1 SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-13 Denne sensorveiledningen bygger på et utkast som ble utarbeidet forut for eksamen og oversendt sensorene samtidig med oversendelsen av eksamensoppgaven. I forhold til utkastet er det gjort endringer i lys av kommentarer fra sensorene og erfaringer gjort under nivåkontrollen. Oppgaven reiser fem spørsmål fordelt på tre deler. I spørsmål nr. 1, som knytter seg til oppgaven del I, skal kandidatene ta stilling til om Peder har rett til å innfri restgjelden til Ole nå. Dette er et spørsmål om frigjøringstiden for pengekrav, noe kandidatene skal se. I litteraturen er frigjøringstid behandles hos Bergsåker, Pengekravsrett, 2. utg. kap. II pkt. 1.2 og Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. kap. 9.4, jf kap. 9.2. Ettersom det ikke er grunnlag for å konkludere med at Ole gir kreditt som ledd i næringsvirksomhet, noe som i så fall ville aktualisert finansavtaleloven 53, se 1, femte ledd, annet punktum, skal kandidatene drøfte spørsmålet etter regelen i gbl. 5, første ledd, første punktum, som må antas å kunne anvendes analogisk på andre pengekrav enn gjeldsbrev. Mange kandidater tar opp finansavtaleloven 53. Bortsett fra at bestemmelsen altså ikke får anvendelse, vil den omstendighet at bestemmelsen uansett er deklaratorisk utenfor forbrukerforhold (i den grad bestemmelsen overhodet omfatter annet enn forbrukerforhold, jf 1, femte ledd, annet punktum som nevnt) medføre at den i seg selv ikke lede til andre resultater enn de som vil følge av å anvende gbl. 5. Det følger klart av bestemmelsen i gbl. 5, første leddd, første punktum at Peder har rett til å betale gjelden når han måtte ønske det hvis ikke annet er avtalt mellom partene. Kandidatene skal se dette og da drøfte om Peder og Ole har avtalt begrensninger i Peders rett til å betale så snart han vil. Utgangspunktet må nok være, som fremholdt av Bergsåker s. 42, at avtalebestemmelser om betalingstid er ment å regulere skyldnerens betalingsplikt, et synspunkt som tilsier at skyldnerens rett til å innfri gjelden når han vil ikke er begrenset med mindre det gis særskilte holdepunkter for dette i ordlyden eller på annen måte. Ordlyden i vårt tilfelle peker helst i retning av at avtalen bare regulerer forfall, jf «lånet skal». Mot dette kan det hevdes, som Ole anfører, at lån med høy rente har preg av å være en investering fra kreditors side som skyldneren må respektere gjennom å foreta tilbakebetaling på avtalte tider, se Hagstrøm s. 227
2 om synspunktet mer generelt. Investeringssynspunktet har særlig tyngde i tilfeller med kommersiell kredittgivning med fastrente, hvor kreditor er utsatt for å lide tap dersom skyldner kan innfri når som helst (og med plikt til bare å betale rente for den benyttede kredittid), et forhold som begrunner rentekompensasjonsbestemmelsene i finansavtaleloven 54. I vårt tilfelle er det imidlertid altså ikke tale om et slikt kommersielt forhold. Som Peder anfører kan den høye renten også sees å reflektere usikkerheten kreditten var forbundet med, noe som både isolert sett og sammen med den omstendighet at kreditten gis i en familierelasjon, kan hevdes å svekke investeringssynspunktet. I lys av omtalen av spørsmålet i teorien kan det både forsvares å konkludere med at Peder har rett til å innfri restgjelden nå og at han ikke har det. Selv mener jeg helst at konklusjonen bør være at frigjøringstiden ikke er innskrenket, av de grunner jeg foran har vist til. Spørsmål nr. 2 og 3 knytter seg til oppgavens del II. Spørsmålene har tilknytning til emnet motregning som i litteraturen behandles hos Bergsåker kap. XI, særlig pkt. 5, og Hagstrøm