ENDELIG TILSYNSRAPPORT

Barnehage- og utdanningsavdelingen ENDELIG TILSYNSRAPPORT KOMMUNEN SOM BARNEHAGEMYNDIGHET OSLO KOMMUNE BYDEL ULLERN 2015

Innholdsfortegnelse: Sammendrag... 3 Tema og formål...3 Gjennomføring...3 Avdekkede lovbrudd...4 Status på rapporten og veien videre...4 1. Innledning... 5 2. Om tilsynet med Bydel Ullern... 6 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet...6 2.2 Tema for tilsyn...6 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet...7 2.4 Om den endelige tilsynsrapporten...8 3. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet... 9 3.1 Rettslige krav...9 3.2 Fylkesmannens undersøkelser... 12 3.3 Fylkesmannens vurderinger... 12 3.4 Fylkesmannens konklusjon:... 23 4. Krav etter forvaltningsretten... 23 4.1 Rettslige krav... 23 4.2 Fylkesmannens undersøkelser... 24 4.3 Fylkesmannens vurderinger... 25 4.4 Fylkesmannens konklusjon... 27 5. Frist for retting av lovbrudd... 28 1. Bydel Ullern skal påse og sikre at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8 og 16.... 28 2. Bydel Ullern skal behandle alle vedtak etter barnehageloven 16 i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven.... 28 6. Bydelens rett til å kommentere foreløpig tilsynsrapport... 29 2

Sammendrag Tema og formål Tema for Fylkesmannens tilsyn med Oslo kommune ved Bydel Ullern var kommunen som tilsynsmyndighet og kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. lov 21. juni 2005 om barnehager (barnehageloven) 8 og 16. Rapporten omhandler lovbrudd som gjelder for tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Det overordnede målet med våre tilsyn er å bidra til at barn får et godt barnehagetilbud både med tanke på omfang og kvalitet. Fylkesmannen jobber ut i fra det utgangspunktet at dagens barnehagelov er med og sikrer dette. Den ønskede effekten av tilsyn er derfor at regelverket skal oppfylles i praksis (regelverksetterlevelse) hver dag på barnehageområdet. Tilsynet er verdifullt når det på en effektiv måte fører til at regelverket følges i sektoren. I tillegg skal tilsynet bidra til å øke kommunenes evne til å tolke og etterleve regelverket uten direkte påvirkning fra oss, og generelt fremme kunnskap om regelverket hos ulike grupper i og utenfor sektoren. Gjennomføring Tilsynet ble åpnet gjennom brev av 21. august 2015. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner i denne rapporten er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervju. Det ble gjennomført stedlig tilsyn 15. oktober 2015. Det stedlige tilsynet ble innledet med et åpningsmøte, før Fylkesmannen avholdt intervjuer med sentrale personer i Bydel Ullern, se kapittel 2.3 i rapporten. Forhåndsvarsel og foreløpig rapport ble sendt bydelen 2. desember 2015, og Fylkesmannen avholdt sluttmøte med bydelen 9. desember 2015. Oslo kommune Bydel Ullern fikk frist 16. desember til å uttale seg om innholdet i den foreløpige rapporten. Fylkesmannen har innen fristen mottatt tilbakemeldinger fra Bydel Ullern, jf. brev datert 14.12.15. Bydelen er i hovedsak enig med det som fremgikk av den foreløpige rapporten. Kommunen har imidlertid kommentarer til korreksjonspunktene 1 c) «Barnehagemyndigheten skal formidle vurderinger og konklusjoner skriftlig til tilsynsobjektet» og 2 a) «Bydelen må sørge for å forhåndsvarsle part i saken før det treffes vedtak om pålegg om retting». Bydelen orienterer om at den har tatt i bruk Oslostandard for tilsyn som gjelder barnehagemyndigheten i alle bydeler. 3

Avdekkede lovbrudd Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen i endelig tilsynsrapport: 1. Bydel Ullern skal påse og sikre at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8 og 16. Pålegget innebærer at: a) Barnehagemyndigheten skal legge riktig lovforståelse til grunn i sine tilsyn b) Barnehagemyndigheten skal vurdere og konkludere på lovlig/ikke lovlig i tilsynet c) Barnehagemyndigheten skal formidle vurderinger og konklusjoner skriftlig til tilsynsobjektet 2. Bydel Ullern skal behandle alle vedtak etter barnehageloven 16 i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Pålegget innebærer at: a) Bydelen må sørge for å forhåndsvarsle part i saken før det treffes vedtak om pålegg om retting, jf. forvaltningsloven 16 b) Bydelens vedtak må beskrive det rettslige grunnlaget for pålegget, jf. forvaltningsloven 24 og 25 c) Bydelens pålegg om retting (eller underrettelsen om pålegget), jf. forvaltningsloven 27, må inneholde informasjon om: o Klagefrist, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd, jf. forvaltningsloven 29 o Adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd, jf. forvaltningsloven 18 o Adgang til å be om utsatt iverksettelse dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesak er avgjort, jf. forvaltningsloven 27 tredje ledd, jf. forvaltningsloven 42 første ledd Status på rapporten og veien videre Oslo kommune Bydel Ullern, har frist 15. mars 2016 for å gi tilbakemelding til Fylkesmannen om at de ulovlige forholdene som er konstatert i denne rapporten er rettet, jf. kapittel 5. Kommunen skal da erklære at lovbruddene er rettet og kort gjøre rede for hvordan dette er gjort. 4

1. Innledning Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i perioden fra 21. august 2015 til dags dato gjennomført tilsyn med Bydel Ullern, som barnehagemyndighet. I denne tilsynsrapporten er det fastsatt frist for retting av lovbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er 15. mars 2016. Dersom lovbruddene ikke er rettet innen fristen, vil Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedta pålegg om retting med hjemmel i kommuneloven 60d. Fylkesmannen har mottatt bydelens tilbakemelding på vår foreløpige tilsynsrapport innen fastsatt frist. I all hovedsak er bydelen enig i våre funn, observasjoner, vurderinger og konklusjoner. Etter en konkret vurdering finner vi fortsatt grunnlag for å opprettholde alle de varslede påleggene og korreksjonspunktene som fremgikk av den foreløpige rapporten. 5

