/-befaring Påvisning av lokaliteter eller arbeidssted Gjennomgang av konkurransegrunnlaget Besvarelse av spørsmål Referat Spørsmål fra leverandører Spørsmålet nøytraliseres Skriftlig svar til alle alle skal få samme informasjon Bruk Doffin 4. LEVERING AV TILBUD 43 44 Anbudsprosessen Krav til levering av tilbud KUNNGJØRING GRUNNLAGET FOR KONKURRANSEN KONKURRANSE- GRUNNLAG KVALIFIKASJONS- VURDERING (VURDERING AV FIRMA) SELVE KONKURRANSEN RETTING TILDELING (EVT. AVKLARING FORH.) (VALG AV TILBUD) AVVISNING AVSLUTNING AV KONKURRANSEN MEDDELELSE KLAGE UNDERTEGNING AV KONTRAKT Tilbud skal leveres i lukket og merket forsendelse (foa. 11-2/ 20-2) innen utløpet av tilbudsfristen (foa. 11-7/ 20-7) Ellers: AVVISNING (foa. 11-11/ 20-13 (1) bokstavene a. og b.) 45 46 5. KVALIFIKASJONSVURDERINGEN 47 48 8
Anbudsprosessen Kvalifikasjonskrav Foa. 8-4 / 17-4 Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene Tekniske kvalifikasjoner Finansiell og økonomisk stilling KUNNGJØRING GRUNNLAGET FOR KONKURRANSEN KONKURRANSE- GRUNNLAG KVALIFIKASJONS- VURDERING (VURDERING AV FIRMA) SELVE KONKURRANSEN RETTING TILDELING (EVT. AVKLARING FORH.) (VALG AV TILBUD) AVVISNING AVSLUTNING AV KONKURRANSEN MEDDELELSE KLAGE UNDERTEGNING AV KONTRAKT Skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjonskrav Erfaring Erfaring fra tilsvarende Oversikt over utførte prosjekter oppdrag, attester Kompetanse hos nøkkelpersonell Svært god kompetanse på området CV Økonomi Solid økonomi Regnskap, rating 49 50 Kvalifikasjonskrav Prosjekteksempel: Bergen kommune, Sandslihallen, byggetrinn II Totalentreprise: Bygningsmessige arbeider, byggtekniske arbeider, VVStekniske arbeider, elektrotekniske arbeider Kvalifikasjonskrav: Skatteattest for skatt og skatteattest for mva. Oppfyllelse av HMS HMS-egenerklæring Leverandørens virksomhet firmaattest Kompetanse Gyldig bevis på Sentral godkjenning for ansvarsrett innen relevant fagområde og funksjon, eller Dokumentasjon på at oppfyller krav til lokal ansvarsrett for tiltaket innen relevant tiltaksklasse og funksjon. Erfaring fra lignende oppdrag. Med lignende menes størrelse og kompleksitet. Det skal vedlegges dokumentasjon som viser de viktigste leveranser, inkludert deres omfang, verdi, tidspunkt og oppdragsgiver. Dokumentasjon: Referanseliste med angivelse av tiltakshaver, prosjekt, areal, prosjektkostnad og referansepersoner som kan kontaktes. Kvalifikasjonsvurderingen Det sentrale spørsmål: Er leverandøren egnet til å gjennomføre kontraktsarbeidet? Egnethetsvurderingen Skjønnsmessig vurdering på bakgrunn av de krav og kriterier som er oppstilt Hvis absolutte krav til kvalifikasjoner, vil selv små avvik føre til avvisning Oppdragsgivers skjønn Supplering av dokumentasjon Kravene må være oppfylt på tidspunktet for tilbudsfristen 51 52 Manglende dokumentasjon Støtte seg på andre foretaks kapasitet Oppdragsgiver kan be om ettersending eller supplering av visse typer dokumentasjon men leverandørene kan ikke forvente en slik mulighet! Ettersending foa. 12-3 / 21-3 Skatteattester og HMS-egenerklæring Annen offentlig tilgjengelig dokumentasjon Kort tilleggsfrist eks. tre dager Supplering foa. 12-4 / 21-4 Fremlagte attester og dokumenter vedrørende leverandørenes kvalifikasjoner kan suppleres eller utdypes Kan ikke bruke denne hjemmelen til å innhente dokumentasjon som ikke er innlevert Foa. 17-9 (2): En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. 53 54 9
Støtte seg på andre foretaks kapasitet KOFA 2014/81 22.10.2014 Tidspunkt for når man må være kvalifisert KOFA 2009/67 Statens vegvesen Region vest Risa AS KOFA: (56) Det er ikke bestridt at valgte leverandør ville utføre deler av oppdraget ved underleverandører, og at valgte leverandør ikke hadde dokumentert rådighet over disse. Men dersom valgte leverandør selv oppfylte kravet om erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad, må tilbyderen anses som kvalifisert på dette grunnlag. Det er i så fall ikke påkrevd med forpliktelseserklæring fra underleverandører, selv om leverandøren planlegger å benytte seg av underleverandører for deler av kontrakten, jf. sak 2012/248 premiss (38) og 2011/330 premiss (74). Elektrotekniske arbeider ved utbygging av Sortland ungdomsskole Kvalifikasjonskrav for entreprisen K410 Elektrotekniske arbeider, under punkt 50.1 om tele- og automatiseringsinstallasjoner Krav til autorisasjon iht. gjeldende forskrifter for Post- og Teletilsynet. Leverandøren leverte ikke slik dokumentasjon Kommunen etterspurte dokumentasjon på godkjenning for gr. S. og TIA Leverandøren opplyste at søknad om autorisasjon til Post- og teletilsynet var sendt, men at denne ikke var ferdig behandlet Leverandøren ble avvist Klage til KOFA ble avvist av sekretariatet 55 56 Tidspunkt for når man må være kvalifisert Agder lagmannsrett, kjennelse 13.10.2014 (LA-2014-128145) Statens vegvesen rammeavtale for bruvedlikehold Kvalifikasjonskrav: «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering, jfr. NS 3420 kap. L8. Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet.» Tilbyder vedla egenerklæring fra nøkkelperson: «RPKU - NN. Undertegnede NN har gjennomført alle nødvendige kurs og har all relevant erfaring og utdanning (dokumentasjon vedlagt). Selve kompetansebeviset er imidlertid ikke mottatt enda. Det kan ettersendes på forespørsel.» Tidspunkt for når man må være kvalifisert Agder lagmannsrett, kjennelse 13.10.2014 (LA-2014-128145) Lagmannsretten: «Etter lagmannsrettens oppfatning talte forholdsmessighetsprinsippet i dette tilfelle med styrke for at oppdragsgiver benyttet adgangen til å etterspørre tilleggsdokumentasjon. Det framstår for lagmannsretten som overraskende og som urimelig formalisme at [Entreprenøren] i denne situasjonen ikke fikk en kort frist å ettersende kopi av beviset som var utstedt 6. februar 2014, eventuelt sende en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på at [NN] hadde fått utstedt et slikt RPKU-bevis ved tilbudsfristens utløp. En slik ettersendelse av et dokument tilbyder ikke kan påvirke innholdet av, kan i et tilfelle som dette vanskelig ses på som brudd på forhandlingsforbudet eller hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.» 57 58 Tidspunkt for når man må være kvalifisert Høyesterett, kjennelse 23.12.2014 (HR-2014-2508-U) Egnet eller ikke egnet? Høyesterett: «Staten har gjort gjeldende at oppdragsgiver ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt, må bygge på de faktiske opplysninger som er mottatt fra leverandørene ved tilbudsfristens utløp. Dette er riktig for så vidt som det ikke til tilbyders gunst kan bygges på etterfølgende opplysninger. Det er imidlertid klart at oppdragsgiver kan bygge på etterfølgende opplysninger som viser at tilbyder, på tross av å ha oppfylt dokumentasjonskravet, rent faktisk ikke oppfyller kvalifikasjonskravet.» KOFA-sak 2013/119 At klagers tilbudte hovedsjåfør var uføretrygdet er av innklagede ansett som en vesentlig opplysning vedrørende klagers gjennomføringsevne og kapasitet. Kvalifikasjonskrav oppstilles for å sikre at leverandørene er "egnet til å kunne oppfylle kontrakts-forpliktelsene", jf. forskriften 17-4 (2). En oppdragsgiver bør derfor ikke være avskåret fra å revurdere om dette er tilfellet, når det kommer inn relevante opplysninger om en leverandørs gjennomføringsevne etter den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen. Kvalifikasjonskrav Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene medfører avvisning, foa. 11-10 / 20-12, (1) bokstav a. 59 60 10
Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 Gran og Lunner kommune Etablering og drift av bofellesskap for enslige mindreårige flyktninger Krav til økonomi: Det kreves et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveranse av denne art og omfang. Om ytelsen: Kontraktene forutsetter anskaffelse/leie/tilgang til to store, møblerte boliger og i hvert fall to biler, samt lønnsutgifter, forsikring, utgifter til mat og alt annet som står i forbindelse med å drive to store husholdninger. KOFA generelt: «Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve rettslig. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller om skjønnet for øvrig er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav.» 61 62 Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 Krav til økonomi KOFA 2012/107 20.8.2012 KOFA konkret: Ingen tilsagn om lån bare henvisning til at banken var positiv Når innklagede hadde valgt å oppstille et kvalifikasjonskrav til at: "Det kreves et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveranse av denne art og omfang", må dette forstås som at det kreves et minstemål av dokumentert god økonomi for å kunne bli ansett kvalifisert. Nemnda kan ut fra de opplysningene Otrera ga i sitt tilbud, ikke se at det kan anses forsvarlig at innklagede la til grunn at dette var oppfylt for valgte leverandør. Renovest IKS Åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av diverse tjenester knyttet til renovasjon av helårsboliger, fritidsboliger og enkelte næringsvirksomheter Konkurransegrunnlaget: "Anbydar skal tilfredsstille følgjande kvalifikasjonskrav: [..] Dokumentere at prosjektleiar og fagansvarlig har relevant erfaring frå tilsvarende oppdrag". 