kap. 30, særlig kap. 30.3. Se ellers fremstillingen i Sæbø, Motregning kap. 1.3.2 og kap. 7.3.5. Det kan ikke forventes at studentene har lest sistnevnte fremstilling. I spørsmål nr. 2 spørres etter om Marte har rett til å motregne overfor Faktoren med erstatningskravet mot Lars. Kandidatene skal enkelt se at gjensidighetsvilkåret, som er ett av vilkårene for å kunne motregne etter alminnelige motregningsregler, ikke er oppfylt, men at motregningsrett likevel kan bli anerkjent etter gbl. 26, som gjør unntak fra gjensidighetsvilkåret i tilfeller av overdragelser av hovedkravet, som i vår sak. Helt isolert sett vil også den omstendighet at hovedkrav og motkrav er konnekse styrke Martes motregningsrett, selv om denne for så vidt ville kunne følge allerede av gbl. 26. Problemet er at Marte og Lars har avtalt at Marte ikke skal ha rett til å motregne, og at dette avkallet på motregningsrett også omfatter et tilfelle som det foreliggende, nemlig rett til å motregne med konnekse krav. Marte kunne altså ikke ha motregnet overfor Lars om cesjonen ikke hadde funnet sted. Marte kan da heller ikke motregne overfor Faktoren med kravet mot Lars. Dette følger av at formålet med gbl. 26 er å videreføre den motregningsrett Marte ville hatt om cesjonen ikke hadde funnet sted, med de begrensninger som følger av gbl. 26, se f eks problemformuleringen hos Bergsåker s. 246 øverst. Svaret er altså at Marte er avskåret fra å motregne på grunn av avtalen med Lars.
3 Mange kandidater kommer til rett resultat på grunnlag av gbl. 25. Resonnementet blir gjerne at gbl. 25 direkte går ut på at Faktoren ikke får bedre rett enn Lars og at bestemmelsen også naturlig bør forstås slik at Faktoren heller ikke får dårligere rett enn Lars. Rent bortsett fra at det ikke er i strid med gbl. 25 å overføre en mer begrenset rett enn en selv har, bør bestemmelsen oppfattes som uttrykk for det grunnleggende prinsipp om at cesjonaren ikke får bedre rett enn cedenten kan gi ham, og verken mer eller mindre enn dette. Kandidater som kommer til rett løsning basert på tolkning av gbl. 25 kan få en viss uttelling for dette, men den gode uttelling forutsetter at kandidaten klarer å vise at man ser at det ved cesjon av hovedkravet bare er spørsmål om å videreføre den rett til å motregne med krav på cedenten som debitor cessus ville hatt overfor cedenten om cesjonen ikke hadde funnet sted. Mange kandidater bruker mye plass på alminnelige motregningsvilkår og på «eigar»-vilkåret i gbl. 26. Ettersom det fremgår av oppgaveteksten at melding om cesjonen ble sendt i etterkant av faktureringen, og misligholdskrav i anledning en vareleveranse (i alle fall senest) oppstår ved leveringen, er det ikke grunn for kandidatene til å bruke mye plass på annet enn betydningen av avtalen. En del kandidater forutsetter at motregning kunne ha skjedd uten avtalen, jf gbl. 26, og går så rett i gang med å drøfte betydningen av avtalen. Slik ville jeg også ha gjort det. I spørsmål nr. 3 skal kandidatene ta stilling til om Marte kan gjøre prisavslagskravet gjeldende overfor Faktoren. En del kandidater vil kanskje notere seg at formuleringen av spørsmål nr. 2 og 3 er forskjellig og at dette kan antas å skyldes at de rettslige vurderingene blir ulike. I så fall er man på rett spor. Marte krever altså prisavslag og retter dette mot Faktoren etter at Faktoren har sendt melding om at man har fått tiltransportert Lars sitt krav mot Marte til seg. Marte vil ikke kunne gjøre prisavslagskravet gjeldende overfor Faktoren dersom prisavslagskravet blir å behandle på linje med erstatningskravet, jf spørsmål nr. 2. Grunnen til at erstatningskravet ikke kunne