Notat Til Advokatlovutvalget Fra Advokatforeningen Saksbehandler Øyvind Precht-Jensen Kopi Dato 31.03.2014 Docsnr. 175087/v1 Emne Reguleringen av andre advokater enn privatpraktiserende advokater 1 Innledning Advokatforeningen er invitert til å komme med innspill omkring reguleringen av andre advokater enn privatpraktiserende advokater. Advokatforeningen legger til grunn at det med dette i første rekke siktes til de advokatroller som nevnes i domstolloven (dstl.) 233 første ledd bokstav a c. Disse er: - Advokatvirksomhet som utøves av en ansatt advokat som i det vesentlige utfører oppdrag for sin arbeidsgiver eller for andre selskaper som tilhører samme konsern. Dette innbefatter både bedriftsadvokater og offentlig ansatte advokater. - Advokatvirksomhet som utøves av en advokat ansatt i en forening eller et lag når bistanden i det vesentlige ytes til medlemmene, og bistanden til andre enn medlemmer er av samme art som den bistanden som ytes til medlemmene. Denne gruppen omtales som organisasjonsadvokater. - Advokatvirksomhet som drives av stat eller kommune. Dette er advokatvirksomhet som tar sikte på å dekke et sosialt behov for advokatbistand, eksempelvis kommunale rettshjelptiltak. I tillegg må det økende antall virksomheter som tilbyr rettshjelps-/advokattjenester til kunder dels i medhold av dstl. 218 femte ledd nevnes. Bestemmelsen hjemler rett til å yte rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet. En stor del av den advokatvirksomhet som drives i Norge utøves av advokater som omfattes av de tre gruppene i dstl. 233. Blant Advokatforeningens 7964 aktive medlemmer per 24. mars 2014, var 1802 advokater og advokatfullmektiger tilknyttet virksomhet som nevnt i dstl. 233 bokstav a og b. Advokatforeningen har ikke oversikt over hvor mange advokater som er DEN NORSKE ADVOKATFORENING Kristian Augusts gate 9, 0164 Oslo T+47 22 03 50 50 post@advokatforeningen.no www.advokatforeningen.no NO 936 575 668 MVA
tilknyttet virksomheter som drives med hjemmel i bokstav c. Det nevnes for oversiktens skyld at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har opplyst til oss at de ikke fører statistikk hvor det fremgår hvor mange advokater de tre gruppene omfatter. De tre gruppene dekker ulike rettshjelpsbehov og angir advokatroller som er prinsipielt ulike. Mens bedriftsadvokatene og de offentlig ansatte advokatene yter bistand til sin arbeidsgiver, yter organisasjonsadvokatene og rettshjelptiltakene bistand til andre. Av denne grunn behandles gruppene hver for seg i det følgende. Virksomheter som yter juridisk bistand med hjemmel i dstl. 218 femte ledd behandles kort til slutt. 2 Bedriftsadvokater og offentlig ansatte advokater 2.1 Innledning Bedriftsadvokater og offentlig ansatte advokater reguleres av dstl. 233 første ledd bokstav a. Disse kjennetegnes av at de i det vesentlige yter bistand til sin arbeidsgiver. I det følgende omtales de to gruppene samlet som «internadvokater». Ordningen med å kunne ansette advokater «in-house» er langt fra særnorsk. Blant EU-landene inkluderes bedriftsadvokater i de respektive advokatforeningene i Belgia, Danmark, Tyskland, Irland, Latvia, Litauen, Malta, Nederland, Polen, Portugal, Spania og Storbritannia. Det store antallet internadvokater tilsier klart at næringslivet og det offentlige anser det som hensiktsmessig å ansette advokater til å ivareta eget rettshjelpsbehov helt eller delvis. I tillegg til å ha positive økonomiske konsekvenser, har ansettelse av advokater også positiv betydning for tilgjengeligheten og kvaliteten på tjenestene som leveres. For ordens skyld nevnes det innledningsvis at Advokatforeningen for tiden utarbeider en anbefaling for internadvokater. Siktemålet med anbefalingen er at den skal tjene som et praktisk hjelpemiddel for advokatene ved deres etterlevelse av Regler for god advokatskikk. Advokatforeningen har tidligere gitt retningslinjer for forsvarere og bistandsadvokater. 