63 64 Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag KOFA 2012/107 20.8.2012 Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag KOFA 2012/107 20.8.2012 KOFA generelt: (23) Klagenemnda har tidligere oppfattet et krav om erfaring fra "tilsvarende oppdrag" slik at leverandørene måtte dokumentere erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang som det oppdraget konkurransen gjaldt, jf. sak 2009/157 premiss (32) og sak 2008/54 premiss (25). Samme rettsoppfatning må legges til grunn i foreliggende sak. KOFA konkret: (28) Å betjene mottaksanlegg er en tjeneste som må anses for å være av en annen art enn transportvirksomhet. Klagenemnda er derfor kommet til at det må anses vilkårlig at innklagede la til grunn at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til "relevant erfaring frå tilsvarende oppdrag". Innklagede kunne dermed ikke legge til grunn at leverandøren var kvalifisert til å delta i konkurransen. Innklagede har brutt forskriften 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Valgte leverandør skulle vært avvist. 65 66 11
Erfaring fra tilsvarende arbeider KOFA 2014/81 22.10.2014 Statens vegvesen Region vest Konkurranse om utvidelse av riksveg Kvalifikasjonskrav: Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag Entreprenør dokumenterte erfaring med betongarbeider, som utgjorde om lag 15 % av anskaffelsen KOFA: Det er ikke sagt noe i konkurransegrunnlaget om hvilke deler av anskaffelsen som ble vurdert som viktigst eller mest omfattende/krevende. ( ) Også asfaltarbeidene og arbeidene knyttet til sprenging må anses som sentrale elementer i anskaffelsen, og innklagede måtte dermed vurdere også disse arbeidene under kvalifikasjonskravet om erfaring. 6. TILBUD MED FEIL, UKLARHETER ELLER AVVIK 67 68 Anbudsprosessen Konkurransegrunnlag og tilbud Konkurransegrunnlaget oppstiller krav til tilbudene Oppdragsgiver må ta stilling til hva tilbudene inneholder KUNNGJØRING GRUNNLAGET FOR KONKURRANSEN KONKURRANSE- GRUNNLAG KVALIFIKASJONS- VURDERING (VURDERING AV FIRMA) SELVE KONKURRANSEN RETTING TILDELING (EVT. AVKLARING FORH.) (VALG AV TILBUD) AVVISNING AVSLUTNING AV KONKURRANSEN MEDDELELSE KLAGE UNDERTEGNING AV KONTRAKT Korresponderer tilbudet med konkurransegrunnlaget? Hvorfor? For å kunne håndtere tilbudene på korrekt måte i forhold til regelverket 69 70 Forhandlingsforbudet Først tolking så behandling av irregulariteter så tildeling 12-1 / 21-1, (1) Ikke irregularitet Irregularitet Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet. Usikkerhet tolking Feil retting Uklarhet eller ufullstendighet avklaring Avvik eller forbehold prising Avvisning Tildelingsfasen Styrk Mathiassen og Jørgen Aardalsbakke, 2007 71 72 12
Tolking av tilbud KOFA 2007/53 8 til 16 -saken Tolking av tilbud Hålogaland lagmannsrett, dom og kjennelse 20.2.2004 (LH-2003-14045) Statsbygg Åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av nytt sentralutstyr for intercom og lytteanlegg til Ullersmo fengsel I et av tilbudene stod det følgende: Forbehold: [ ] Vårt tilbud forutsetter at arbeider kan foregå mellom 08.00 og 16.00 på hverdager. Oppdragsgiver: Deres tilbud må dessverre avvises, ettersom det må antas å innholde et forbehold mot konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår. Vi sikter her til Deres forutsetning om at arbeidene kan foregå mellom 08.00 og 16.00 på hverdager. Post 560: Oppg. 1: 17 stk á kr = Oppg. 2: 23 stk á kr = Oppg 3: 2 stk á kr = Oppg. 4: 2 stk á kr = 73 74 Tolking av tilbud Hålogaland lagmannsrett, dom og kjennelse 20.2.2004 (LH-2003-14045) Tolking av tilbud KOFA 2004/189 + Sintef Post 560: Oppg. 1: 17 stk á kr = Oppg. 2: 23 stk á kr = Oppg 3: 2 stk á kr 1500,- = 1500,- Oppg. 4: 2 stk á kr = Oppg. 1: = Oppg. X: = Oppg. Y: = Oppg. 12: = Totalt: 75 76 Tolking av tilbud KOFA 2004/189 + Sintef Timeantall: Oppg. 1: = Oppg. X: 40 + Sintef = 63.000,- Oppg. Y: = Oppg. 12: = Totalt: 239.700,- Tilbud med feil 12-1 / 21-1, (3) Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes. Andre åpenbare feil vurderes etter regelen i 11-11 / 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet). Vilkår: Åpenbare feil Utvilsomt hvordan feilen skal rettes Andre åpenbare feil vurderes etter avvisningsbestemmelsen Avvises når feil ( ) kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene 77 78 13
