DEL 2 Arbeidsmiljølovens regler om varsling Er varsleres rettsvern en realitet, eller en illusjon eller tar man spilleren, og ikke ballen? av Henning Jakhelln CXXVII CXXVII Henning Jakhelln, født i Bodø i 1939, begynte sitt vitenskapelige virke som vitenskapelig assistent ved Nordisk Institutt for Sjørett, Universitetet i Oslo, 1963-64. Han var advokatfullmektig 1964-65, og deretter universitetslektor og universitetsstipendiat ved Institutt for Privatrett 1965-71. Siden 1971 har han arbeidet ved Institutt for offentlig rett som amanuensis og senere førsteamanuensis, og var fra 1990 professor i rettsvitenskap med særlig plikt til å forelese i arbeidsrett, frem til 30. juni 2009. Fra 1. juli 2009 har han sin arbeidsplass som professor emeritus ved Institutt for offentlig rett. 385
Kapittel I Utgangspunkter I.1 Lovgivningens hovedpunkter Arbeidstakeres rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten er lovfestet i arbeidsmiljøloven, CXXVIII og i mange tilfelle vil arbeidsgivers virksomhet være forpliktet til å legge forholdene til rette for intern varsling. Gjengjeldelse mot den som sier fra (varsleren) er forbudt, og arbeidstakere er også beskyttet mot usaklig oppsigelse gjennom reglene om oppsigelsesvern. Den grunnlovsfestede ytringsfrihet må også nevnes. Samlet sett skulle disse regler gi varslere et sterkt rettsvern, og lovgiver har gitt klart uttrykk for at varsling både er lovlig og ønsket. CXXIX I mange tilfelle er arbeidsgiver et foretak, f.eks. et aksjeselskap, en annen form for selskap så som et personlig ansvarlig selskap en stiftelse, et helseforetak, et statsforetak, en kommune, en fylkes-kommune, osv. Det er ingen tvil om arbeidsgiver for de fleste arbeidstakere er et foretak som selskapsrettslig er organisert som en juridisk person. Uttrykket arbeidsgiver omfatter altså ikke bare personlig ansvarlige arbeidsgivere ordbruken leder kanskje tanken i den retning og det hadde nok vært mest hensiktsmessig om lovgivningen hadde benyttet uttrykket foretak i stedet for arbeidsgiver. Uttrykket arbeidsgiver er imidlertid det uttrykk som lovgivningen bruker, og uttrykket er grundig innarbeidet. På tross av svakhetene ved terminologien vil den derfor bli lagt til grunn i det følgende, men tildels vil også uttrykk som foretak og virksomhet benyttes som synonymt med uttrykket arbeidsgiver. CXXVIII Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern m.v. av 17. juni 2005 nr. 62 [aml.], særlig 2-4, 2-5 og 3-6. CXXIX Arbeids- og sosialkomitéens Innstilling til Odelstinget, Innst. O. nr. 6 (2006-2007) avsnitt 2.5, hvor dette uttales innledningsvis av flertallet, jfr. også mindretallets bemerkninger senere i samme avsnitt, hvor det gis uttrykk for at lovforslaget ikke er tilstrekkelig vidtgående. 386
I.2 Problematikken i praksis I praksis ser det likevel ut til å være slik at det ikke er så aldeles sjelden at arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten opplever at de kommer i en utsatt posisjon. På bakgrunn av lovgivningens klare utgangspunkter er det et viktig spørsmål hvorfor det ikke er så helt sjelden at dette blir resultatet. Dette spørsmål er spesielt viktig fordi de arbeidstakere som varsler om kritikkverdig forhold i virksomheten som den helt dominerende hovedregel er av den oppfatning at de opptrer lojalt, og i virksomhetens interesse. De opplever likevel i mange tilfelle at det oppstår vanskeligheter etter at de har sagt fra. I.3 Dynamikken Sammenfatningsvis kan det se ut til at det ikke er uvanlig at varslere således først opplever frustrasjon, deretter kanskje isolasjon, med påfølgende stigmatisering, slik at samarbeidsvanskeligheter oppstår. Med en slik etablert situasjon er veien i praksis ikke lang før