2.2 Behovet for å ansette advokater i offentlige organer og i næringslivet Internadvokatenes oppgaver varierer fra virksomhet til virksomhet, men vil i hovedsak bestå av det som anses som vanlige advokatoppgaver; rådgivning, forhandling, partsrepresentasjon og prosedyre. Avhengig av den enkelte virksomhets behov, kan fordelen ved å ansette egne advokater være: - Økonomiske besparelser - Man får advokater med inngående kunnskap om virksomheten. Dette har stor betydning for kvaliteten på de råd som gis. - Terskelen for å ta i bruk advokattjenester blir lavere og tilgjengeligheten til tjenestene øker. Dette fremmer virksomhetens etterlevelse av gjeldene lover og regler. - Man effektiviserer kommunikasjonen med eksterne advokater som yter bistand til virksomheten. Vurderinger av prosessrisiko blir enklere og anskaffelsen av advokattjenester profesjonaliseres. Vi viser for øvrig til de skriftlige innspillene til Advokatlovutvalget i forkant av utvalgets møte 16. september 2013 fra DNB, Statoil og Statskog. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 2
2.3 Internadvokater og jurister Næringslivet og det offentlige kan i en viss utstrekning ansette jurister som ikke er advokater til å ivareta behovet for juridisk kompetanse i virksomheten. Imidlertid kan ikke det fullstendige rettshjelpsbehov ivaretas på denne måten. Ved at det til advokatrollen er knyttet særlige rettigheter og plikter, er det bare ved å ansette advokater at virksomhetene kan få dekket sine behov for juridisk bistand fullt ut. Kvaliteten på de råd som gis sikres ved at advokaten driver sin virksomhet på grunnlag av eget ansvar og bevilling. Ved å være underlagt Regler for god advokatskikk er advokaten forpliktet til å opptre uavhengig. Advokaters uavhengighet er en kjerneverdi ved advokatrollen som henger nøye sammen med advokatenes etiske forpliktelse til å «fremme rett og hindre urett». I dette ligger at advokaten er forhindret fra å ukritisk følge klientens ønsker; vedkommende skal tilråde løsninger som er i tråd med gjeldende regelverk. Dette tjener interessene til både virksomhetene og samfunnet for øvrig. Vårt inntrykk er at ønsket om å ha objektive rådgivere ansatt i virksomheten ofte står sentralt når det velges å ansette internadvokater. Dette har økende betydning i en tid der det offentlige, næringslivet og organisasjonene må forholde seg til et stort antall komplekse rettsregler, som er i raskere utvikling og endring enn tidligere. Internadvokater er videre underlagt reglene om advokaters taushetsplikt. Ved å ansette advokater i stedet for jurister, gis virksomhetene anledning til å kommunisere med sin juridiske rådgiver i full fortrolighet. Jurister vil kunne være underlagt taushetsplikt gjennom avtale eller særlovgivning, men slik taushetsplikt vil som hovedregel ikke være omfattet av vitne- og beslagsforbudene. Advokaters taushetsplikt danner grunnlag for fullstendig fortrolighet mellom partene. På denne måten kan all nødvendig informasjon gis til advokaten uten frykt for at den viderebringes til utenforstående. På denne måten settes advokaten i stand til å gi materielt riktige råd til beste for både samfunnet og klienten. I mange tilfeller ansettes advokater fordi det er en fordel at vedkommende som ansettes er kvalifisert til og har anledning til å opptre i rettergang. Prosesskompetanse hos den ansatte vil også være en fordel hvor virksomheten setter prosessoppdrag ut til eksterne. Det legges i slike tilfeller til rette for en effektiv kommunikasjon med prosessfullmektigen samtidig som at virksomheten gis gode forutsetninger til å følge med på saken, herunder å vurdere prosessrisiko. Videre kjenner Advokatforeningen til at ansettelse av advokater fremfor jurister ofte begrunnes i den autoritet advokattittelen gir. Mange holder det som en fordel at den som representer virksomheten utad i visse saker kan titulere seg som advokat. Dette gjelder blant annet i tvister, i kontakt med forvaltningen og i forhandlinger. Den autoritet tittelen fører med seg har også betydning internt i virksomheten ved at vedkommende i større grad kan gi uavhengige råd samtidig som at rådene får større gjennomslagskraft. 2.4 Bedriftsadvokater og offentlig ansatte advokater i advokatloven 2.4.1 Utgangspunkt Advokatforeningen mener at dagens regler om bedriftsadvokater og offentlig ansatte advokater fungerer godt. Reglenes materielle innhold bør derfor i det vesentligste videreføres i advokatloven. Det er imidlertid visse aspekter ved dagens regulering som bør forbedres. Disse behandles i det følgende. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 3