Oppgave: Hva skal rettes? Tilbud med uklarheter, ufullstendigheter Avklaring av uklarheter 12-1 / 21-1, (2) Prosess 65: 2 stk á kr 3,- : kr 5,- Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a) oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b) når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller c) dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt. 79 80 Timepris-saken Anbudskonkurranse om rådgivningstjenester Det kommer inn tre tilbud, med timepris som følger: A: 708 B: 750 C: 800 A blir tildelt oppdraget. B klager: Timeprisen må være feil 1) Hva bør oppdragsgiver gjøre? Timepris-saken Kommunen: "Det vil verta tatt kontakt med vinnaren av konkurransen for å få avklart om det frå deira side er gjort ein feil i høve til oppgitte priser (eks eller inkl mva) Om firmaet har oppgitt noko anna enn det det er bede om vil firmaet verta ekskludert frå konkurransen. 2) Er dette lurt? Kommunen: "Eg har vore i kontakt med tilbyder med det beste tilbodet og fått bekrefta at det hadde vore gjort ein eil. (slik de hadde mistanke om) Tilbyder vil likevel stå inne for tilbodet som er gitt. 3) Hva kan oppdragsgiver gjøre nå? 81 82 83 Tilbud med avvik eller forbehold Det er tillatt å levere tilbud med avvik eller forbehold, foa. 11-3 / 20-3 Avvik knytter seg til selve leveransen Forbehold knytter seg til kontraktsbestemmelser og merkantile vilkår Behandling av tilbud med avvik eller forbehold Prising av forbehold Avvisning? Vesentlige forhold skal avvises 11-11 / 20-13, (1) d, e Usikkerhet skal avvises dersom tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene 11-11 / 20-13, (1) f 84 Vesentlige avvik eller forbehold Momenter: Hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen KOFA 2008/58 (46), 2009/12, 2009/33 Typiske forhold som utgjør vesentlige forbehold og avvik Grunnleggende elementer i konkurransegrunnlaget Forrykke risikoen i kontraktsforholdet FADs veileder s. 164, LA-2011-100800 Betydning for prissetting, vil lett bli regnet som vesentlige forbehold, selv om ikke et hvert forbehold om pris vil være det, LA-2011-100800, KOFA 2008/105 Minstekrav eller obligatoriske krav 14
Vesentlig forbehold EU-domstolen, sak C-243/89 (Storebælt) Det skal i den henseende først bemærkes, at det følger af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, at samtlige tilbud skal være i overensstemmelse med bestemmelserne i udbudsbetingelserne for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning af de bud, der afgives af de enkelte tilbudsgivere. (premiss 37) Endvidere bemærkes, at ESG's tilbud på et alternativt projekt vedrørende bygning af en betonbro ikke var i overensstemmelse med 3, stk. 3, i fællesbetingelserne, idet det ikke opfyldte visse af de deri opstillede krav. Den tilbudte pris var således ikke baseret på, at ESG som tilbudsgiver skulle udarbejde et detailprojekt og bære det fulde ansvar for dette projekt, både med hensyn til udarbejdelsen og udførelsen heraf, samt bære risikoen for mængdeforandringer i forhold til de således projekterede mængder. (premiss 41) 7. VALG AV TILBUD: TILDELINGSVURDERINGEN 85 86 Anbudsprosessen Tildelingsgrunnlag Foa. 13-2 / 22-2 Tildeling skal skje enten til KUNNGJØRING GRUNNLAGET FOR KONKURRANSEN KONKURRANSE- GRUNNLAG KVALIFIKASJONS- VURDERING (VURDERING AV FIRMA) SELVE KONKURRANSEN RETTING TILDELING (EVT. AVKLARING FORH.) (VALG AV TILBUD) AVVISNING AVSLUTNING AV KONKURRANSEN MEDDELELSE KLAGE UNDERTEGNING AV KONTRAKT Tilbudet med den laveste prisen eller Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet 87 88 Laveste pris Konkurransegrunnlaget Beskrivelsen er helt avgjørende Minstekrav Absolutte krav Klare funksjonskrav Tilbudsevalueringen Bare pris kan og skal vektlegges Husk pris på evt. forbehold Laveste pris: Vektlegging av kvalitetsforskjeller KOFA 2009/109 Buskerud fylkeskommune Anskaffelse av storkjøkkenutstyr og montasje/innkjøring Kr 7 000 i differanse tilbudssummen om lag 2,5 mill. kroner KOFA: Laveste pris er laveste pris eventuelle avvik fra kravspesifikasjonen kan være relevant for spørsmålet om et tilbud skal avvises 89 90 15
Økonomisk mest fordelaktig Økonomisk mest fordelaktig Krav til tildelingskriterier Tilknytning til kontraktsgjenstanden Kan bare benytte kriterier som har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud Beentjes-dommen EU-domstolen sak C-31/87 Lianakis-dommen EU-domstolen sak C-532/06 Klarhet Kriteriene skal angis slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere fortolker dem på samme måte SIAC Construction-dommen EU-domstolen sak C-19/00 Komm.