det kommer til et overtramp fra varslerens side varsleren gjør noe uklokt og varsleren blir kanskje ansett for å være blitt et håpløst tilfelle. I.4 Utfordringene Kan det i praksis være slik at varslernes rettsvern likevel ikke er så sterkt som lovgivningens bestemmelser kanskje kan gi inntrykk av? Kan det være at det beste råd man kan gi til en arbeidstaker, det er å avstå fra å si fra om mulig kritikkverdig forhold? Kan det være slik at det i praksis lett kan blir til at man tar spilleren, og ikke ballen? Er det kanskje slik at oppmerksomheten blir dreiet bort fra det forhold som det ble varslet om, og over på de forhold som knytter seg til varsleren opptrådte varsleren fullt lojalt, fullt forsvarlig osv. I den utstrekning disse spørsmål besvares bekreftende, foreligger en rekke utfordringer. Det er således et spørsmål om den rettstilstand som foreligger er tilfredsstillende. I benektende fall oppstår spørsmålet om noe bør gjøres for å forbedre rettstilstanden, og spørsmålet om hva som i tilfelle kan og bør gjøres. 387
I.5 Den videre fremstilling De omtalte utfordringer omtales nedenfor i kapittel V, men først er det naturlig i kapittel IV å gi en oversikt over lovgivningens regler. Denne oversikt må imidlertid sees på bakgrunn av det som er lovgivningens formål, hvilket gjennomgås i kapittel III, etter en omtale at de overordnede samfunnsmessige perspektiver i kapittel II. I.6 Litteratur Arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling er bl.a. kommentert i www.arbeidsrett.no, CXXX hvor det også er gitt henvisninger til ytterligere litteratur. Disse nettbaserte kommentarer til arbeidsmiljøloven foreligger også i bokform: Henning Jakhelln, Helga Aune, Nina Kroken og Claude Lenth [red.]: arbeidsrett.no (3. utg. 2011), hvor kommentarene til 2-4 og 2-5 er skrevet av Henning Jakhelln i samarbeid med Aase C. Løne, mens kommentarene til 3-6 er skrevet av Aili Stenseth Vatvedt. I.7 Lovteknisk plassering Bestemmelsene om varsling er lovteknisk plassert i arbeidsmiljøloven. En slik plassering kan fremstå som noe snodig, i og med at arbeidsmiljøloven først og fremst er en lov som gjelder forholdet mellom arbeidsgivere og ansatte, og det offentlige tilsyn med at lovens bestemmelser blir overholdt av disse. Varsling og spesielt adgangen til å varsle til utad, altså til offentligheten gjelder imidlertid i betydelig grad omverdenens interesser; denne rett har en side til prinsippene om et åpent samfunn og om ytringsfrihet. Disse hensyn har i betydelig grad satt sitt preg på utformningen av de regler om varsling som i dag finnes i arbeidsmiljøloven. Når det nærmere innhold av disse regler skal fastlegges, kan det derfor ikke legges vekt på bestemmelsenes lovtekniske plassering, og ikke bare legges vekt på de hensyn som gjelder mellom arbeidsgivere og arbeidstakere herunder deres respektive organisasjoner. Det må også, i betydelig grad, tas hensyn til offentlighetens CXXX Redigeres av Henning Jakhelln, Helga Aune, Nina Kroken og Claude Lenth. 388
interesser, slik det bl.a. vil bli søkt redegjort for videre i denne fremstilling. CXXXI I.8 Bestemmelsenes tilblivelse Utformningen av arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling viste seg å skulle bli politisk sterkt omstridt saken ble nesten en politisk thriller. Bestemmelsene fikk først sin nåværende utformning ved lovendring av 1. desember 2006, og som trådte i kraft fra 1. januar 2007. Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde ingen bestemmelse om varsling. Arbeidstakeres adgang til å si fra om kritikkverdige forhold måtte derfor sees på bakgrunn av den generelle ytringsfrihet, balansert mot arbeidstakernes lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver. CXXXII Under arbeidet med den nye arbeidsmiljølov foreslo utvalget i NOU 2004: 5 Arbeidslivslovutvalget s. 444 flg., jfr. s. 539, en særskilt bestemmelse i utkastets 2-4 om forbud mot bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som på lojal måte informerer om kritikkverdige forhold i virksomheten. Forslaget ble fulgt opp i Ot. prp. nr. 49 (2004-2005), jfr. s. 128 flg. og s. 305-306. Kommunalkomitéen fant det imidlertid viktig å få slått fast at arbeidstakere har en rett til å varsle, jfr. Innst. O. nr. 100 (2004-2005) kapittel 11.2. Den bestemmelse som ble vedtatt, fastsatte derfor at arbeidstakere har rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten, der dette ikke er i strid med annen lov, og med et forbud mot gjengjeldelse overfor arbeidstaker som varslet i henhold til lovens bestemmelse. CXXXI Arbeidsmiljølovens regler er for øvrig ikke begrenset til arbeidsgiveres og arbeidstakeres forhold. Eksempelvis gir kapittel 5 bestemmelser om plikter som påhviler produsenter, leverandører og importører av nærmere angitt produkter ( 5-4 og 5-5), og i 2-2 er nærmere angitt arbeidsgivers plikter overfor andre enn egne arbeidstakere. Bestemmelsene om diskriminering i kap. 13 gjelder endog arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende, og for innmelding, deltakelse i og fordeler i anledning arbeidsgiverorganisasjon, arbeidstakerorganisasjon og yrkesorganisasjon ( 13-2). CXXXII Om rettstilstanden den gang kan bl.a. vises til Henning Jakhelln: Ytringsfrihet i arbeidsforhold. Arbeidstakere samfunnsengasjerte borgere, betrodde og innsiktsfulle medarbeidere eller kranglebøtter, bråkmakere og angivere? (Utgitt av Nordisk Ministerråd: TemaNord 2004:509 Ytringsfrihet og konstitusjonelt vern, s. 47-128). 389
På tross av lovvedtaket ble det ved kgl. res. av 17. juni 2005 om arbeidsmiljølovens ikrafttredelse, i hovedsak fra 1. januar 2006, fastsatt at ikrafttredelsen av 2-4 skulle fastsettes senere. På bakgrunn av en rapport utarbeidet av en arbeidsgruppe under Arbeids- og sosialdepartementet Ansattes ytringsfrihet avgitt 21. desember 2005, ble forslag til nye bestemmelser, med den ordlyd bestemmelsene har nå, fremmet i Ot. prp. nr. 84 (2005-2006) med. Arbeidsog sosialkomiteen i Stortinget var delt i synet på lovforslaget et mindretall gikk i hovedsak inn for å beholde den tidligere vedtatte bestemmelse med rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten mens flertallet fulgte departementets forslag, jfr. Innst.O. nr. 6 (2006-2007). CXXXIII I.9 Avgrensning plikt til å varsle Denne fremstilling tar særlig sikte på arbeidstakeres rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, jfr. 2-4. Arbeidstakeres plikt til å varsle behandles ikke særskilt, men enkelte spørsmål knyttet til slik plikt er omtalt i avsnitt IV.10. Etter 2-3 (2) d) har arbeidstakere plikt til å sørge for at arbeidsgiver eller verneombud blir underrettet så snart arbeidstaker blir kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen, jfr. også 13-8 og 13-9. Slik plikt til å varsle om nærmere angitte forhold kan også følge av annen lovgivning, f.eks. helsepersonelloven av 2. juli 1999 nr. 64 17, som fastsetter at helsepersonell av eget tiltak skal gi tilsynsmyndighetene informasjon om forhold som kan medføre fare for pasienters sikkerhet. Det som er særegent for de bestemmelser som fastsetter varslingsplikt, er at de er begrenset til nærmere angitte, spesifikke, forhold og angir hvem som det skal varsles til. Slik varsling vil, naturligvis, CXXXIII Stortingsvalget høsten 2005 med påfølgende regjeringsskifte hadde endret det politiske landskap. Det løyerlige er at det flertall som i 2005 hadde gått inn for den ordlyd som ble vedtatt, men ikke satt i kraft, i 2006 gikk inn for departementets nye forslag. Det mindretall som i 2005 hadde gått imot det forslag som den gang ble vedtatt, gikk i 2006 inn for det forslag de tidligere hadde stemt imot. Det parti som ikke var med i regjeringen, hverken før eller etter valget, opprettholdt sitt standpunkt, uten at det standpunktet førte frem i 2006. Det må kunne sies at denne lovsaken illustrerer den gamle observasjon, om at man fastholder sitt standpunkt inntil det fremstår som opportunt å innta et annet standpunkt. 390