2.4.2 Tydeliggjøring av uavhengigheten Som påpekt av mange er det ikke nødvendigvis slik at en internadvokat er mindre uavhengig enn en privatpraktiserende advokat med få klienter eller i sitt forhold til én stor klient. Det vises blant annet til at internadvokaten har et sterkt oppsigelsesvern, mens den privatpraktiserende advokat kan miste sitt klientforhold uten nærmere varsel eller begrunnelse. Advokatforeningen er enig i at spørsmålet om binding til klient utgjør en felles utfordring, med ulike nyanser, for både internadvokater og privatpraktiserende advokater. 1 Det kan imidlertid legges til grunn at uavhengigheten er mindre synlig for internadvokatenes vedkommende. Dette kan satt på spissen føre til at advokaten møter en manglende forståelse hos sin arbeidsgiver hvor eksempelvis advokaten fraråder en villet handling fra virksomhetens side. Det er dermed hensiktsmessig at internadvokatenes uavhengighet institusjonaliseres. Det bør derfor uttrykkelig lovfestes at advokaten ikke kan instrueres i den faglige utførelsen av sitt oppdrag eller i advokatetiske vurderinger. Etter Advokatforeningens syn vil dette ikke innebære endringer av gjeldende rett. 2.4.3 Konsernbegrepet Internadvokater kan i det vesentligste bare utføre oppdrag for sin arbeidsgiver eller for andre selskaper som tilhører samme konsern, jf. dstl. 233 første ledd bokstav a. I forarbeidene til bestemmelsen legges det til grunn at konsernbegrepet skal forstås på samme måte som i aksjeog selskapsloven. Det heter likevel at begrepet skal tolkes utvidende, slik at også konsernmessige forhold omfattes. Det samme gjelder for offentlig ansatte advokater, jf. Ot.prp. nr. 7(1990-1991) s. 83. Det kan i praksis være vanskelig å foreta den avgrensning som loven her legger opp til. Det kan også stilles spørsmål om grensene er for snevre. Her skal nevnes noen eksempler. - Advokatforeningen er kjent med at det vokser frem interkommunale samarbeid om advokattjenester. Dette fremstår som positivt siden også mindre kommuner ved dette settes i stand til å ha internadvokater. Slike samarbeid organiseres så vidt vi vet i praksis som selvstendige rettssubjekter i medhold av kommuneloven 27 med flere kommuner som eiere. Eierkommunene gis dernest rett til å motta advokattjenester fra enhetene. - Også andre former for interkommunalt samarbeid løses ved opprettelse av egne rettssubjekter eiet av deltagerkommunene. Det er ofte ønskelig at kommuneadvokaten kan gi råd til disse virksomhetene, uavhengig av om arbeidsgiver har bestemmende innflytelse i virksomheten. - Internadvokaters tjenester etterspørres ofte til bruk for s.k. joint ventures. Advokatforeningen mottar fra tid til annen spørsmål om i hvilken grad internadvokater kan yte bistand til slike. I visse tilfeller vil uklarheten rundt spørsmålet om bistanden kan anses gitt til arbeidsgiver eller selskaper i samme konsern kunne avhjelpes ved at internadvokatene i en begrenset utstrekning også kan gi bistand til andre enn disse. Dette følger av vesentlighetskriteriet i 233 første ledd bokstav a. 1 Se brev til Advokatlovutvalget fra DNB Konsernjuridisk av 6. september 2013. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 4
Vi mener at en slik tilnærming er uheldig. Advokatlovutvalget bør i stedet uttrykkelig ta stilling til hva slags type bistand som ønskes tillatt under internadvokatordningen. Advokatforeningen er av den oppfatning at dagens avgrensning av arbeidsgiver-/konsernbegrepet derfor bør vurderes opp mot de behov som i praksis melder seg og tilpasses disse både materielt og terminologisk. Som vi vil komme tilbake til under i punkt 2..4.4, mener Advokatforeningen at det er prinsipielt uheldig at internadvokater gjennom vesentlighetskriteriet kan yte bistand til andre enn arbeidsgiver og selskaper i samme konsern. Å anse virksomhet som ligger i randsonen av konsernbegrepet som bistand til andre med hjemmel i vesentlighetskriteriet byr videre på praktiske problemer. Det vil ofte være uklart om bistanden kommer til å overstige det som kvantitativt tillates og advokatens forsikringsdekning må tilpasses bistanden. 