motregnes overfor Faktoren var som der nevnt at Marte hadde gitt avkall på motregningsrett overfor Lars. Spørsmålet er om dette avkallet også omfatter prisavslagskravet. Dette må besvares benektende. Rett til prisavslag er en innsigelse mot plikt til å betale (hele) vederlaget for det solgte formuesgodet, rett og slett et krav om at vederlaget blir å avkorte. Det følger da av gbl. 25 at Faktoren ikke får et større vederlagskrav enn Lars hadde, altså kan Marte gjøre gjeldende kravet om prisavslag overfor Faktoren. Motsatt konklusjon ville forutsette at Marte og Lars har avtalt at Marte foruten rett til motregning skal være avskåret fra å gjøre
4 gjeldende innsigelser mot krav Lars måtte fremme, men noe slikt er klarligvis ikke avtalt (og kandidatene skal heller ikke spekulere i faktum). Svaret er altså at Marte kan kreve Faktorens krav redusert med 20 000 kroner. Spørsmål nr. 4 og 5 gjelder henholdsvis krav på rentetapserstatning og krav på rente, og knytter seg til oppgavens del III. I teorien behandles krav på rente og rentetapserstatning hos Bergsåker kap. III og Hagstrøm kap. 7.3 og kap. 21.8. Emnet er grundig behandlet i undervisningen. Spørsmål nr. 4 er om Rørhandleren har krav på rentetapserstatning for tiden frem til forsinkelsesrente begynner å løpe, altså frem til 30 dager etter at skriftlig påkrav er sendt, jf forsinkelsesrenteloven 2. Kandidatene skal være kjent med at rentetapserstatning kan tilkjennes på erstatningsrettslig grunnlag, se særlig Rt 2002.71, hvor dette fremgår helt klart. Slik oppgaveteksten er utformet skal kandidatene, etter å ha slått dette fast, ta stilling til om det foreligger ansvarsgrunnlag i vårt tilfelle. Kandidatene må her bygge på den erstatningsrettslige innsikt de har skaffet seg gjennom tidligere kurs, og da særlig i erstatningsrett. Hovedspørsmålet er om Ståljern uaktsomt har påført Rørhandleren rentetap ved å fremme et for høyt krav mot Skipsverkstedet og motta betaling fra Rørhandleren. Oppgaveteksten gir et visst grunnlag for å drøfte dette spørsmålet. Ståljern har altså fremmet et høyere krav enn man var berettiget til. Oppgaveteksten sier intet om hvorvidt det er faktum eller jus Ståljern har vurdert feil, noe som kan få betydning for om feilvurderingen er uaktsom. Men oppgaveteksten fremstiller vurderingen av Ståljerns krav som meget tvilsom. Det er da forsvarlig å legge til grunn at det i liten grad er grunn til å klandre Ståljern for å ha fremsatt større krav enn man hadde. Det hadde vært større grunn til å klandre Ståljern hvis den omtvistede delen av kravet var klart uholdbart. På den annen side har Rørhandleren betalt et beløp man visste man ikke var pliktig til å betale, og med et beløp man visste kanskje var større enn Ståljern hadde krav på. Dette gjorde man for å ivareta egne interesser. Dermed er det nærliggende å se det slik at Rørhandleren har akseptert risikoen for rentetap. Det kan også hevdes at Rørhandleren hadde naturlig oppfordring til å drøfte med Ståljern konsekvensene av eventuelt å ha betalt for mye i forkant av betalingen, utover det forbeholdet man tok om tilbakesøkning, se hertil også under spørsmål
