Advokatlovutvalget utkast til lovbestemmelse om taushetsplikt, sendt referansegruppen 7. februar 2014

Transkript

1 Utkast til lovbestemmelse om taushetsplikt (1) Advokater har taushetsplikt om det de får kjennskap til i anledning advokatoppdrag og som ikke er alminnelig tilgjengelig. Informasjonen kan bare brukes til å oppfylle oppdragsavtalen. Advokater har for øvrig fortrolighetsplikt om informasjon de får kjennskap til i sitt virke som advokat. (2) Den som har krav på taushet fra advokatens side, kan gi samtykke til unntak fra taushetsplikten. Ved samtykke til unntak fra taushetsplikten i saker hvor barn er berørt, skal advokaten ta særlig hensyn til barnets interesser. (3) En advokat kan dele taushets- og fortrolighetsbelagt informasjon med sine hjelpere i den grad det er nødvendig for å gjennomføre oppdragsavtalen på en hensiktsmessig måte. For hjelpere som får tilgang til informasjon etter denne bestemmelsen, gjelder samme taushets- og fortrolighetsplikt som for advokaten. (4) For at unntak fra taushetsplikt i andre lovbestemmelser skal gjelde som unntak fra advokaters taushetsplikt, må dette fremgå klart av lovbestemmelsen. Det kan ellers bare gjøres unntak fra taushetsplikten når liv eller helse er i fare, eller når andre tungtveiende interesser som ikke kan vernes på annen rimelig måte tilsier at det gjøres unntak fra taushetsplikten. Fordelen ved å gjøre unntak fra taushetsplikten må være vesentlig større enn krenkelsen av taushetsplikten. De som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten. Når det er gjort unntak for taushetsplikten etter dette leddet eller i annen lov, kan den taushetsbelagte informasjonen bare brukes til det formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. [Alternativt forslag til fjerde ledd, jf. våre merknader nedenfor:] (4) Det er gjort unntak fra advokaters taushetsplikt i følgende lover: - straffeloven [2005] 196, 226 og advokatloven xx [overfor tilsyns- og disiplinærorganet for advokater] - straffeprosessloven 119 tredje ledd og 204 andre ledd - hvitvaskingsloven 18 - ligningsloven 6-1, 6-2 og 6-5 andre ledd, merverdiavgiftsloven 16-1, 16-2 og 16-6 nr. 2 - konkurranseloven 25 jf. straffeprosessloven 204 andre ledd - EØS-konkurranseloven 2 første og andre ledd, men bare for internadvokater som har ytet juridisk bistand til arbeidsgiver - personopplysningsloven 44 - luftfartsloven jernbaneundersøkelsesloven 14 - vegtrafikkloven 47 - sjøloven eksportkontrolloven 2 1

2 - finanstilsynsloven 3 Det kan ellers bare gjøres unntak fra taushetsplikten når liv eller helse er i fare, eller når andre tungtveiende interesser som ikke kan vernes på annen rimelig måte tilsier at det gjøres unntak fra taushetsplikten. Fordelen ved å gjøre unntak fra taushetsplikten må være vesentlig større enn krenkelsen av taushetsplikten. De som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten. Når det er gjort unntak for taushetsplikten etter dette leddet, kan den taushetsbelagte informasjonen bare brukes til det formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. (5) [Rettsstridig] Brudd på taushetsplikten kan straffes etter straffeloven [2005] 209. Merknader til forslaget Til første ledd: (1) Advokater har taushetsplikt om alt de får kjennskap til i anledning advokatoppdrag og som ikke er alminnelig tilgjengelig. Informasjonen kan bare brukes til å oppfylle oppdragsavtalen. Advokater har for øvrig fortrolighetsplikt om informasjon de får kjennskap til i sitt virke som advokat. Første ledd oppstiller den grunnleggende plikten og retten for advokater til å holde informasjon fra klientoppdraget hemmelig. Taushetsplikten er ikke begrenset i tid. I straffeloven er taushetsplikten knyttet til det som er "betrodd" advokaten. Det er i praksis lagt til grunn en vid tolkning av begrepet "betrodd". Utvalget ønsker å videreføre denne praksisen, men mener dagens ordlyd bør endres for bedre å reflektere gjeldende rett. Det advokaten får "kjennskap til i anledning advokatoppdrag" vil omfatte alt materiale og all informasjon, både muntlig, skriftlig og i alle formater, som advokaten får av klienten, en representant av klienten eller av andre på klientens vegne. Informasjon om klienten, som advokaten eller dennes hjelpere innhenter fra andre, vil også være omfattet. Informasjon advokaten mottar uten at det har tilknytning til et advokatoppdrag, vil imidlertid ikke være omfattet. At taushetsplikten knyttes til "advokatoppdrag" innebærer at taushetsplikten knytter seg til det som i rettspraksis har vært omtalt som "den egentlige advokatvirksomheten", det vil si juridisk rådgivning i og utenfor rettergang. Både bevisforbudet i straffe- og sivilprosessen og den straffesanksjonerte taushetsplikten gjelder informasjon som advokaten får i tilknytning til "den egentlige advokatvirksomheten". Utvalget mener det vil være hensiktsmessig å avgrense taushetsplikten på samme måte i alle disse sammenhengene. Det er også for "den egentlige advokatvirksomheten" at de legislative hensynene som begrunner advokaters sterke taushetsplikt gjør seg gjeldende. Et 2