-Nederland EU-domstolen sak C-368/10 KOFA har etter Lianakis-dommen oppstilt et ytterligere krav: det må fremgå klart av tilbudsdokumentene at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner Sakene 2008/120 (41), 2008/92 (97), 2009/87 (26), 2009/88 (26) og 2009/70 (37) Lesetips: Borgarting lagmannsrett, 1.7.2011 (LB-2010-068992 Bentzen Transport) KOFA 2008/120 91 92 Ulovlig tildelingskriterium KOFA 2009/109 Kåfjord kommune Byggeledelse ifm havneutbygging Faglig kompetanse til byggeledelse Ikke angitt hva som var vurderingstema, ikke angitt dokumentasjonskrav KOFA: Sammenfallende eller gjentakelse av kvalifikasjonskriteriet Faglig kapasitet og kompetanse KOFA 2010/69 Molde kommune opparbeiding av tomt for jazz- og teaterhus Referanser Dokumentasjonskrav: "Foretakets viktigste leveranser de tre siste årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker". KOFA: Sammenfallende eller gjentakelse av kvalifikasjonskriteriet Anleggsledelse Ulovlig tildelingskriterium Borgarting lagmannsrett, 1.7.2011 (LB-2010-068992) Bentzen Transport Oslo kommune konkurranse om avfallsinnsamling Gjennomføringsevne underkriterium: tilbudt personells kompetanse Lagmannsretten: Lagmannsretten mener at personalets kompetanse omfatter mer enn den rent praktiske og tekniske utførelsen av renovasjonen. Personellet vil i sitt virke komme i direkte kontakt med et stort antall kunder over store områder av Oslo, og deres opptreden og serviceholdning i denne sammenheng vil være et viktig element ved oppdragsutførelsen. Lagmannsretten mener derfor at det for oppdragsgiveren - kommunen - må være adgang til å vektlegge eventuelle kvalitetsforskjeller ved tilbyderne i denne sammenheng, og at denne vurderingen går ut over det som er oppstilt som krav i kvalifikasjonsrunden. 93 94 Vekting av tildelingskriterier Leverandørenes besvarelse av kvalitetskriterier Del II (under EØS-terskelverdi) 13-2 Der oppdragsgiver på forhånd har bestemt seg for prioriteringen eller vektingen av kriteriene skal dette angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Del III (over EØS-terskelverdi) 22-2 Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag. Besvarelse av kvalitetskriterier som kompetanse, løsninger, samordning med sideentrepriser mv. Gjennomføringsevne Valg av løsning Beskrivelse av gjennomføringsopplegg Besvare alt som er etterspurt i konkurransegrunnlaget Fremheve fordeler ved eget selskap, egne løsninger 95 96 16
Tildelingsvurderingen Tildelingsvurderingen Må vurdere alle tildelingskriterier Kan ikke vurdere andre forhold Må rangere hvert tilbud på hvert enkelt tildelingskriterium Kan ikke vurdere kriteriene som minstekrav Forutberegnelighet og likebehandlingsprinsippet står sentralt Oppdragsgivers skjønn Saklig og forsvarlig Fagmessig Kan bare i en begrenset grad overprøves av KOFA og domstolene Vurdering av pris og kvalitative forhold Inkommensurable størrelser To alternativer for omgjøring Pris til kvalitetspoeng Kvalitetspoeng til pris KOFA: Oppdragsgivers poengfastsetting skal sikre at relevante forskjeller mellom kvalifiserte tilbud gjenspeiles i de poeng tilbudene gis under de ulike tildelingskriteriene KOFA 2003/201, 2005/201 (42), 2006/90 (34), 2007/30 (39), 2009/249, 2009/279, 2011/201 m.fl. 97 98 Oppdragsgivers skjønn KOFA 2004/275 (51) Avinor Kjøp av flyplassbelysning Tildelingskriterier: Poengmatrise, nøkkelpersonell: Over 26 års erfaring: 5 poeng 21-25 års erfaring 4 poeng 16-20 års erfaring 3 poeng 11-15 års erfaring 2 poeng 1-10 års erfaring 1 poeng 1. Pris: 40 % 2. Avvik og forbehold: 20 % 3. Kompetanse og gjennomføringsevne: 40 % KOFA: I dette tilfellet har forskjeller i antall års erfaring fått relativ store utslag poengmessig også for leverandører med mange års relevant erfaring uten at det er godtgjort at dette har betydning for verdien av det enkelte tilbud. Forskjeller i antall års erfaring er etter klagenemndas vurdering tillagt uforholdsmessig stor vekt. Denne måten å evaluere kompetanse på, er etter klagenemndas oppfatning usaklig. Oppdragsgivers skjønn KOFA 2009/249 (premissene 22-23) Selbu kommune entreprisekontrakt om barnehage pris Valgte leverandør: 20 poeng Klager 16,7 poeng prisforskjell var 4,9 % 4,9 % av full score utgjør 0,98 19,02 poeng KOFA: Etter klagenemndas vurdering fremstår den høye uttellingen som uventet. 99 100 Beregning av prispoeng KOFA 2010/32 Evalueringsmodeller Lineær metode: Statens vegvesen Region nord Anskaffelse av planleggings- og prosjekteringstjenester for private vannforsyningsanlegg Gjennomsnittlig og vektet timepris for de to beste tilbudene: hhv. 776 og 762,38 KOFA: (16) I foreliggende sak var det omkring to prosent som skilte timeprisen til klager og valgte leverandør. Denne forskjellen resulterte i at valgte leverandør fikk ti poeng av ti mulige, mens klager fikk ni. Dette innebærer at en prisforskjell på ca. to prosent utgjorde en poengforskjell på ti prosent. Etter klagenemndas vurdering fremstår det som uventet og lite forutberegnelig at en så liten prisforskjell gir en såpass stor poengforskjell. 5 3 1 Forholdsmessig metode: 1,0 1,2 1,4 1,6 2,0 2,4 101 102 17