2. Om tilsynet med Bydel Ullern 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet jf. barnehageloven 9 første ledd. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er et lovlighetstilsyn, jf. kommuneloven 60 b. Av kunnskapsdepartementets embetsoppdrag til fylkesmannen for 2015, fremgår det at fylkesmannen skal føre tilsyn med at kommunene som barnehagemyndighet utfører de oppgaver de er pålagt etter barnehageloven med tilhørende forskrifter. Videre fremgår det at fylkesmannen skal prioritere arbeid for at kommunene retter lovbrudd, avdekket gjennom fylkesmannens tilsyn. Tema i tilsyn med Bydel Ullern, inngår som en del av Fylkesmannens planlagte tilsynsvirksomhet i 2015. Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet er offentlig myndighetsutøvelse og skjer i samsvar med forvaltningsrettens regler for dette. Tilsynet skal være preget av åpenhet, likebehandling, etterprøvbarhet og effektivitet. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som lovbrudd, uavhengig av om det er forvaltningsloven, barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av denne, som er brutt. 2.2 Tema for tilsyn Tema for tilsynet er kommunens plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Rapporten omhandler lovbrudd som er avdekket under tilsynet, og gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Det overordnede målet med tilsynsvirksomheten er å sikre at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlige. Tilsynet skal bidra til å sikre at barna får et godt barnehagetilbud med tanke på omfang og kvalitet. Videre skal tilsynet ivareta innbyggernes rettssikkerhet, og sikre at offentlige midler benyttes i tråd med formålet. Fylkesmannens tilsyn skal også bidra til økt kunnskap hos ulike grupper i og utenfor sektoren og tilrettelegge for forbedring. 6

2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsyn med Bydel Ullern, ble åpnet i brev av 21. august 2015. Fylkesmannen har pålagt kommunen å legge frem dokumentasjon med hjemmel i kommuneloven 60 c. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er basert på skriftlig dokumentasjon og opplysninger fra intervjuer. I dette tilsynet har Fylkesmannen innhentet skriftlig dokumentasjon fra Bydel Ullern, som grunnlag for å vurdere om bydelen oppfyller lovkravene som gjelder for tilsynets tema. Etter gjennomgang av dokumentene har Fylkesmannen gjennomført stedlig tilsyn (intervjuer) i bydelen. Tilsynet innebærer at tilsendte dokumenter, samt opplysninger fra intervjuene, blir gjennomgått og vurdert i forhold til lovkrav. Følgende dokumenter inngår i dokumentasjonsgrunnlaget for tilsynet 1) oversikt over organiseringen på barnehageområdet, med barnehageområdet forstås her både Enhet for barnehager (styrere, opptak) samt Enhet for folkehelse og nærmiljø (myndighetsoppgaver) 2) kommunens delegasjonsmyndighet i Bydel Ullern 3) barnehagemyndighetens årsrapport på barnehageområdet 2013 og 2014 4) skriftlige rutiner for saksbehandling knyttet til tilsyn med barnehager 5) bydelens rutine for å skaffe seg oversikt over barnehagene i 2015 6) bydelens tilsynsplan 2013, 2014 og 2015 7) bydelens rutine/ prosedyre for gjennomføring av tilsyn og eventuelle maler 8) bydelens tilsynsrapporter fra fem siste varslede tilsyn med barnehager 9) tilsynsrapporter fra fem siste uanmeldte tilsynsbesøk i 2014 og 2015 10)bydelens enkeltvedtak om pålegg/ stenging 11)bydelens rutine for å forhindre rolleblanding 12)redegjørelse for hvordan bydelen bruker veiledning som virkemiddel Det ble gjennomført stedlig tilsyn 15. oktober 2015 i Bydel Ullern. Det ble avholdt intervjuer med enhetsleder, Mary Anne Johannessen førstekonsulent, Elin Carlsen rådgiver, Yvonne Gadde Radecki stedfortredende bydelsdirektør, Christian Bøgh Bydel Ullern har i sitt brev av 14. desember 2015 kommentert den foreløpige tilsynsrapporten. Bydelen tar til etterretning de pålegg og korreksjonspunkter Fylkesmannen vil komme med i den endelige tilsynsrapporten, men har kommentarer til korreksjonspunkt 1 c) og 2 a). 7

2.4 Om den endelige tilsynsrapporten Denne tilsynsrapporten inneholder frist for retting av ulovlige forhold avdekket under tilsyn, jf. kommuneloven 60d. Frist for retting er 15. mars 2016. Dersom forholdet ikke rettes innen den fastsatte fristen vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som et enkeltvedtak og vil kunne påklages i henhold til forvaltningslovens regler for dette, jf. forvaltningsloven kapittel VI. 8

3. Kommunen som tilsynsmyndighet på barnehageområdet 3.1 Rettslige krav Barnehageloven 8 første ledd: Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Barnehageloven 16, lyder blant annet: Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering. [ ] Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen. Kommunen har ansvaret for å påse at barnehagene i kommunen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8. Av forarbeidene til barnehageloven 8 og 16 (Ot.prp. nr.72 (2004-2005) fremgår det at kommunen skal ved godkjenningen og gjennom aktiv veiledning og tilsyn påse at barnehagene i kommunen drives i tråd med de krav som settes i barnehageloven. Kommunen har dermed tre virkemidler for å påse regeletterlevelse i barnehagene: 1. Kommunen godkjenner barnehagene. 2. Kommunen fører tilsyn med barnehagene. 3. Kommunen veileder barnehagene. Fylkesmannens tema for dette tilsynet er kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i barnehager som er godkjent etter barnehageloven. Vi vil derfor vurdere kommunens veilednings og tilsynsvirksomhet. Vi har delt de rettslige kravene til kommunens plikt inn i 3 faser. Fase 1: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behov for veiledning og tilsyn Fase 2: Virkemiddelbruk Fase 3: Gjennomføring av tilsyn 9