5 nr. 5 nedenfor. En kan vel også - etter omstendighetene - tenke seg at lav terskel for rentetapserstatning i tilfeller hvor det betales et omtvistet beløp medfører risiko for at det omtvisede beløp blir en kasteball mellom solvente parter hvor ingen ønsker å sitte med erstatningsansvar overfor den annen om man tar feil mht. kravets størrelse. I mangel av opplysninger i oppgaveteksten må kandidatene forutsette at Ståljern ikke hadde en løpende leveringsforpliktelse overfor Skipsverkstedet. Ved vurderingen av erstatningsansvar for rentetap vil det kunne være grunnlag for å skille mellom tilfeller med og uten løpende leveringsforpliktelse; i sistnevnte fall ville nektelse av levering fordi man ikke hadde mottatt et oppgjør som man ikke hadde krav på, anses som et mislighold som, avhengig av det kontraktsrettslige erstatningsgrunnlaget, kunne medføre erstatningsansvar. Det kan imidlertid hevdes at dette først og fremst er et forhold som kan få betydning ved vurderingen av mulig erstatningsansvar i forholdet mellom Ståljern og Skipsverkstedet i tilfelle hvor sistnevnte hadde tilbudt betaling av den del av kravet Ståljern hadde krav på; slik er det jo ikke. Jeg mener altså at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag i dette tilfellet, men kandidatene kan argumentere forstandig også for det motsatte resultatet, kanskje litt avhengig av hvilke forutsetninger man opererer med for drøftelsen. Noen kandidater drøfter rentetapserstatning på grunnlag av bestemmelsen i renteloven 3, tredje ledd eller for øvrig trekker denne bestemmelsen inn i den materielle drøftelsen av erstatningsansvaret. Dette blir feil/lite heldig fordi renteloven 3, tredje ledd gjelder ansvar for rentetap e lign utover forsinkelsesrenten for tid hvor forsinkelsesrente løper, altså ikke erstatningsansvar som påstått i oppgaven. Spørsmål nr. 5 er om Rørhandleren har krav på rente for tiden frem til forsinkelsesrente begynner å løpe. Kandidatene skal se at det her er spørsmål om å tilkjenne rente uten «særskilt hjemmel», altså rente uten at dette følger av lov, avtale eller sedvane. Dette reiser spørsmålet om krav på rente kan tilkjennes uten særskilt hjemmel og om det er grunnlag for dette i oppgavens tilfelle. Det er ikke grunn til å bruke mye plass på spørsmålet om rente kan tilkjennes uten hjemmel i lov, avtale eller sedvane. Det må nå anses klart at dette kan forekomme, se Rt 2002.71, Rt 2010.816 og Rt 2013.484. Den uklarhet avgjørelsen i Rt 2002.71 medførte på dette punkt som skyldtes at uttalelsen om at den tradisjonelle oppfatningen om at rente var betinget av særskilt hjemmel
6 var unødvendig fordi saken gjaldt krav på rentetapserstatning på erstatningsrettslig grunnlag, noe domstolene hadde tilkjent flere ganger tidligere er etter de to siste dommene avklart ved at det nå er klart at rente kan bli tilkjent uten hjemmel i lov, avtale eller sedvane. Det kan imidlertid ikke sluttes fra dette og direkte til at rente blir å tilkjenne i oppgavens tilfelle. Kandidatene skal se at det er spørsmål på hvilket grunnlag rente kan bli tilkjent når dette ikke kan grunnes på lov, avtale eller sedvane. Kandidater som tilkjenner rente uten å forankre dette rettslig, må gis klart trekk. I Rt 2013.484 drøfter Høyesterett krav på avsavnsrente «basert på rimelighetsbetraktninger». Det må da forsvares at kandidatene også gjør dette, men flinke kandidater kan gis et (etter omstendighetene stort) pluss om de forholder seg kritisk til Høyesterett på dette punkt og spør seg om «rimelighetsbetraktninger» er et adekvat rettslig grunnlag (og ikke bare reelle hensyn, altså argumenter i tilknytning til et [annet] rettslig grunnlag). Uansett om en drøfter rentekravet på grunnlag av rimelighetsbetraktninger eller alternativet, som vel må være berikelses- og restitusjonsregler, må det sees hen til at Rørhandleren med åpne øyne betalte det omtvistede beløpet. Selv om Rørhandleren ikke kunne ta forbehold om rente ved tilbakesøkning så langt dette ville gi dem en bedre rettslig stilling enn de ville hatt uten forbeholdet (se om dette bl a Rt 1998.989) hadde det vel ikke vært unaturlig om Rørhandleren i det minste tok opp spørsmålet