2.4.4 Bistand til andre enn arbeidsgiver Et diskusjonstema ved lovendringen i 1991 var om internadvokatene bare skulle kunne gi råd til sin arbeidsgiver og selskaper i samme konsern, eller også til frittstående klienter uten tilknytning til arbeidsgiver. Løsningen ble som nevnt et vesentlighetskriterium. Vi ser nå et press mot bestemmelsen ved at det i økende grad leveres advokattjenester til arbeidsgivers kunder. Dette gjøres for eksempel av patentbyråer, skadeoppgjørsselskaper, eiendomsforvaltningsselskaper og lignende foretak som har tilstøtende tjenesteyting som forretningsidé. Advokatforeningen legger til grunn at Advokatlovutvalget vurderer denne typen tjenester i forbindelse med reglene om organisering av advokatvirksomhet. Relevant i denne sammenheng er også adgangen til å yte rettshjelp etter dstl. 218 femte ledd, se under i punkt 5. Så lenge det er organisasjonsmessige, og særlig eiermessige, begrensninger når det gjelder drift av advokatvirksomhet, bør unntaket fra organisasjonsreglene for internadvokater etter vår oppfatning begrenses til de egentlige internadvokater, dvs. de som bare utøver virksomhet for sin arbeidsgiver/arbeidsgivers konsern. På denne måten forhindres en uthuling av reglene om eierskap og organisering. At arbeidsgiver-/konsernbegrepet justeres som foreslått over i punkt 2.4.3, vil etter Advokatforeningens syn ikke representere en slik uthuling. Begrensningen i det vesentligste bør etter Advokatforeningens syn dermed ikke videreføres i ny lov. Det bør også sies uttrykkelig at tjenester til arbeidsgivers kunder ikke er å utføre oppdrag for sin arbeidsgiver. 2.4.5 Sikkerhetsstillelse og forsikring Advokatforeningen er kjent med at Advokatlovutvalget vil behandle spørsmålene rundt ansvar, forsikring og sikkerhetsstillelse på et senere tidspunkt. Det gås derfor ikke nærmere inn på slike spørsmål for internadvokatenes vedkommende her. 2.4.6 Taushetsplikt Idet advokaters taushetsplikt er behandlet særskilt av Advokatlovutvalget, gås det heller ikke nærmere inn på taushetspliktens anvendelse for internadvokater. Det skal likevel kort nevnes at Høyesterett har stadfestet at taushetsplikten gjelder fullt ut også for disse, uavhengig av om arbeidsgiver er en bedrift eller et offentlig organ, se eksempelvis Rt. 2000 s. 2167 (Baldersaken), Rt. 1999 s. 1248 (Kommuneadvokaten i Oslo) og kjæremålsutvalgets kjennelse av 6. mai 1985 (L.nr. 169 K/1985, som gjaldt Regjeringsadvokaten). At denne rettstilstanden videreføres, er for Advokatforeningen en selvfølge. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 5
Offentlige organer er med andre ord tilkjent rett til å konsultere advokat i fortrolighet. Det skal imidlertid påpekes at offentleglova tilsynelatende i stor grad krever at det offentlige klienten utleverer dokumenter til og fra advokaten både i tilfeller hvor det er snakk om en internadvokat eller hvor det benyttes eksterne advokattjenester. Retten til fortrolig advokatkonsultasjon er dermed i praksis begrenset. Med henvisning til de hensyn som begrunner advokaters taushetsplikt, er dette uheldig. 3 Organisasjonsadvokater 3.1 Innledning Etter dstl. 233 første ledd bokstav b kan advokatvirksomhet utøves av en advokat ansatt i en forening eller lag uavhengig av organiseringsreglene i dstl. 231, så lenge bistanden i det vesentligste ytes til medlemmene, og bistanden til andre enn medlemmene er av samme art som bistanden som ytes til medlemmene. Ordningen med organisasjonsadvokater dekker et viktig rettshjelpsbehov både hos forbrukere og næringsliv, og det er etter Advokatforeningens syn ingen grunn til å gjøre vesentlige endringer ved denne. Foreningen legger til grunn at også denne ordningen fungerer godt. 3.2 Tydeliggjøring av uavhengigheten Bistanden som gis med hjemmel i 233 første ledd bokstav b er i hovedsak lik den bistanden som ytes av privatpraktiserende advokater, med den forskjell at bistanden som regel innenfor regler gitt av foreningen ytes vederlagsfritt i det konkrete tilfelle. Bistanden dekkes av medlemskontingenten. I likhet med internadvokatene kan også organisasjonsadvokatenes uavhengighet være mindre synlig. De er lønnet av organisasjonen og de økonomiske rammer for bistanden reguleres av denne. Det er derfor etter Advokatforeningens syn formålstjenlig å institusjonalisere uavhengigheten på samme måte som for internadvokatene. Det bør derfor uttrykkelig lovfestes at organisasjonsadvokaten ikke kan instrueres i den faglige utførelsen av sitt oppdrag og i sine advokatetiske vurderinger, ut over at foreningen må kunne bestemme hvilke oppdrag de ikke skal ta. Instruksjon om å påta seg et oppdrag kan være i strid med etiske regler og bør ikke kunne gjøres. 