Fase 1: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn Kommunens plikt til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage forutsetter at kommunen driver aktiv kartlegging av alle barnehagene i kommunen, for deretter å kunne vurdere behovet for tilsyn eller veiledning i den enkelte barnehage. Dette kan være innhenting av informasjon gjennom årsplaner og/eller evalueringsrapporter, årsmelding, vedtekter, brukerundersøkelser og lignende. Rapporteringer fra barnehagene til barnehagemyndigheten kan også inngå i dette arbeidet. Det samme gjelder møter med barnehagene der lovlig og forsvarlig barnehagedrift er et tema. Kommunen har også rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver, jf. barnehageloven 8. På bakgrunn av kartleggingen av barnehagene må kommunen ta stilling til i hvilke barnehager risikoen for lovbrudd er størst innenfor hvilke lovtema sannsynligheten for lovbrudd er størst hvor alvorlige konsekvensene av et eventuelt lovbrudd er Denne kunnskapen må brukes til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn i den enkelte barnehage. For at kommunen skal kunne utføre sin plikt til å påse regeletterlevelse, må den altså ha definert behovet for å føre tilsyn og/eller veiledning i barnehagene i kommunen. Fase 2: Virkemiddelbruk Etter at kommunen har skaffet seg oversikt over barnehagene og kunnskap om hvor risiko for lovbrudd anses størst, må kommunen vurdere de virkemidler den har til rådighet for å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Etter barnehageloven 8 og 16 kan kommunen gi veiledning og/eller føre tilsyn med barnehagene. I barnehageloven 16 fremgår det at Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. I henhold til forarbeidene til barnehageloven innebærer tilsynsansvaret at kommunen gjennom veiledning og pålegg skal se til at virksomheter som omfattes av barnehageloven drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlig. Videre fremgår det av forarbeidene til barnehageloven 8 at kommunen har som nevnt under merknaden til 8 et veiledningsansvar overfor barnehageeier. Ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke blir nødvendig med pålegg om retting eller stengning. Det er derfor kommunen som skal ta stilling til hvilket virkemiddel den vil benytte for å påse regeletterlevelse. De fleste kommuner gjennomfører tilsyn for å oppfylle kravet i barnehageloven 8 om å påse regeletterlevelse. Dersom kommunen gjennomfører veiledning i stedet for tilsyn, er det avgjørende om denne veiledningen er tilstrekkelig for sikre regeletterlevelse i barnehagene, ut i fra behovet som er kartlagt. 10

Kravet til å påse regeletterlevelse gjennom veiledning og tilsyn innebærer at kommunen må kunne vise hvordan de anvender sine virkemidler og hvorfor de har valgt denne løsningen, for å oppfylle kravet i 8. Det vil ikke være tilstrekkelig at en kommune kun gjennomfører veiledning, uten å ha foretatt en vurdering av om dette er tilstrekkelig for å ivareta kommunens ansvar for å påse regeletterlevelse. Bruken av virkemidler må være forsvarlig. Selv om kommunen ikke har en ubetinget tilsynsplikt, kan det imidlertid tenkes mange tilfeller hvor kommunen likevel vil ha en plikt til å føre tilsyn. Det kan oppstå en konkret tilsynsplikt i det enkelte tilfellet. Tilsynsplikt kan for eksempel oppstå dersom kommunen gjennom sin kartlegging har avdekket brudd på regelverket, og har gjort barnehagene oppmerksom på lovbruddene gjennom veiledning. Dersom barnehagene ikke har rettet lovbruddene, og kommunen fortsetter å veilede, vil det på et tidspunkt inntreffe en tilsynsplikt. Dette fordi bruk av veiledning ikke har fungert og kommunen har et strengere virkemiddel til rådighet, som de ikke har anvendt. I slike tilfeller er tilsyn nødvendig for å oppnå regeletterlevelse. Tilsynsplikt kan også oppstå dersom kommunen avdekker alvorlige lovbrudd ved en barnehage. Da vil det være større grunn til at kommunen bør anvende tilsyn som virkemiddel. Det sentrale spørsmålet er om kommunen har gjort en forsvarlig vurdering av hvilket virkemiddel som er nødvendig for å påse regeletterlevelse i barnehagen. Kommunen må gjennomføre tilsyn og veiledning på en måte som gjør tilsynet egnet til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Dette forutsetter at kommunens veiledning og tilsyn er basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget. Fase 3: Gjennomføring av tilsyn For at tilsynet skal være egnet til å påse regeletterlevelse, må kommunen ha oversikt over hvilke lovkrav kommunen fører tilsyn med etter barnehageloven 16. Kommunen må innhente opplysninger som gjør den i stand til å vurdere om kravene etterleves i den enkelte barnehage. For å kunne påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage må kommunen ta stilling til lovlighet i tilsynet. Når kommunen konkluderer med ulovlige eller uforsvarlige forhold, skal barnehagene få tilbakemelding om dette. Kommunen skal deretter følge opp at lovbruddene rettes. Denne fremgangsmåten påser etterlevelse av regelverket. Kommunen kan gi pålegg om retting etter barnehageloven 16 andre ledd, dersom den oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen. Pålegget skal gis i form av et enkeltvedtak, som innebærer at forvaltningslovens regler skal følges. 11

Kommunen må følge opp at den enkelte barnehage retter ulovlige/uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunen må deretter konkludere med om pålegget er etterkommet og tilsynet kan avsluttes. Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Utøvelse av disse oppgavene må derfor skje i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper som habilitet og forsvarlighet. Kommunens tilsyn må være innrettet slik at det er betryggende skille mellom kommunens oppgave som barnehagemyndighet og kommunens oppgave som barnehageeier. 3.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen har fått tilsendt Bydel Ullerns plan og rutiner for bydelens arbeid med tilsyn og veiledning, diverse maler for tilsynsarbeidet, samt dokumentasjon knyttet til gjennomførte tilsyn i bydelen. Det er denne dokumentasjonen, samt opplysninger vi fikk på intervju, som danner grunnlaget for Fylkesmannens undersøkelser. 3.3 Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannen har vurdert om kommunen oppfyller sin plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Tilsynet er delt inn i tre faser. Den første er kommunens kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn. Den andre er kommunens valg av virkemiddel for å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Den tredje fasen er kommunens gjennomføring av tilsyn, herunder konsekvenser av ulovlige eller uforsvarlige forhold som er avdekket gjennom kommunens tilsyn. For hver fase er det utformet kontrollspørsmål på bakgrunn av de rettslige kravene. Dersom vi konkluderer med at kommunen ikke oppfyller kravene som ligger til grunn for det enkelte spørsmål, er konklusjonen at kommunen ikke oppfyller sin forpliktelse med å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. barnehageloven 8, jf. 16. Fase 1: Kartlegging av barnehagene og vurdering av behovet for veiledning og tilsyn 2) Har bydelen oversikt over barnehager det skal føres tilsyn med? For å oppfylle sitt ansvar som barnehagemyndighet for å påse regelverketterlevelse i barnehagene, er det et minstekrav at kommunen/bydelen har kjennskap til hvilke barnehager som befinner seg i kommunen/bydelen. Uten kjennskap til barnehagene, kan den ikke oppfylle sin plikt etter bestemmelsen i barnehagelovens 8. 12