være rettmessig, og kan derfor ikke møtes med gjengjeldelsestiltak fra arbeidsgiver eller andre, jfr. også nedenfor kapittel IV.10, hvor også utvidet plikt til å varsle er omtalt. Varsling ut over de forhold som er særskilt nevnt i slike bestemmelser, eller til andre enn de angitte personer eller instanser, vil måtte vurderes etter de rammer som gjelder for arbeidstakeres rett til å varsle etter 2-4. 391
Kapittel II Overordnede samfunnsmessige perspektiver på varslingsproblematikken II.1 Grunnleggende forhold som preger dagens arbeidsliv Det sier seg nesten selv at bestemmelsene om varsling går inn som en del av de regelsett som gjelder for arbeidslivets forhold. Reglene om varsling kan derfor ikke sees isolert. Bakgrunnen for, og betydningen av, lovbestemmelser til vern om arbeidstakere som sier fra om kritikkverdige forhold i virksomheten (varslere) må nødvendigvis sees i sammenheng med de regler og de holdninger som ellers gjelder i arbeidslivet, og de formål som skal fremmes ved reglene om varsling. På denne bakgrunn synes det naturlig å ta utgangspunkt i noen grunnleggende forhold som preger dagens arbeidsliv. II.1.1 Kunnskapssamfunnet Dagens arbeidsliv er preget av kunnskapssamfunnet. Arbeidslivet bygger på de ansattes kunnskap og deres evne til å anvende denne kunnskap i sitt arbeid. Det innebærer bl.a. at de ansatte vil kunne være våkne for svakheter ved virksomhetens drift, og i mange tilfelle forutsettes de ansatte å skulle være våkne for slike svakheter, og at de derfor også forutsettes å skulle fremkomme med forslag til forbedringer, dersom de ikke uten videre kan gjennomføre forbedringene selv. Grunnleggende er det med andre ord tale om betrodde medarbeidere med ansvar og initiativ, innen de rammer som følger av arbeidets art og stillingens karakter. Det er for så vidt karakteristisk at hele systemet med internkontroll, jfr. bl.a. 3-1 og 2-3, bl.a. bygger på at arbeidstakerne skal være våkne for svikt og mangler i systemet, og at det skal rapporteres om slikt til overordnede. 392
II.1.2 Arbeidstakeres medbestemmelsesrett Dagens arbeidsliv bygger også på prinsippet om de ansattes medbestemmelsesrett. Dette er et utgangspunkt som dels bygger på rent ideologiske prinsipper de demokratiske prinsipper i samfunnet ellers må også ha innpass i arbeidslivets forhold så vel som pragmatiske lønnsomhetsbetraktninger med driftsmessig basis. Ved at de ansatte trekkes inn i virksomhetens beslutningsprosesser vil de ansatte kunne bidra til mer hensiktsmessige løsninger, og dette kan igjen skape grunnlaget for nødvendige forståelse av endringer og omlegninger, hvilket gjennomgående vil være av vesentlig betydning for at de endringer og omlegninger det er tale om vil føre til de tilsiktede resultater. Det er med andre ord igjen tale om medarbeidere med initiativ og ansvar. II.1.3 Åpenhets- og media-samfunnet De demokratiske prinsipper i vårt samfunn innebærer bl.a. at det i det offentlige rom tas opp til debatt en rekke spørsmål som ikke minst berører arbeidslivet. Disse prinsipper bygger på det grunnsyn at det er viktig at spørsmål settes under debatt, og på at det er ønskelig med åpenhet overfor de forskjellige former for