Eksempel: Tildeling av konsulentoppdrag Foto: JAA Fire tilbud: 1,2 1,5 1,8 2,1 mill. kroner Karakterskala: 0-4 Beste tilbud for hvert kriterium får beste poeng Tilbud 1 Tilbud 2 Tilbud 3 Tilbud 4 Tilbudssum 1 200 000 1 500 000 1 800 000 2 100 000 Poeng %-result Poeng %-result Poeng %-result Poeng %-result Pris (30 %) 4 1,2 3,2 1,0 2,7 0,8 2,3 0,7 Kompetanse 3 1,5 2 1 3 1,5 4 2 (50 %) Løsningsforslag (20 %) 3 0,6 3 0,6 4 0,8 3,5 0,7 Totalt: 103 3,3 2,6 3,1 3,4 104 8. MEDDELELSE AV VALGET. KONTRAKTSINNGÅELSE. Meddelelse om kontraktstildeling Klagemuligheter Foa. 13-3 / 22-3 Oppdragsgiver skal meddele sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller rammeavtale til alle berørte leverandører før kontrakten eller rammeavtalen inngås. Begrunnelse - foa. 11-14 / 20-16, (1) Navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen Gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier Matrise med poeng er ikke tilstrekkelig, KOFA 2009/215 (39), 2011/201 (143) Opplyse om karensperiode Over terskelverdi: 10 dager ved elektronisk middel og telefaks 15 dager ved brev Klage til oppdragsgiver Anmodning om å korrigere saksbehandlingen (ikke forvaltningsrettslig klage) Oppdragsgiver kan vurdere egen saksbehandling på nytt Annullering (og omgjøring) av tildelingsbeslutningen, foa. 13-3 / 22-3, (2) Midlertidig forføyning, loa. 9 KOFA, loa. 12 Domstolene Tilsidesettelse av beslutning inntil kontrakt er inngått, loa. 8 Erstatningssøksmål, loa. 11 105 106 107 Inngåelse av kontrakt Kontrakt kan inngås når karensperioden er utløpt Kontrakt inngått når den er undertegnet av begge parter Annullering og vi er i gang igjen Avgjørelsen kan annulleres dersom den er i strid med regelverket Kvalifikasjonsvurderingen KOFA 2013/119 10.11.2014 Tildelingsvurderingen Hvis oppdragsgiver ikke omgjør beslutningen Ikke noe problem; kontrakt kan inngås når opprinnelig klagefrist utløper Hvis oppdragsgiver omgjør beslutningen Ny begrunnelse og ny klagefrist Alle kan klage på den nye tildelingsbeslutningen Vedståelsesfrist Oppstartsdato 108 18
Endring av kontrakt eller ny anskaffelse? Anskaffelsen Det er som beskrevet i konkurransegrunnlaget Byggherrens endringskompetanse Opsjoner? 9. UTVIDELSE ELLER ENDRING AV KONTRAKT Husk unntakshjemmelen om tilleggskjøp! Når alle alternativer er brukt opp: Ny anskaffelse 109 110 Endring av kontrakt EU-domstolen i sak C-454/06 (Presse-text) (35) En ændring i en offentlig aftale i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget. Eksempler fra KOFAs praksis Sund kommune (2009/232) utvidelse av entreprisekontrakt, gebyr kr 500 000 Drammen kommune (2009/208) utvidelse av kontrakt om vegvedlikehold, gebyr 900 000 Romerike Avfallsforedling IKS (2011/209) forlengelse av kontrakt, gebyr 600 000 Ny sanksjon i kraft 1. juli 2012: Uten virkning Endring av kontrakt KOFA 2012/127 18.12.2013 Lenvik kommune Totalentreprise om barnehage Opplysning om lukking av bekk og legging av Ø600-kulvert Legging av Ø1000-kulvert i ny trase, også utenfor byggeområdet for barnehagen Vesentlig endring? 111 112 Endring av kontrakt KOFA 2012/127 18.12.2013 (29) Innklagede hevder imidlertid at kulvertarbeidet ble uført som lovlig tilleggsarbeid i tråd med endringsbestemmelsene i gjeldende entreprisekontrakt med valgte leverandør. NS 8407 punkt 31.1 åpner for at endringer og tillegg kan rekvireres som opsjon under en inngått entreprise. Slike endringsarbeider må imidlertid stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av vesentlig annen art. Endringen kan heller ikke gå ut over 15 % netto tillegg av kontraktssummen. Det er på det rene at verdien av kulvertarbeidet på kroner 1 500 199 eksklusiv merverdiavgift, er innenfor denne grensen. Endring av kontrakt KOFA 2012/127 18.12.2013 (35) På den annen side var det allerede i konkurransegrunnlaget synliggjort at tilbyderne måtte ta høyde for arbeid med å få bekken i rør. Innklagede har fremholdt at det etter oppstart av byggearbeidene ble konstatert mye overflatevann gjennom barnehagens tomt, og at det ble besluttet å utvide eksisterende kulvert for å sikre det fremtidige barnehagebygget mot flom. Byggingen av den nye kulverten synes således å være en nødvendig konsekvens av tomteforholdene på stedet. Det er dermed en naturlig sammenheng mellom byggingen av den nye Ø1000-kulverten og barnehageoppføringen. Kulvertarbeidetmå videre sies å nødvendiggjøre arbeidet med fortau og kumsystem ned til kulvertens utgang, slik at også disse mindre arbeidene er i funksjonsmessig sammenheng med den opprinnelige avtalen. 113 114 19