En rekke rutiner for å skaffe seg oversikt over barnehagene fremgår av oversendelsen fra bydelen. Bydelen foretar kartlegging gjennom årlige webbaserte tilsyn (www.barnehagetilsyn.no) og årsmeldinger per 15. desember. I tillegg gjennomfører bydelen årlige møter med alle barnehagene/barnehageeiere i forkant av hovedopptaket, fellesmøter om høsten, og innhenter vedtekter, årsplaner og referat fra SU-møter i alle barnehager. Bydelen fører også kontroll med enkeltbarnehager blant annet når det gjelder pedagogiske ressurser og har oversikt over pedagogiske veiledere i bydelens barnehager. Det gjennomføres årlige brukerundersøkelser i de fleste av bydelens barnehager. Bydelen har også oversikt over hvilke barnehager som ikke deltar i brukerundersøkelsen. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern har den nødvendige oversikten over alle godkjenningspliktige barnehager i bydelen. 2. Har bydelen oversikt over hvilke lovkrav bydelen fører tilsyn med? For å oppfylle sitt ansvar som barnehagemyndighet om å påse regelverketterlevelse i barnehagene, må kommunen/bydelen ha oversikt over hvilke lovkrav den veileder om og fører tilsyn med. Dersom det er deler av lovverket kommunene/bydelen ikke kjenner til, vil den ikke kunne oppfylle sin plikt til å påse regelverksetterlevelse av de aktuelle bestemmelsene på barnehagenivå (jf 8). Bydelsdirektøren har i skriv datert 26. januar 2015 delegert fullmakter og myndighet til enhetsleder for folkehelse og nærmiljø. Der fremgår i skrivet at enhetslederen er delegert myndighet til å fatte vedtak etter lov om barnehager 10 og 11 (godkjenning), 16 (pålegg om retting, stenging) og 18 (barnehagens personale). I bydelens varsel om tilsyn av 18. mars 2014 til Rødstrupen barnehage, vises det til barnehageloven 16 som hjemmel for tilsynet. Bydelen bruker en mal når den gjennomfører samtaler ved tilsynsbesøk i barnehagene. Malen utsendes til barnehagen sammen med tilsynsvarselet. Malen inneholder punkter som gjelder barnehagens lokaler og uteområde, barnehagens bemanning, internkontroll og HMS, sikkerhet, barnehagens innhold, opplæring og veiledning, samarbeid med andre, samarbeidsrutiner med bydelen, samarbeid med foresatte, oppsummering og annet. Noen av punktene i malen er det ikke hjemmel for å føre tilsyn med etter barnehageloven. Imidlertid er disse hjemlet etter blant annet forskrift om miljørettet helsevern. Malen mangler også henvisning til barnehageloven. I intervjuet oppfatter vi at bydelen gir uttrykk for at de forstår skillet mellom barnehageloven og forskrift om miljørettet helsevern. I tilsynsrapport datert 12. februar 2015, med Skøyen kirkes barnehage, viser bydelen til barnehageloven 7 og barnehageeiers plikt til å drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk. Dette viser at barnehagemyndigheten er klar over sitt ansvar for å gi veiledning og føre tilsyn med barnehageeiernes plikter. 13

Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern har tilstrekkelig oversikt over hvilke lovkrav bydelen fører tilsyn med. 3. Har bydelen tilstrekkelig kunnskap om barnehagen til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Plikten til å påse regelverksetterlevelse på barnehagenivå, innebærer både en aktivitet til å vurdere risiko for lovbrudd, og en plikt til å bruke virkemidlene sine slik at kommunen/bydelen påser regelverksetterlevelse (jf 8). Dette forutsetter at kommunen har nødvendig kunnskap om barnehagene. Bydelen skaffer seg kunnskap om barnehagene blant annet gjennom følgende kilder: Årlig elektronisk tilsyn via www.barnehagetilsyn.no. Dette inneholder svært mange spørsmål og kan gi et solid grunnlag for oppfølging av enkelte barnehager etter en risikovurdering. Denne tilsynsformen kan brukes som et kartleggingsverktøy. Årsmeldingsskjemaene gir en oversikt over mange forhold ved den enkelte barnehages drift, som igjen kan gi grunnlag for behov for å gi veiledning eller å føre tilsyn med barnehager. Årlig møte med alle barnehagene/ eiere i forkant av hovedopptaket. Bekymringsmeldinger fra foreldre og ansatte i barnehagene, blir brukt som en viktig kilde til kunnskap om uheldige og uforsvarlige forhold i barnehager. Alle henvendelser til bydelen blir i følge intervjuobjektene rapportert til ledelsen og fulgt opp. Av intervjuene fremgår det at Bydel Ullern er en oversiktlig og transparent bydel. Dette medvirker til at bydelen har god oversikt over hvilke barnehager som fungerer godt, og hvilke som ikke gjør det. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern, har tilstrekkelig kunnskap til å vurdere behov for veiledning og tilsyn. 4. Bruker bydelen denne kunnskapen til å vurdere behov for veiledning og tilsyn? På bakgrunn av informasjon om regelverksetterlevelsen på barnehagenivå, må kommunene/bydelen vurdere behovet for veiledning og tilsyn. Dette innebærer at kommunen/bydelen må kartlegge risiko for regelverksbrudd ved bruk av de kildene som sier noe om regelverksetterlevelse (jf 8). Deretter må kommunen foreta en forsvarlig vurdering av hvilke virkemiddel som er egnet til å påse regelverksetterlevelse i den aktuelle barnehagen. Fylkesmannen har ovenfor konkludert med at Bydel Ullern har tilstrekkelig kunnskap om barnehagene. Det som skal vurderes nå er om barnehagemyndigheten bruker denne kunnskapen til å vurdere behovet for tilsyn eller veiledning. Av bydelens tilsynsplan for perioden 2012-2014 går det frem at kartlegging av risiko er gjennomført på et overordnet nivå i samarbeid med barnehageenheten og enhet for 14