3.3 Bistand til andre enn medlemmene Når det gjelder spørsmålet om hvem organisasjonsadvokatene bør kunne yte bistand til, vises det til det som er fremhevet over i punkt 2.4.4 om internadvokater. Det er Advokatforeningens syn at de samme hensyn gjør seg gjeldende for organisasjonsadvokater. For å hindre uthuling av eierskaps- og organiseringsreglene, bør derfor også organisasjonsadvokatenes adgang til å yte advokattjenester begrenses til kjernevirksomheten. Bistanden bør derfor etter vår oppfatning bare kunne ytes til foreningens medlemmer det bør ikke kunne være bivirksomhet for foreninger å yte tilsvarende bistand til andre utenforstående enn medlemmene. 3.4 Bistand til arbeidsgiver I praksis vil organisasjonsadvokater i en viss grad yte bistand til sin arbeidsgiver. Domstolloven nevner ikke denne type virksomhet. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 6
Etter Advokatforeningens syn bør Advokatlovutvalget vurdere å foreslå at denne type virksomhet uttrykkelig reguleres i loven ved eksempelvis å gi reglene om internadvokatene tilsvarende anvendelse så langt de passer. Uansett bør organisasjonsadvokatene ha anledning til å yte advokattjenester til sin arbeidsgiver. 4 Advokatvirksomhet som drives av stat eller kommune Dstl. 233 første ledd bokstav c omfatter statlig eller kommunal advokatvirksomhet som tar sikte på å dekke et sosialt behov for advokattjenester. Advokatforeningen er positiv til denne typen tiltak som er av stor velferdsmessig betydning for brukerne. Advokatforeningen mener imidlertid at slike tilbud må organiseres i tråd med prinsippet om advokaters uavhengighet, slik de aktuelle advokater ikke er ansatt i stat eller kommune. Dette kan eksempelvis organiseres på samme måte som pilotprosjektet i forbindelse med førstelinjetjenesten, jf. rettshjelpsmeldingen. Her ble privatpraktiserende advokater engasjert av det offentlige til å utføre fri rettshjelp etter offentlig salærsats. 5 Integrert rettshjelp mv. I dstl. 218 femte ledd gis det hjemmel til å yte rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet. Slik rettshjelp kan gis av enhver utøver av annen virksomhet, eksempelvis arkitekter, patentbyråer og eiendomsmeglere. Advokater er blant de som yter slik rettshjelp. I JDLOV-2011-5367 uttalte Lovavdelingen at bestemmelsen videre hjemler rettshjelp fra forsikringsselskaper som tilbyr rettshjelpsforsikring i en viss utstrekning. Lovavdelingen la til grunn at det ligger utenfor bestemmelsen å opptre som kundens advokat overfor en motpart, herunder i rettergang. Det ble videre uttalt at dersom virksomheten i hovedsak er innrettet med tanke på å yte rettshjelp til andre enn arbeidsgiver, kan slik virksomhet ikke forankres i dstl. 233 første ledd bokstav a. Det er i dag et stort antall advokater som er tilknyttet de virksomheter som her er nevnt. Advokatforeningen mener at forretningsmodeller som kan bidra til at forbrukerne kan få tilgang til advokattjenester til en rimelig og forutsigbar pris er et gode. Advokatforeningen mener derfor at Advokatlovutvalget bør se nærmere på reguleringen av slike virksomhetsformer samtidig som kravene til uavhengighet og andre sentrale kjerneverdier hensyntas. I tilknytning til dette må den konkurransemessige fordelen som virksomheter som er unntatt merverdiavgift har, nevnes. Dette gjelder blant annet forsikringsselskaper. Advokattjenester som leveres av privatpraktiserende advokater er som kjent momspliktige. Advokatforeningen er bekymret for den konkurransevridning som slik virksomhet medfører. For Advokatforeningen er det viktig at konkurranseforutsetningene er like for alle aktører i markedet. *************** DEN NORSKE ADVOKATFORENING 7