media, slik at samfunnsmessige spørsmål kan bli belyst fra forskjellige sider, og eventuelle uheldige forhold forbedres. Den innsikt og kunnskap som de ansatte besitter vil både kunne bidra til å henlede oppmerksomheten på slike spørsmål, og til å belyse disse spørsmål. II.1.4 Sikkerhetsperspektivet Sikkerhetsperspektivet preger selvsagt også dagens arbeidsliv, og har gjort det lenge. Det er vesentlig å forebygge og redusere fare for skade på liv og helse, både når det gjelder virksomhetens egne ansatte, og personer som berøres av eller er omfattet av virksomhetens drift, slik tilfellet eksempelvis er for pasienter på et sykehus, elever på en skole, passasjerer på skip, buss eller tog, osv. Likedan er det vesentlig å unngå materielle skader. Sikkerhetsnivået avhenger i praksis vel så meget av de ansattes kunnskapsnivå og deres evne og vilje til å ta initiativ og ansvar, som av tekniske sikkerhetstiltak m.v. Samtidig vil et høyt sikkerhetsnivå være økonomisk lønnsomt fordi virksomheten ikke belastes med krav av økonomisk art som 393
skyldes ulykker og uhell, og de driftsmessige avbrekk som slike ulykker og uhell innebærer, kanskje også med negativ media-oppmerksomhet, som i seg selv vesentlig kan forsterke og resultere i negative økonomiske konsekvenser. II.1.5 Et fullt forsvarlig arbeidsmiljø Et fullt forsvarlig arbeidsmiljø preger også dagens arbeidsliv, såvel det fysiske som det psyko-sosiale arbeidsmiljø. Regelverket tilstreber et inkluderende arbeidsliv, uten diskriminering, trakassering, mobbing, osv. Siktemålet er i det hele tatt trygge ansettelsesforhold. CXXXIV II.1.6 Omverdenens interesser Samfunnsmessige interesser preger også dagens arbeidsliv. Allerede kravet om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø baserer seg på at arbeidsmiljøet ikke bare er et anliggende innen den enkelte virksomhet. Det knytter seg sterke samfunnsmessige interesser til det, noe som bl.a. viser seg ved de oppgaver som Arbeidstilsynet har med å påse at kravet om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø blir oppfylt i praksis. Likedan knytter en rekke krav av forskjellig art seg til driften av virksomheten eksempelvis hva angår miljøkrav og utslipp, skatter og avgifter, osv. og her kan de offentlige interesser tildels kunne gå på tvers av virksomhetens interesser. Skulle en arbeidstaker oppdage at virksomheten driver slik at det unndras beløp fra beskatning, eller slik at miljøkrav blir omgått, vil det i praksis lett kunne oppstå en betydelig lojalitetskonflikt for den ansatte. Skal den ansatte holde munn, eller gjøre ledelse eller offentlig myndighet oppmerksom på forholdet? II.1.7 Lojalitetskravet Endelig preges arbeidslivet av krav om lojalitet. Ikke minst for arbeidstakere gjelder en generell, ulovfestet lojalitetsplikt arbeidstakere skal sette arbeidsgivers interesser foran egne behov og interesser. Arbeidstakere må altså avstå fra å fremme egne interesser dersom CXXXIV Dette er formål som bl.a. er kommet til uttrykk i arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse, 1-1, bokstav b) og e). 394
dette kan være i strid med arbeidsgivers interesser, eller ta initiativ og avklare med arbeidsgiver at det ikke foreligger noen interessemotsetning, eller at arbeidsgiver iallfall ikke vil gjøre gjeldende noen innvendinger. Det følger dessuten av mange arbeidsforhold at arbeidstaker aktivt skal fremme arbeidsgivers interesser arbeidstaker har med andre ord en aktiv lojalitetsplikt. I det hele tatt er det sammenfatningsvis grunn til å påpeke at lojalitetsplikten bygger på det tillitsforhold som må foreligge mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. II.1.8 Sammenfatning Sammenfatningsvis må det kunne sies at såvel