samfunn og helse. Det følger av denne planen at det skal gjennomføres årlig webbasert tilsyn av alle barnehagene i bydelen, hvor den enkelte barnehage skal svare på spørsmål i henhold til lov om barnehager. Kommunen skal følge opp den enkelte barnehagens besvarelser der det avdekkes avvik, i tillegg til stikkprøvekontroll. Det er utarbeidet en ny plan for perioden 2015-2017. Etter denne planen videreføres bydelens årlige webbaserte tilsyn i alle barnehager. I tillegg skal det utføres stedlig tilsyn i tilfeldig utvalgte barnehager, og i barnehager hvor det har vist seg å være behov for spesiell oppfølging. Bydelen har, etter Fylkesmannens oppfatning, oversikt over hvilke barnehager som særlig trenger veiledning, og i hvilke barnehager veiledning ikke er tilstrekkelig. Av tilsynsrapportene som er sendt Fylkesmannen, fremgår det at bydelen har utfordringer knyttet til enkelte barnehager. Disse barnehagene har fått tett oppfølging av bydelen, både gjennom veiledning og tilsyn. Bydelen har benyttet både varslet tilsyn og uanmeldt tilsyn. Hvor tett oppfølgningen av den enkelte barnehage har vært, følger av en risikovurdering. Dette fremkom av intervjuene, og underbygges av tilsynsrapporter og e-postutveksling som er sendt Fylkesmannen. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at bydelens kunnskap om enkeltbarnehager gjennom konkrete bekymringsmeldinger inngår i en helhetlig eller langsiktig planlegging av arbeidet med å påse at regelverket etterleves. Det er likevel Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern bruker kunnskapen de har fått gjennom kartleggingskildene, til å vurdere bydelens behov for å gi veiledning og til å føre tilsyn. Fase 2: Virkemiddelbruk, barnehageloven 8 og 16 5. Gjennomfører bydelen veiledning og tilsyn som svarer til behovet? Dersom kommunene/bydelen har skaffet seg tilstrekkelig kunnskap om barnehagene og på bakgrunn av dette har vurdert behovet for veiledning og tilsyn, vil kommunen/bydelen ha dannet seg et bilde av hvor regelverksetterlevelsen eventuelt er mangelfull (risikovurdering). På bakgrunn av denne informasjonen, må kommunen/bydelen bruke sine virkemidler (veiledning og tilsyn). Det foreligger skriftlige tilsynsrapporter fra både varslede og uanmeldte tilsyn som gir et bilde av hvor etterlevelsen av regelverket eventuelt er mangelfull og behovet for veiledning og tilsyn er til stede. Bruken av veiledning og flere av tilsynene er gjennomført som følge av bekymringsmeldinger knyttet til den aktuelle barnehagen. Den tilsendte dokumentasjonen viser at bydelen gjennomfører både veiledning og tilsyn for å forsøke å oppnå regelverksetterlevelse på barnehagenivå. Det fremgår også at bydelen gjennomfører veiledning og tilsyn hyppigere i barnehager der den har en formening om at kvaliteten er mindre god. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til bydelens behov. 15

6. Er kommunens veiledning og tilsyn basert på riktig forståelse av lovgrunnlaget? For at kommunen skal oppfylle sin plikt til å påse regelverksetterlevelse, må den sørge for å ha riktig forståelse av regelverket selv. Dette gjelder også når kommunen gir pålegg om retting av ulovlige forhold, jf. bhl. 16. Fylkesmannen har sett på bydelens lovforståelse av enkeltbestemmelser i barnehageloven på bakgrunn av deres innsendte tilsynsrapporter. Fylkesmannen har dermed ikke en fullstendig oversikt over alle sider av bydelens lovforståelse på barnehagelovens bestemmelser. Fylkesmannen har sett at bydelen i flere tilfeller ikke baserer tilsynet sitt på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. Dette gjelder blant annet bydelens forståelse av barnehageloven 16. Bestemmelsen gir kommunen myndighet til å gi pålegg om retting av forhold som er i strid med barnehageloven, eller som ellers er uforsvarlige, jf. annet ledd. I flere tilsynsrapporter viser bydelen til denne bestemmelsen, som altså er den korrekte hjemmelen for kommunens adgang til å gi pålegg om retting. Vilkåret for at pålegg kan benyttes, er imidlertid at bydelen har avdekket ulovlige eller uforsvarlige forhold i barnehagen. Bydelen må følgelig vurdere om barnehagens drift er lovlig i henhold til enkeltbestemmelser i barnehageloven. Dersom bydelen avdekker forhold i strid med enkeltbestemmelser i barnehageloven eller uforsvarlige forhold, vil de kunne gi pålegg etter barnehageloven 16. Bydelen gjennomførte tilsyn med Solsikken Montesorribarnehage, avdeling Lyse. I deres rapport datert 27. oktober 2014, konkluderer bydelen med at det ikke er «avvik etter Lov om barnehager». Rapporten mangler imidlertid vurderinger av enkeltbestemmelsene i barnehageloven. Dette er gjennomgående for flere av bydelens tilsynsrapporter, jf. blant annet Solbakken barnehage datert 20. oktober 2014, Lille My familiebarnehage datert 16. oktober 2014 og Tingeliten barnehage datert 11. september 2014. Det finnes også andre eksempler på at bydelen ikke baserer tilsynet sitt på en riktig lovforståelse. I rapport etter uanmeldt tilsyn med Saci barnehage, datert 19. august 2014, viser bydelen til barnehageloven 2 som fastslår at barnehagen skal være en pedagogisk virksomhet. Bydelen skriver at barnehagen skal støtte barns nysgjerrighet, kreativitet og vitebegjær og gi utfordringer med utgangspunkt i barnets interesser, kunnskap og ferdigheter. Deretter viser bydelen til Forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver, punkt 1.8. Fylkesmannen er av den oppfatning at bydelen utleder de rettslige kravene som følger av barnehageloven 2. Det kan også synes som om bydelen er av den oppfatning at barnehagen ikke oppfyller kravene som fremgår av bestemmelsen, jf. «Bydelen oppfatter at rommet ikke kunne tilby dette». Når bydelen imidlertid ikke konkluderer med om disse forholdene er lovlige eller ikke lovlige etterlater det en usikkerhet. Videre er det etter vår vurdering ingen sammenheng mellom bydelens drøftelser og den endelige konklusjonen i denne tilsynsrapporten. 16

Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern sin veiledning og tilsyn ikke er basert på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. Fase 3: Gjennomføring av tilsyn, barnehageloven 8 og 16 7. Har bydelen en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager? Dette er ikke et krav som fremgår direkte i lov, men er et ulovfestet prinsipp i forvaltningsretten. All myndighetsutøvelse skal være basert på likebehandling. Bydel Ullern er både barnehagemyndighet og barnehageeier for de kommunale barnehagene. Under intervjuene fremsto barnehagemyndigheten bevisst på skillet mellom rollen som eier av kommunale barnehager, og rollen som godkjennings- og tilsynsmyndighet. Bydel Ullern har et organisatorisk skille mellom kommunen som eier (Enhet for barnehager), og kommunen som barnehagemyndighet (Enhet for folkehelse og nærmiljø). I bydelens plan for tilsyn, er det planlagt tilsyn i både kommunale og ikke-kommunale barnehager. Av innsendte tilsynsrapporter ser vi at det i hovedsak er ikke-kommunale barnehager som har hatt tilsynsbesøk av tilsynsmyndigheten i Bydel Ullern i perioden 2014-2015. Dette er et bevisst valg med hensyn til i hvilke barnehager bydelen anser risikoen for lovbrudd å være størst. Bakgrunnen for de stedlige tilsynene har vært konkrete hendelser som bydelen har blitt kjent med. Da det er tillatt med saklig forskjellsbehandling og utvelgelsen av stedlig tilsyn ikke synes å bero på tilfeldigheter, mener vi at bydelen i sin tilsynsvirksomhet ivaretar kravet om likebehandling. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern har en tilsynsvirksomhet som gir likebehandling av kommunale og ikke-kommunale barnehager. 8. Innhenter bydelen informasjon i tilsynet som gjør bydelen i stand til å ta stilling til lovlighet? Barnehageloven 8 og 16 jf. forvaltningsloven 17. Kommunen må ha et riktig og fullstendig informasjonsgrunnlag for å gjøre riktige vurderinger av om det foreligger uforsvarlige eller ulovlige forhold på barnehagenivå, jf. barnehageloven 16 annet ledd. Dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse. Under kontrollspørsmål 6, har vi konkludert med at bydelen ikke baserer veiledning og tilsyn på en riktig forståelse av lovgrunnlaget. En mulig konsekvens av dette, er at det kan bli vanskelig for bydelen å innhente den informasjonen i tilsynet som er nødvendig for å ta stilling til lovlighet. Bydelens tilsynsrapporter og rutine for gjennomføring av tilsyn («Punkter til samtale ved tilsynsbesøk i barnehagene») viser imidlertid at bydelen er nøye med å innhente informasjon. Fylkesmannen er av den oppfatning at bydelen dermed har et 17