Kvalifikasjonsvurdering Vurdering av fremlagt dokumentasjon Avvisning Tolking av tilbud Tolking Retting, avklaring, behandling av avvik og forbehold Tildelingsvurdering Evaluering Rangering Meddelelse og klagebehandling Begrunnelse Klagefrist DEL II: RÅDGIVERKONTRAKTER Kontraktsinngåelse Undertegning av begge parter 115 116 Prosjekteringsfeil Hålogaland lagmannsrett, dom 20.2.2014 (LH-2013-110129) Det må forventes at de prosjekterte løsningene ikke fører til skade. Hvis skaden som oppsto skyldes de prosjekterte løsningene, vil arkitektkontoret være uten ansvar bare hvis de likevel ikke har utvist uaktsomhet. Som profesjonell prosjekterende blir arkitektkontoret bedømt etter en streng aktsomhetsnorm. Erstatningsansvar Rt. 2004 s. 1887 (Molosaken) Etablering av ny industritomt på Gismerøya utenfor Mandal Rådgiverfirma utarbeidet tegninger og masseberegninger ikke kontrakt på grunnlag av NS Storm store vannskader på fabrikk Erstatningskrav: 34 mill. kroner Tingretten: 8 mill. kroner begge parter anket Lagmannsretten: 31,3 mill. kroner Høyesterett: Kjæremålsutvalget avviste anken om erstatningsgrunnlag og kommunens medvirkning 23 mill. kroner 117 118 Omfang og vederlagsrisiko Rådgivers håndtering av entreprisekontrakt Hålogaland lagmannsrett, dom 20.11.2013 (LH-2012-197493) 3 1 2 Prosjektering og oppfølging av bygging av vannrenseanlegg Bygging av vannrenseanlegg 5,1 km vannledning Rådgiver reklamerte ikke over mangler ved byggearbeider 119 120 20
Rådgivers håndtering av entreprisekontrakt Hålogaland lagmannsrett, dom 20.11.2013 (LH-2012-197493) Rådgivers håndtering av entreprisekontrakt Hålogaland lagmannsrett, dom 20.11.2013 (LH-2012-197493) Som tingretten finner lagmannsretten det godtgjort at Berg kommune overtok [entreprenørens] kontraktsarbeider 25. august 2010, og at [rådgiveren] deretter godkjente entreprenørens sluttfakturaer uten reservasjoner. Lagmannsretten er videre enig med tingretten som under henvisning til NS 8405 punkt 36.6 la til grunn at kommunen, ved å overta kontraktsarbeidet uten å melde fra om manglende dokumentasjon, tapte sin rett til å gjøre mangelen gjeldende,ogatdet var [rådgiverens] ansvar. Det står for lagmannsretten som klart at [rådgiveren], som er en svært erfaren rådgivende ingeniør, må ha vært vel kjent med virkningen av at kontraktsarbeidet var overtatt uten at det var reklamert etter NS 8405 35.6, likeledes virkningen av at det ikke var fremsatt innsigelser til sluttnotaene etter NS 8405 punkt 33.2 tredje ledd, jf. annet ledd. Han må følgelig ha forstått at byggherren var avhengig av frivillig medvirkning fra [entreprenørens] side dersom kravet om ytterligere dokumentasjon skulle føre frem. Han må dessuten ha forstått at det var særdeles usannsynlig at kostnadene ved videre arbeid med saken ville bli dekket av entreprenøren slik det ble lagt til grunn i møtereferat 29. september 2011 punkt 6. 121 122 1 PARTER Prosjektledelse BYGGHERRE ARK Prosjekteringsledelse (forprosj.) RIB RIB RIV FORPROSJEKT TE BYGG TE TEKNISK 2 3 PRL RIB BL TUE BETONG RIE RIVA PRL RIVE PL TE BL TUE ELEKTRO TUE VENT TUE RØR 123 124 PARTER OPPDRAGSGIVER NS 8401 PROSJEKTERINGSOPPDRAG ETTER FAST PRIS ALTERNATIV A RÅDGIVER RÅDGIVER X ENTREPRENØR Rådgiverkontraktene NS 8402 RÅDGIVNINGSOPPDRAG ETTER REGNING ALTERNATIV B RÅDGIVER ALTERNATIV C RÅDGIVER NS 8403 BYGGELEDELSE 125 21
avtaledokument godkjente referater og materiale fra forhandlinger den prosjekterendes anbud/tilbud oppdragsgivers anbuds-/tilbudsgrunnlag 1. KONTRAKTSDOKUMENTER OG KONTRAKTENS OMFANG NS 8401 Ingen opplisting av kontraktsdokumenter i NS 8402 kun motstridsbestemmelse, jf. pkt. 3 127 128 Oppdragets omfang NS 8401 og 8402 NS 8401 pkt. 4.2.1 Oppdraget omfatter alltid det som er angitt i kontrakten ytelser som i bransjen sedvanlig knytter seg til typen oppdrag Bare hvis prosjekterende var eller burde vært klar over det, omfatter oppdraget ytelser som knytter seg til oppdragsgiverens spesielle formål med prosjektet eller andre spesielle forhold av betydning for oppdraget Ingen bestemmelse i NS 8402 Må derfor angis i avtaledokumentet oppdragsbeskrivelse NS 8403 NS 8403 pkt. 3.2.1 Oppdraget omfatter ivaretakelse av oppdragsgiverens interesser, herunder den tekniske, fremdriftsmessige og økonomiske oppfølgning og kontroll på byggeplassen, og for øvrig som beskrevet i kontraktsdokumentene, herunder i ytelsesbeskrivelsen. Generell angivelse av oppdraget. Partene må særskilt avtale hvilke oppgaver som skal inngå i oppdragstakers ytelse. Begge parter har en egeninteresse i at det er klart definert hvilket arbeid som skal utføres, jfr. Eidsivating lagmannsretts dom av 14. september 2004. Nærmere spesifikasjon av oppdraget ytelsesbeskrivelse. Ingen uttrykkelig plikt til å utarbeide en ytelsesbeskrivelse Minimumsbeskrivelse i NS 8403 pkt. 3.2.1. 