om konsekvensene av eventuelt å ha betalt for mye, utover det forbehold man tok, se tilsvarende under spørsmål nr. 4 foran. Ikke sjelden blir jo partene enige om hva som da skal gjelde, f eks ved at omtvistet beløp settes på sperret konto og renten tilkommer partene i den grad man vinner rett til det omtvistede beløpet. Selv om en vel ikke gjerne kan tale om «tilsiktet» kreditt i vårt tilfelle, ettersom formålet med betalingen er å innfri gjeld og ikke å gi kreditt, er den kjente usikkerheten om kravets størrelse en omstendighet som kan tilsi en viss aktivitetsplikt hos Rørhandleren hvis man vil ha i behold et rentekrav. Rørhandlerens betaling kan også hevdes å medføre at Ståljern sitter med det omtvistede beløpet i god tro, i den forstand at Ståljern må kunne legge til grunn at Rørhandleren godtar at Ståljern skal disponere pengene inntil det eventuelt viser seg at det var betalt for mye. Det kan da hevdes at Rørhandleren får rett til avkastning av pengene etter prinsippet om godtroende besitters fruktrett i lov om hendelege eigedomshøve 15. Mener man at det at Ståljern har krevd et høyere beløp enn man hadde krav på tilsier at man har hatt en urettmessig fordel ved å disponere de 100 000 kronene i det aktuelle tidsrommet og at rimelighet tilsier at man da betaler rente, kan det
7 tilsi at rentekravet gis medhold, men gode studenter bør her altså problematisere forholdet til lov om hendelege eigedomshøve 15 (som er omtalt i undervisningen på dette punkt). Nærmere om bedømmelsen Oppgaven inneholder spørsmål av noe varierende vanskelighetsgrad. Spørsmål nr. 1 er relativt overkommelig i den forstand at det ikke er vanskelig å se hva det er spørsmål om eller å finne i det minste noe å drøfte. Spørsmål nr. 2 og nr. 3 er mer krevende for kandidatene i den forstand at spørsmålene tester kandidatenes forståelse av stoffet. Bortsett fra at mange kandidater som nevnt drøfter gbl. 25 under spørsmål 2 er det om disse to spørsmålene gjerne slik at enten har kandidaten forstått jussen disse spørsmålene aktualiserer, og i så fall kan man besvare spørsmålene «kort og greit», eller så blir det misforstått og dermed gjerne lite av verdi. Spørsmål nr. 4 og særlig spørsmål nr. 5 må alle kandidater forventes å klare å prestere noe på. Her finner en besvarelser langs hele skalaen fra det solide til det helt svake. Besvarelser som fortjener en av de to beste karakterene er gjennomgående i stand til å identifisere sentrale problemstillinger som skal drøftes. De fleste kandidatene på dette nivået må antas å treffe på spørsmål nr. 2 og 3, men det forekommer kandidater som glipper på ett eller begge av disse spørsmålene, men som behandler det øvrige så vidt solid at det samlet sett kan forsvares å gi i alle fall B. Skillet mellom de to beste karakterene vil som vanlig gjerne gå på bredde og dybde i analysekvaliteten. Også kandidater i det nedre sjikt/i faresonen må forventes å klare å prestere noe av verdi om spørsmål nr. 1, se rettsgrunnlaget i spørsmål nr. 4 og prestere noe om rentekrav uten hjemmel i lov, avtale eller sedvane som er relevant. Klarer man dette forsvarer besvarelsen bestått-karakter med mindre flere og vesentlige feil eller mangel på drøftelser trekker besvarelsen vesentlig ned. Skillet mellom C og D vil gjerne kjennetegnes av at C-kandidaten presterer på det jevne om spørsmål 1, 4 og 5, om enn uten særlig dybde, mens D-kandidaten er heller svak på et flertall av oppgavens spørsmål, uten at besvarelsen inneholder mye som løfter den over dette nivået, samtidig som kandidaten scorer så vidt mye/jevnt at helheten er over det helt svake nivået. Bergen, 3. januar 2014 Rune Sæbø
8