informasjonsgrunnlag om forholdene i den enkelte barnehage som er tilstrekkelig grundig. Det er Fylkesmannens konklusjon at Bydel Ullern innhenter tilstrekkelig informasjon i tilsynet, som gjør den i stand til å ta stilling til lovlighet. 9. Vurderes og konkluderes det på lovlig/ikke lovlig i tilsynet? Barnehageloven 8 jf. 16. For å påse regelverksetterlevelse med tilsyn som virkemiddel, må kommunen vurdere forholdene i barnehagen opp mot aktuelle krav i loven og konkludere på om forholdene i barnehagen er i tråd med disse. I tilsynsrapportene gjøres barnehagene kjent med at bydelen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Som nevnt ovenfor, konkluderer bydelen i flere av rapportene med at det ikke er avvik etter lov om barnehager. Men rapportene inneholder ikke en vurdering av forholdene i barnehagen knyttet opp mot enkeltbestemmelser i barnehageloven. I tillegg er bydelen heller ikke konsekvent på å konkludere om de tema som undersøkes er lovlige eller ikke lovlige eller uforsvarlige. Eksempler på dette finner vi i tilsynsrapporter fra Solsikken Montesorribarnehage, avdeling Lyse (datert 27. oktober 2014), Solbakken barnehage (20. oktober 2014) og Lille My familiebarnehage (datert 16. oktober 2014). Enda et eksempel finner vi i bydelens rapport etter stedlig tilsyn med Saci barnehage, datert 19. august 2014. Bydelen beskriver personalsituasjonen i barnehagen på følgende vis: «Det er ikke avklart hvem som skal fungere som styrer. Det er også ledige stillinger som pedagogiske ledere». I konklusjonen står følgende: Bydelen vil følge opp saker nevnt i brevet, og vil deretter gi pålegg om retting om barnehagen drives i strid med reglene om pedagogisk bemanning og rammeplan som går på barnehagens innhold og kvalitet. Bydelen har planer om å foreta et nytt tilsyn innen utgangen av august for å følge opp det som er påpekt under dette tilsynet. Tilsynet viser at bydelen verken vurderer om bemanningen i barnehagen er i tråd med barnehageloven eller konkluderer med om dette er lovlig eller ikke lovlig. Vi ser at bydelen ofte går på tilsynsbesøk uten å ha tydelig definert hva som skal være tema for tilsynet. Ett eksempel på dette er tilsyn gjennomført i Skøyen kirkes barnehage, jf. rapport datert 12. februar 2015. Vi ser at når bydelen går på tilsyn undersøkes for eksempel barnehagens lokaler, uteområder, bemanning, internkontroll, sikkerhet, innhold (årsplan, rammeplan m.m.), opplæring, veiledning, samarbeid med andre m.m. I bydelens vedtak etter tilsynet står det at Bydel Ullern kan ikke se at driften av Skøyens kirke barnehage er ulovlig etter barnehageloven. Samtidig skriver bydelen i sin rapport at eier bør legge til rette for et bedre tilbud. Vi ser det samme i tilsynet med Solsikken Montesorribarnehage, avdeling Lyse, jf. rapport datert 27. oktober 2014. Bydelen går på tilsyn etter barnehageloven, og ser på lokaler, uteområde, bemanning, internkontroll, HMS, barnehagens innhold, opplæring 18

og veiledning, samarbeid med andre og foresatte. Bydelen konkluderer med at de ikke kan finne avvik etter barnehageloven. Fylkesmannen vurderer det slik at valg av tema for tilsyn, i større grad må avgrenses i forkant av hvert enkelt tilsynsbesøk, for at tilsynsvirksomheten skal være egnet til å påse regeletterlevelse, jf. barnehageloven 8. Tilsynets tema skal samsvare med det behovet bydelen har lagt til grunn etter kartlegging av barnehagene. Uten en klarere avgrensing av tema synes det umulig for bydelen å være i stand til å ta stilling til lovlighet. Fylkesmannen ser at bydelen har en ny plan for fremtidige tilsyn (Oslostandard for tilsyn med barnehager). Denne inneholder en oversikt over ulike bestemmelser det er aktuelt å føre tilsyn etter, for eksempel tilsyn med kvalitet etter barnehageloven 2, eller tilsyn med økonomiske forhold etter barnehageloven 14a. Ettersom planen ikke er tatt i bruk på nåværende tidspunkt, har ikke Fylkesmannen vurdert tilsynene etter denne. For øvrig vises det til kontrollspørsmål 6 der Fylkesmannen konkluderer med at bydelen har manglende lovforståelse. Dette vanskeliggjør arbeidet med å vurdere og konkludere de enkelte forholdene ved barnehagevirksomheten. Fylkesmannen ser det nødvendig å presisere at der bydelen ikke legger riktig lovforståelse til grunn for tilsynet, som drøftet under kontrollspørsmål 6, vil det ofte ikke være mulig å ta stilling til lovlighet Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern ikke i tilstrekkelig grad vurderer eller konkluderer på lovlig/ikke lovlig i sin tilsynsvirksomhet. 10. Formidles vurderinger og konklusjoner i tilsynet skriftlig til tilsynsobjektet (dvs. barnehagen)? Barnehagen har gjennom det ulovfestede prinsippet om god forvaltningsskikk krav på å få vite hvilke vurderinger som er gjort i tilsynet, og hvilken konklusjon kommunen har falt ned på. Dette må gjøres skriftlig. Videre tilsier kommunens plikt til å påse regelverksetterlevelse at vurderinger og konklusjoner om eventuelle lovbrudd formidles skriftlig til barnehagene, for å sikre at lovbrudd faktisk blir rettet. Etter gjennomført tilsyn, skriver bydelen en skriftlig tilsynsrapport som sendes til barnehagen ved styrer, eier og SU. I de tilfellene bydelen har vurdert og konkludert, ser vi at dette formidles skriftlig til tilsynsobjektet. En tilsynsrapport skal inneholde vurderinger av enkeltbestemmelser i barnehageloven knyttet opp mot de faktiske omstendigheter og en konklusjon av om driften er lovlig eller ikke lovlig. Lovkrav, vurderinger og konklusjoner må komme tydeligere frem og være etterprøvbare. Dette kravet til vurdering, konklusjon og formidling gjelder ikke bare ved lovbrudd, men også der barnehagen har en riktig praksis i forhold til regelverket. Tilsynsrapportene fra Bydel Ullern bærer preg av å beskrive ulike faktiske forhold i barnehagene. 19