129 130 Risikoen for uklart omfang NS 8401 pkt. 4.2.2 og 4.3.3 Kontrakt etter forhandling Den prosjekterende har avklaringsansvar og risikoen for omfang i den grad han ut fra forholdene burde ha forstått at dette var påkrevd Rådgiveren er nærmest til å definere og avgrense sitt oppdrag Kontrakt etter anbudskonkurranse Oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i anbudsgrunnlaget og upresis angivelse av oppdragets innhold og omfang Ingen bestemmelser i NS 8402: I praksis vil det være oppdragsgiveren som har risikoen Partenes representanter og fullmakter NS 8401 pkt. 5.1 og 5.2/NS 8402 pkt. 4.1 og 4.2 Hver av partene skal utpeke én representant har slik fullmakt til å opptre på vedkommende parts vegne i alle som angår kontrakten, som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget uten ugrunnet opphold. Har også fullmakt til å iverksette nødvendige tapsbegrensende tiltak på oppdragsgiverens vegne hvis det oppstår Eks. uforutsette forhold der det er nødvendig å iverksette tiltak før oppdragsgiveren kan vurdere situasjonen. Må ha særskilt fullmakt for å forplikte overfor tredjemann 131 132 22
Rett og legitimasjon i forhold til tredjemenn Risiko i utførelsesentrepriser Borgarting lagmannsrett, dom 19.6.2007 (LB-2005-178511) Rett Den retten som rådgiveren har fått av oppdragsgiveren til å opptre på hans vegne med bindende virkning Legitimasjon Den rett rådgiver ser ut til å ha, sett fra utenforstående (typisk entreprenører) Legitimasjonen kan rekke lengre enn retten Hva skjer hvis entreprenør (eller andre) stoler på en legitimasjon som ikke tilsvarer retten? Oslo kommune Veidekke Entreprenør Sammenkobling av ringbanen med eksisterende t-bane i Oslo Betongstabbe skulle sørge for midlertidig sikring, inntil etablering av permanent understøtting Instruks om utførelse 133 134 Risiko i utførelsesentrepriser Borgarting lagmannsrett, dom 19.6.2007 (LB-2005-178511) På den ene side ga den tid som var gått Veidekke forsterket grunn til å regne med at det lå en forsvarlig faglig vurdering bak K-melding 258. På den andre siden var det konkrete omstendigheter i tunnelen da fjellstabben skulle tas ned som sammenholdt med de forhold som i utgangspunktet tilsa at det ikke uten videre var uproblematisk å fjerne fjellstabben helt ga grunnlag for skjerpet årvåkenhet i tilknytting til spørsmålet om fremgangsmåten var tilstrekkelig sikker. Oppsummeringsvis er lagmannsretten kommet til at Veidekke utførte det aktuelle arbeidet i samsvar med arbeidsgrunnlaget samt instruks fra byggherren som Veidekke måtte kunne legge til grunn var gyldig, og at det ikke kan regnes som uforsvarlig av Veidekke å legge instruksen til grunn. 135 Kompetanse og fullmakt Frostating lagmannsrett, dom 27.3.2012 (LF-2011-152003) Utbygging og regulering av Kvernstadvassdraget Entreprise om bygging av kraftstasjon, dam med terskel/flomløp, inntak til rørgate til kraftstasjon Tvist om mengdeberegninger Uenighet om at terskel/flomløp har et utseende som avviker markert fra det prosjekterte, og at terskelen med påstøpt betongkappe, var utett. Kvernstad hevder BBE har ansvar for at konstruksjonen ble feilstøpt, både i forhold til høyde og utførelse. BBE hevder at den opprinnelige utførelsen, før påstøp av betongkappen, var korrekt og at det var Kvernstad v/ [byggeleder] som påla entreprenøren å støpe et betonglokk over hele flomløpet, og herunder fikk anbragt fyllmasser under støpen. 136 Kompetanse og fullmakt Frostating lagmannsrett, dom 27.3.2012 (LF-2011-152003) Lagmannsretten om byggherrens krav på reduksjon av vederlaget pga feil ved bunnplaten: Bunnplaten ved inntaket ble støpt etter forutgående avtale med byggeleder på stedet. Det var nødvendig å sikre god forankring mot fjell og den faglige vurdering som lå til grunn for at denne løsningen ble valgt fremstår som riktig. Lagmannsretten stiller seg undrende til kravet, all den tid byggeleder i sin forklaring klart tilkjennega at han hadde gitt klarsignal for at arbeidet ble utført slik. Foto: Bent Lindsetmo/NRK Underrådgivere, siderådgivere og medhjelpere NS 8401 pkt. 5.3 / NS 8402 pkt. 4.3 Underrådgivere Krever ikke samtykke hvis det er til deler av oppdraget som er av rutinemessig art eller mindre vesentlig betydning for oppdraget Underrådgivere ut over dette krever samtykke Identifikasjon Partene svarer for sine ansatte og andre medhjelpere (herunder underrådgivere) som benyttes Sideprosjekterende (kun i NS 8401 pkt. 5.3.2) Den prosjekterende skal varsles og har rett til å uttale seg når oppdragsgiver engasjerer siderådgivere 137 138 23