3 oppdrag om eiendomsmegling bør fortsatt følge taushetspliktregelen i eiendomsmeglerloven 3-6, og ikke reglene om advokaters taushetsplikt. Hvis en advokat yter juridisk rådgivning i tillegg til eiendomsmegleroppdraget, må advokatlovens regler om taushetsplikt gjelde for rådgivningsoppdraget. Tilsvarende vil en bostyrers taushetsplikt følge reglene i konkursloven 160. Bostyrer har taushetsplikt "i den utstrekning det er forenlig med bobehandlingen [å] bevare taushet om det de under utførelsen av sine verv har fått kjennskap til om skyldnerens personlige forhold". Her er det ikke samme behov for en omfattende taushetspliktsregel. Bostyreren representerer ikke skyldneren, og det er ikke nødvendig å beskytte fortroligheten mellom bostyrer og skyldner. Den nærmere avgrensingen av hva som utgjør "egentlig advokatvirksomhet" og hva som anses som et "advokatoppdrag", vil utvalget gå nærmere inn på senere i arbeidet. Klientenes behov for og forventning om taushetsplikt vil imidlertid måtte stå sentralt når begrepene defineres. Det vil blant annet bli vurdert om det bør oppstilles en presumsjon for at alt det er naturlig at en advokat driver med, og som ikke faller inn under andre (profesjons)regler, anses som advokatvirksomhet. Begrepet "advokatoppdrag" må også omfatte tilfeller der advokaten av ulike grunner ikke går videre med et (mulig) oppdrag. For eksempel vil advokaten ha taushetsplikt der det ikke blir et oppdrag fordi advokaten, etter å ha fått forklart hva saken dreier seg om, ikke anser seg kompetent. Hvis taushetsplikten begrenses på denne måten, må det oppstilles en fortrolighetsplikt for informasjon advokaten får og som ikke er dekket av taushetsplikten. Fortrolighetsplikten innebærer at advokaten må være varsom med hva som bringes videre, til hvem og på hvilken måte. Advokaten må alltid være lojal mot og ta tilbørlig hensyn til klienten. Fortrolighetsplikten innebærer at advokaten også må ta hensyn til motparter og andre tredjemenns interesser, men kommer slike personers interesser i konflikt med klientens interesse, må hensynet til klienten normalt gå foran. Det vises til kommentarene til andre ledd nedenfor. Utvalget vil ikke foreslå en straffebestemmelse for overtredelse av fortrolighetsplikten, men antar at det bør kunne medføre disiplinærreaksjoner. Det er ikke behov for å pålegge taushetsplikt om opplysninger som er alminnelig tilgjengelig, det vil si opplysninger som er offentlig kjent eller tilgjengelige for allmennheten. Advokaten bør likevel ha en fortrolighetsplikt for slike opplysninger. Den taushetsbelagte informasjonen kan brukes av advokaten for å oppfylle oppdragsavtalen. Ordet "oppdragsavtalen" markerer at man ved å plassere et oppdrag hos en advokat, inngår en gjensidig bebyrdende avtale som innebærer at informasjonen ikke bare kan benyttes for at advokaten skal få levert sin ytelse, men også for at advokaten skal kunne oppfylle sine administrative plikter og rutiner (føre regnskap, gjennomføre konfliktsjekker internt ved kontoret, ha arkiv og andre interne systemer) og for å kunne inndrive utestående salær. 3