I bydelens tilsynsrapport med Lille My familiebarnehage, datert 1. april 2014, fremkommer det at det er «ønskelig at det finnes en HMS-perm». I tilsynsrapporten med Thaulow barnehage, datert 28. oktober 2013, står det blant annet at «Det er ønskelig med opplæring og veiledning av assistenter». I begge disse rapportene ser vi at bydelen verken vurderer om disse forholdene er i tråd med barnehageloven eller konkluderer med om de faktiske forholdene er lovlige eller ikke lovlige. Uttalelsene i begge disse rapportene etterlater tvil på om praksisen i den enkelte barnehage er riktig eller ikke. På den måten er bydelen heller ikke konsekvent med å gi tilbakemelding til den enkelte barnehagen på om tilsynet er avsluttet eller ikke. Bydelen bør sørge for at tilsynet avsluttes planmessig og forsvarlig, og at vurderingene og konklusjonene fremkommer tydelig og er etterprøvbare. Bydel Ullern skriver i sin tilbakemelding på den foreløpige rapporten at bydelen har jevnlig og tett dialog med barnehagene gjennom telefonsamtaler og e-post, og særlig i de tilfeller hvor det kan være aktuelt å gi pålegg om retting. Bydelen ser at dette bør gjøres mer formelt. Som dokumentasjon på at vurderinger og forhåndsvarsel blir formidlet, legger bydelen ved to eksempler på dialog mellom barnehageeier og tilsynsmyndigheten. Dette gjelder Hakkebakkeskogen familiebarnehage og Saci barnehage. Den vedlagte korrespondansen viser at eier er informert om lovkravet i forskrift om familiebarnehager, og at bydelen vil vurdere stenging om ikke det formelle er i orden. Bydelen bemerker at denne informasjonen er formidlet over åtte uker før vedtak om stenging er fattet. Bydelen mener derfor at eier har hatt god kjennskap til konsekvensene som kan følge av det ulovlige forholdet. Det følger av prinsippet om forsvarlig saksbehandling at skriftliggjøring av kommunens vurderinger og konklusjoner er nødvendig for å sikre etterprøvbarhet og likebehandling. Når vurderinger og konklusjoner ikke fremkommer av kommunens tilsynsrapporter, vil ikke hensynet til etterprøvbarhet og likebehandling ivaretas på en betryggende måte. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern ikke i tilstrekkelig grad formidler vurderinger og konklusjoner i tilsynet skriftlig til tilsynsobjektet. 11. Følger bydelen opp at tiltak for å rette lovbruddene iverksettes? For at tilsyn som virkemiddel skal ha det resultat at kommunen påser regelverksetterlevelse, må barnehagen korrigere aktuelle lovbrudd. Bydelen har i sine tilsynsrapporter i liten grad konkludert med om driften av den enkelte barnehagen er lovlig eller ikke lovlig etter bestemmelsene i barnehageloven. Fylkesmannen har dermed et begrenset grunnlag for å besvare dette kontrollspørsmålet. 20

I tilsynsrapport med Saci barnehage, datert 19. august 2014, varsler bydelen at nytt tilsyn vil bli gjennomført for å følge opp forhold som ble påpekt i tilsynet. Bydelen gjennomførte deretter en oppfølgning av dette den 26. august 2014. I rapporten fra det siste tilsynet, datert 28. august 2014, ble det gitt pålegg om retting etter barnehageloven 16. Bydelen fattet vedtak om at det forelå brudd på barnehageloven 2 og 17, og ga frist for å etterkomme pålegget til henholdsvis 1. og 22. september. Bydelen viser videre til at de vil følge opp fristene, og at de har myndighet til å vedta tidsbegrenset eller varig stenging av barnehagen om pålegget ikke etterkommes. Etterfølgende utskrift av e-postkorrespondanse, av 16. og 25. september 2014, og samtale med barnehagen, jf. møtereferat datert 17. november 2014, viser at bydelen følger opp at barnehagen iverksetter tiltak for å korrigere lovbrudd. Vi har ikke sett noen eksempler på at bydelen har avdekket ulovlige forhold uten at dette er fulgt opp enten med å gi pålegg eller veiledning. Med utgangspunkt i det som er nevnt ovenfor, synes det som om bydelen følger opp at barnehagen har iverksatt tiltak for å rette opp lovbruddene. For å kunne følge opp et tilsyn med veiledning eller pålegg, som er et krav etter barnehageloven 8, må kommunen først konkludere med om forholdene i den aktuelle barnehagen er lovlige eller ikke lovlige. Slik Fylkesmannen har konkludert i spørsmål 9 og 10 (ovenfor) vurderer ikke alltid bydelen forholdene i barnehagen opp mot bestemmelsene i barnehageloven. Bydelens tilsyn og tilsynsrapporter har en form som ligner mer på besøk, befaring og kartlegging enn et tilsynsbesøk. Ettersom bydelen bare unntaksvis konkluderer med om det foreligger lovlige eller ikke lovlige forhold i en barnehage, blir det i praksis få tiltak for bydelen å følge opp. Følgelig har Fylkesmannen et begrenset grunnlag for å vurdere dette kontrollspørsmålet. Det er Fylkesmannens vurdering at Bydel Ullern følger opp at tiltak for å rette lovbruddene iverksettes. 12. Følger bydelen opp at lovbruddene blir rettet? De samlede bevisene må vise at kommunen følger opp barnehagen helt til lovbruddene er korrigert. Som et minimum må kommunen innhente erklæring om at forholdet er rettet. Kommunen må videre gjøre en vurdering av om tiltakene barnehagen har gjennomført eller har tenkt å gjennomføre, er tilstrekkelige for å etablere en lovlig praksis. Fylkesmannen ser av innsendt dokumentasjon at bydelen fatter vedtak om pålegg etter at et lovbrudd er avdekket. Samtidig setter bydelen en frist for retting av forholdet, og den følger opp at lovbruddene blir rettet. I intervju fremkom det at bydelen følger tett opp de saker der det er avdekket lovbrudd. Dersom bekreftelse på rettet forhold ikke er mottatt innen fristen følges dette opp med kontakt på telefon, e-post, befaring eller nytt tilsyn. 21