4 Taushetsplikten har også en side til betryggede datasikkerhet og arkivhold. Utvalget ser for seg å behandle slike krav i egne lovbestemmelser. Advokatens taushetsplikt må sees i sammenheng med bevisforbudene i straffeprosessloven 119 og tvisteloven Det følger av rettspraksis knyttet til disse bestemmelsene at bevisforbudet ikke bare gjelder direkte overfor advokaten og materiale ved advokatkontoret. Også bevis om advokatens råd og advokatkorrespondanse som ikke befinner seg hos advokaten, er i stor utstrekning vernet. Utvalget ser ikke for seg å foreslå endringer i bevisforbudsreglene. Til andre ledd: (2) Den som har krav på taushet fra advokatens side, kan gi samtykke til unntak fra taushetsplikten. Ved samtykke til unntak fra taushetsplikten i saker hvor barn er berørt, skal advokaten ta særlig hensyn til barnets interesser. Den som har krav på hemmelighold fra advokatens side, kan samtykke til unntak fra taushetsplikten. Det vil normalt være klienten som har krav på taushet. Den som gir samtykke må være samtykkekompetent. Hvem som er samtykkekompetent for en juridisk person, må vurderes ut fra vanlige regler om representasjon. Om en fysisk person er samtykkekompetent, må vurderes etter de alminnelige reglene for umyndige og umyndiggjorte. I noen tilfeller kan andre enn klienten bli berørt av at det gis samtykke til unntak fra taushetsplikten. At motparter kan oppleve det belastende at klienten samtykker til unntak fra taushetsplikten, gir etter utvalgets mening ikke grunnlag for å oppstille noen særregel. Utvalget har imidlertid funnet grunn til å oppstille en regel for saker hvor barn er berørt. Et eksempel er at foreldre som er i konflikt med barnevernet ønsker at advokaten skal fortelle media om saken. Dette kan eksponere barnet på en belastende måte. Utvalget foreslår derfor at det oppstilles en forpliktelse for advokaten til også å ivareta barnets interesser i slike tilfeller. Forpliktelsen gjelder både når klienten vurderer å oppheve taushetsplikten og etter at et samtykke eventuelt er gitt. Bestemmelsen ivaretar Norges forpliktelser etter FNs barnekonvensjon. Et samtykke til unntak for taushetsplikt kan gis uten formkrav, men advokaten bør vurdere om et samtykke for særlig sensitiv informasjon bør gis skriftlig, både for å skape notoritet og for å avklare hvor grensene for samtykket går: Hva kan bringes videre og til hvem? Utvalget nevner også at det allerede etter første ledd vil følge en form for samtykke. Hvis advokaten skal ivareta klientens interesser, vil det ligge implisitt i advokatoppdraget at advokaten kan bruke informasjonene for å oppfylle oppdraget. Hvis klienten klager advokaten inn til disiplinærmyndighetene eller anlegger et erstatningskrav mot advokaten, må det også anses å foreligge et implisitt samtykke til at advokaten kan bruke taushetsbelagt materiale i den grad det er nødvendig for å ivareta advokatens interesse. 4

5 Til tredje ledd: (3) En advokat kan dele taushets- og fortrolighetsbelagt informasjon med sine hjelpere i den grad det er nødvendig for å gjennomføre oppdragsavtalen på en hensiktsmessig måte. For hjelpere som får tilgang til informasjon etter denne bestemmelsen, gjelder samme taushets- og fortrolighetsplikt som for advokaten. Tredje ledd regulerer i hvilken grad advokaten kan dele informasjon med hjelpere. En hver deling av taushets- eller fortrolighetsbelagt informasjon må skje i klientens interesse eller være nødvendig for å gjennomføre oppdraget på en hensiktsmessig måte. Hvis klienten har gitt uttrykk for at informasjonen ikke skal deles med andre på kontoret, må advokaten respektere dette. Men advokaten vil ha rett til å bruke informasjon som er nødvendig for å gjennomføre advokatens administrative plikter og rutiner, som regnskapsføring, innfordring av salærkrav mv., jf. kommentaren til første ledd. Adgangen til å gi taushetsbelagt informasjon til hjelpere retter seg i første rekke mot medarbeidere ved det samme kontoret som advokaten. I nødvendighetskriteriet ligger det likevel en klar begrensing: Informasjon om klienter skal bare bringes videre til andre ved samme kontor i den grad det er nødvendig for å ivareta klientens interesse på en hensiktsmessig måte. Hvis det er aktuelt å bruke hjelpere utenfor kontoret, vil det være naturlig at advokaten avklarer med klienten at det brukes eksterne hjelpere. Utvalget finner ikke grunn til å nedfelle dette i ordlyden ettersom det kan tenkes tilfeller hvor klientens interesse bare kan ivaretas på en tilfredsstillende måte ved bruk av hjelpere, og klienten ikke er tilgjengelig for å gi samtykke. Men det presiseres at vilkåret "nødvendig for å gjennomføre oppdraget" innebærer en relativt høy terskel for å dele informasjon. Det er for eksempel ikke tilstrekkelig at advokaten synes det kunne være nyttig med et eksternt bidrag eller synspunkt i saken. Til fjerde ledd: Alternativ I: (4) For at unntak fra taushetsplikt i andre lovbestemmelser skal gjelde som unntak fra advokaters taushetsplikt, må dette fremgå klart av lovbestemmelsen. Det kan ellers bare gjøres unntak fra taushetsplikten når liv eller helse er i fare, eller når andre tungtveiende interesser som ikke kan vernes på annen rimelig måte tilsier at det gjøres unntak fra taushetsplikten. Fordelen ved å gjøre unntak fra taushetsplikten må være vesentlig større enn krenkelsen av taushetsplikten. De som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten. Når det er gjort unntak for taushetsplikten etter dette leddet eller i annen lov, kan den taushetsbelagte informasjonen bare brukes til det formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. Alternativ II (4) Det er gjort unntak fra advokaters taushetsplikt i følgende lover: 5

6 - straffeloven [2005] 196, 226 og 287(i) - advokatloven xx [overfor tilsyns- og disiplinærorganet for advokater](ii) - straffeprosessloven 119 tredje ledd(i) og 204 andre ledd - hvitvaskingsloven 18 (iii) - ligningsloven 6-1 (iv), 6-2 andre ledd (v) og 6-5 andre ledd (iv), merverdiavgiftsloven 16-1 (iv), 16-2 nr. 2 (v) og 16-6 nr. 2 (iv) - konkurranseloven 25 jf. straffeprosessloven 204 andre ledd (vi) - EØS-konkurranseloven 2 første og andre ledd, men bare for internadvokater som har ytet juridisk bistand til arbeidsgiver (vii) - personopplysningsloven 44 (viii) - luftfartsloven (viii) - jernbaneundersøkelsesloven 14(viii) - vegtrafikkloven 47 (viii) - sjøloven 477(viii) - eksportkontrolloven 2(viii) - finanstilsynsloven 3 (ix) Det kan ellers bare gjøres unntak fra taushetsplikten når liv eller helse er i fare, eller når andre tungtveiende interesser som ikke kan vernes på annen rimelig måte tilsier at det gjøres unntak fra taushetsplikten. Fordelen ved å gjøre unntak fra taushetsplikten må være vesentlig større enn krenkelsen av taushetsplikten. De som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten. Når det er gjort unntak for taushetsplikten etter dette leddet, kan den taushetsbelagte informasjonen bare brukes til det formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. (i) Utvalget vil drøfte om det er behov for utvidet taushetsplikt for forsvarere etter disse bestemmelsene. (ii) For at tilsyns- og disiplinærorganet skal kunne utføre sine oppgaver, må det gjøres unntak fra advokatens taushetsplikt. Organet må da få tilsvarende taushetsplikt for advokaten. Utvalget ser for seg å plassere disse reglene i lovens del om tilsyns- og disiplinærorganet. (iii) Utvalget vil vurdere om det bør innføres rettssikkerhetsgarantier i henhold til direktiv 2005/60/EF artikkel 23. (iv) Utvalget vil vurdere å foreslå at det innføres rettsikkerhetsgarantier tilsvarende de som gjelder etter straffeprosessuelle regler ved beslag av materiale underlagt advokaters taushetsplikt. Utvalget antar dette er nødvendig også for å ivareta Norges menneskerettslige forpliktelser. (v) Utvalget antar at dette unntaket vil kunne falle bort og at det i stedet innføres en ordning der klientkonti står i klientens navn. Dermed vil alle opplysninger være tilgjengelig for ligningsmyndigheter og påtalemyndigheten etter de vanlige reglene 6