Dokumentasjonen Fylkesmannen har mottatt fra bydelens oppfølgninger fra Saci barnehage, viser at bydelen har fulgt opp påleggene frem til de er rettet. Videre skriver bydelen at de vil følge opp barnehagen fremover og komme på et besøk i oktober. Ved befaring i Hakkebakkeskogen familiebarnehage, avdeling Gullkroken, finner bydelen at familiebarnehagen har for mange barn jf. barnehagens godkjenning (av 4. mars 2014). Vi ser at bydelen varsler familiebarnehagen om å redusere med fem barn i henhold til 6 i Forskrift om familiebarnehager. Familiebarnehagen gis frist til 31. mars om å endre gruppens størrelse. Bydelen følger opp med tilsyn 9. mai 2014, som medfører at det fattes vedtak om stenging. Tilsynet er et eksempel på at bydelen følger opp at lovbrudd blir rettet. Fylkesmannen gjør imidlertid oppmerksom på at når fristen for barnehagen til å etterkomme pålegget og gi tilbakemelding på dette er utløpt, må bydelen ta stilling til om tilsynet kan avsluttes. Dersom barnehagen har sannsynliggjort at lovbruddene er rettet, skal tilsynet formelt avsluttes. Dette gjøres i et eget brev der det henvises til tilsynsrapporten og pålegget. I brevet skal bydelen påpeke at konklusjonen bygger på et konkret kildemateriale som for eksempel innsendt dokumentasjon, og bare tar utgangspunkt i status på det tidspunkt brevet er datert. Fylkesmannen kan ikke se at bydelen gjør dette. Det er likevel Fylkesmannens vurdering at bydel Ullern følger opp at lovbruddene blir rettet. 13. Blir stengning bare benyttet som reaksjon der pålegg om retting ikke overholdes eller der forholdet ikke lar seg rette? Der kommunen har fattet vedtak om stenging av barnehage, må dokumentasjonen vise at kommunen i forkant av stengingen at forsøkt å få barnehagen til å rette forholdet og at pålegget ikke har blitt rettet innen fristen, eller at lovbruddet på barnehagenivå er av en slik art at det ikke lar seg rette. Fylkesmannen har kun sett ett tilfelle der bydelen har fattet vedtak om midlertidig stenging, jf. rapport fra uanmeldt tilsyn med Hakkebakkeskogen familiebarnehagen, avd. Gullkroken, datert 9. mai 2015. Bydelen har i forkant av vedtaket, forsøkt å få barnehagen til å rette forholdet. Ettersom lovbruddet ikke ble rettet innen den fastsatte fristen, besluttet altså bydelen å vedta midlertid stenging. Fylkesmannens konklusjon er at stengning bare blir benyttet som reaksjon der pålegg om retting ikke overholdes eller der forholdet ikke lar seg rette. 14. Blir stengningsvedtak sendt til fylkesmannen for orientering? Dette kravet følger av barnehageloven 16 annet ledd tredje punktum. 22

Bydel Ullern har fattet ett vedtak om stengning. Dette ble sendt Fylkesmannen til orientering, og det følger videre av bydelens rutiner at dette er vanlig fremgangsmåte. I intervjuet kom det frem at bydelen er klar over kravet om at kopi av vedtak om stenging av barnehage, skal sendes til Fylkesmannen. Fylkesmannen legger til grunn at stengningsvedtak blir sendt til fylkesmannen for orientering. 3.4 Fylkesmannens konklusjon: Bydel Ullern påser og sikrer ikke at barnehagene i bydelen drives i samsvar med gjeldende regelverk, jf. Barnehageloven 8 og 16. 4. Krav etter forvaltningsretten 4.1 Rettslige krav Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Alle pålegg om retting og stenging etter barnehageloven 16 skal behandles i samsvar med reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Dette innebærer blant annet at følgende regler i forvaltningsloven gjelder og har betydning for kommunens saksbehandling: Plikt til å veilede, jf. 11 Kravet til forhåndsvarsling, jf. 16 Kravet til forsvarlig utredning av saken jf. 17 Rett til partsinnsyn, jf. 18 og 19 Krav til skriftlighet, jf. 23 Kravet til begrunnelse, jf. 24 og 25 Krav om underretning av vedtaket etter 27 Krav om opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, den nærmere fremgangsmåten ved klage jf. 32, rett til partsinnsyn i 27, samt adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, jf. forvaltningsloven 27, jf. 42. 23

Nærmere om kravet til forhåndsvarsling: FYLKESMANNEN I OSLO OG AKERSHUS Part, som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist, jf. forvaltningsloven 16. Formålet med forhåndsvarselet er at parten skal kunne imøtegå kommunens anførsler og få anledning til å uttale seg, før det fattes vedtak. Forhåndsvarsel kan etter forvaltningsloven 16 tredje ledd unnlates dersom a) slik varsling ikke er praktisk mulig eller vil medføre fare for at vedtaket ikke kan gjennomføres, b) parten ikke har kjent adresse og ettersporing av ham vil kreve mer tid eller arbeid enn rimelig i forhold til partens interesser og til betydningen av varselet eller c) vedkommende part på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg, eller varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig. Nærmere om kravet til begrunnelse: Forvaltningsloven 24 og 25, stiller krav til vedtakets begrunnelse. Det følger av disse bestemmelsene at vedtaket skal være utformet så presist som mulig, og skal inneholde - Begrunnelse med angivelse av de faktiske forholdene som vedtaket bygger på - Begrunnelse med gjengivelse av innholdet i de regler som vedtaket bygger på - Dersom det er brukt skjønn, eksempelvis ved forsvarlighetsvurderingen, skal hovedhensyn som har vært avgjørende vises til 4.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen har vurdert bydelens innsendte tilsynsrapporter der det er gitt pålegg om retting etter barnehageloven 16. Delegasjon er vurdert på bakgrunn av Oslo kommunes delegasjonsreglement og videredelegasjoner internt i bydelen. Vi har vurdert om bydelens pålegg om retting er vedtatt i tråd med den myndighetsdelegering som er nedfelt. 24