7 for organene, uhindret av advokatens taushetsplikt. (vi) Unntak fra taushetsplikten gjelder bare der advokaten mistenkes for å være medskyldig i samme overtredelse som klienten, jf. henvisningen til straffeprosessloven 204 andre ledd. (vii) Bakgrunnen for dette unntaket er EØS-rettens forrang og EU-domstolens avgjørelser i sak 155/79, AM & S Ltd. mot Kommisjonen og sak C-550/07 P, Akzo Nobel mot Kommisjonen. (viii) Utvalget vil vurdere om og i hvilken utstrekning det bør gjøres unntak fra taushetsplikten for advokater etter disse bestemmelsene. Alternativt vil unntak måtte vurderes etter bestemmelsens neste punktum. (ix) Med hensyn til finanstilsynsloven 3 vil utvalget vurdere to problemstillinger: For det første oppstår det spørsmål om foretaket kan unnta korrespondanse fra en advokat fra innsyn under henvisning til taushetsplikten, jf. 3 andre ledd andre punktum. For det andre vil utvalget vurdere om internadvokater bør være omfattet av de opplysningspliktige subjektene, jf. 3 tredje ledd. Fjerde ledd omhandler forholdet til lover der det er gjort unntak fra taushetsplikten. Utvalget har formulert to alternative ordlyder på dette punktet. I det første alternativet forutsettes det at andre lover som opphever taushetsplikt bare gjelder for advokater der det fremgår uttrykkelig av loven at den også opphever advokaters taushetsplikt. Utvalget anser at advokaters taushetsplikt er et så sentralt element i rettsstaten, at det bør være gjort en eksplisitt avveining av om de hensynene advokaters taushetsplikt skal ivareta likevel bør vike. I det andre alternativet er de lovene som opphever advokaters taushetsplikt opplistet. Lover som for eksempel pålegger opplysningsplikt uten at de fremgår av listen, vil da ikke gjelde for advokater med mindre det følger av lover som har forrang, for eksempel menneskerettsloven 3. Fordelen ved denne fremgangsmåten er at loven gir full oversikt over unntakene. Begge alternativene vil medføre at et hvert unntak som måtte komme i fremtiden må vurderes og avveies mot hensynene bak advokaters taushetsplikt. Utover de tilfellene hvor det er gjort eksplisitt unntak fra taushetsplikten, vil det bare være adgang til å gjøre unntak der det foreligger fare for liv eller helse, eller det foreligger andre tungtveiende interesser som ikke kan vernes på annen rimelig måte. Terskelen skal ligge høyt. Dette markeres også ved at fordelen ved at det gjøres unntak må være vesentlig større enn krenkelsen av taushetsplikten. Overtredelser av taushetsplikten som er straffrie under henvisning til strafferettslig nødrett, vil falle inn under denne bestemmelsen. For øvrig vil klientens interesse eller antatte interesse stå sentralt. Et eksempel er tilfellet som er behandlet i Rt side 633, om adgangen til å bryte taushetsplikten etter klientens død. Vurderingstemaet som oppstilles i dommen vil fortsatt være retningsgivende for om det bør gjøres unntak. Utvalget 7

8 bemerker at hensynet til klientens antatte vilje vil stå mer sentralt ved vurderingen etter advokatloven enn etter bestemmelsen i helsepersonelloven 24. Det er advokaten som må vurdere om det er grunnlag for å gjøre unntak. Feilvurderer advokaten, risikerer han eller hun straff og disiplinærreaksjon. Personer som får tilgang til informasjon som er underlagt advokaters taushetsplikt etter dette leddet, har samme taushetsplikt som advokaten. Skal informasjonen leveres videre til andre, må det foretas en ny vurdering av om reglene om advokaters taushetsplikt gir grunnlag for å gjøre unntak. Dette er også i tråd med EMKs krav. Hvis en person som får tilgang til informasjon underlagt advokaters taushetsplikt i tillegg er underlagt andre taushetspliktsregler, gjelder disse reglene i tillegg. Blant annet av den grunn antar utvalget at det ikke nødvendig å pålegge fortrolighetsplikt for tredjepersoner. Det vil bli oppstilt en særlig taushetsplikt for tilsyns- og disiplinærorganet i lovens bestemmelser om dette organet. For så vidt gjelder informasjon som er underlagt advokaters taushetsplikt, vil organets taushetsplikt bli tilsvarende advokatens taushetsplikt. Til femte ledd: (5) [Rettsstridig] Brudd på taushetsplikten kan straffes etter straffeloven [2005] 209. Utvalget foreslår å ta inn en henvisning til straffelovens bestemmelse om straff ved brudd på taushetsplikten, som forutsatt i forarbeidene til straffeloven (2005). Det foreslås ingen endring i strafferammen som er bøter eller fengsel i inntil ett år. 8