samfunnsmessige som bedriftsøkonomiske interesser tilsier at det er viktig å forebygge ulykker og uhelse, og at varsling i denne sammenheng vil være en vesentlig faktor. Problematikken oppstår imidlertid ved at de samfunnsmessige og bedriftsøkonomiske interesser ikke er sammenfallende i enhver henseende. Et foretak kan se seg tjent med å ta en viss risiko fordi inntjeningen iallfall kortsiktig blir større, mens samfunnets interesser kan tilsi at sikkerhetsnivået skal være høyere enn det foretaket legger opp til. Samfunnsmessige interesser kan med andre ord tilsi at varsling finner sted i større grad, og kanskje på en annen måte, enn det en snever bedriftsøkonomisk tilnærming kanskje skulle tilsi. Det klassiske eksempel er den ulykken som fant sted da bil- og passasjerfergen Herald of Free Enterprise forliste. Fergen gikk mellom Nederland og England, og inn og ut av havn med åpen bauport, og sparte dermed tid. En dag gikk det likevel galt, det kom sjø inn, fergen forliste og et stort antall passasjerer omkom; de materielle tap var betydelige. I ettertid viste det seg at sjøfolkene om bord hadde vært klar over risikoen, og at forholdet var i tvilsom overensstemmelse med sjøsikkerhetsreglene. Sjøfolkene turde imidlertid ikke si fra, av frykt for å miste arbeidet, eller for å bli utsatt for andre former for represalier. Ulykken ga støtet til en omfattende diskusjon i mange land om whistleblowing, eller varsling, som nå er det gjengse norske uttrykk. 395
II.2 Arbeidstakeres rett til varsling kan i seg selv motvirke at kritikkverdige forhold i det hele tatt oppstår Arbeidstakernes rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten er selvsagt av betydning hvor kritikkverdig forhold foreligger. I slike tilfelle vil varsling kunne bidra til at kritikkverdig forhold opphører, hvilket selvsagt skal tilstrebes. Denne synsvinkel på reglene om varsling kan sies å basere seg på et gjenopprettende perspektiv. Eksemplet med passasjerfergene kan også her være illustrerende, og det kunne tenkes at varsling fra mannskapet medførte at rederiet fastsatte at det ikke lenger skulle gjøres bruk av den unødig risikofylte driftsrutine med å gå inn og ut av havn med åpen bauporter. Selve adgangen de ansatte har til å varsle om kritikkverdig forhold i virksomheten vil imidlertid i seg selv også kunne medvirke til at slike kritikkverdige forhold ikke oppstår i det hele tatt, eller ikke får anledning til å festne og etablere seg i virksomheten. Arbeidstakernes rett til å varsle vil derfor ha en preventiv effekt, og dermed bidra til bl.a. å effektivisere sikkerhetsbestemmelser, motvirke andre kritikkverdige forhold, osv. Selve faren for at slike forhold ved virksomheten kan bli avdekket og eksponert i offentlighetens lys med derav følgende uheldige konsekvenser overfor kunder og allmennhet for øvrig kan altså bidra til at slike kritikkverdige forhold ikke oppstår eller får etablere seg. Denne tilnærming til reglene om varsling kan sies å basere seg på et preventivt perspektiv, og denne side ved arbeidstakeres varslingsrett kan neppe understrekes sterkt nok. For ordens skyld understrekes at det ikke er noen motsetning mellom disse to perspektiver, men om to forskjellige utgangspunkter som gjensidig supplerer hverandre. Det gjenopprettende perspektiv er kanskje det mest iøynefallende, og preger tildels de synspunkter som gjør seg gjeldende. Det er eksempelvis dette perspektiv som er utgangspunktet for Stortingets arbeids- og sosialkomité, som under lovforberedelsen bl.a. understreket at forholdene må legges til rette for at arbeidstakere melder ifra om kritikkverdige forhold i virksomheten, slik at disse opphører og eventuelt avdekkes for allmennheten.... For samfunnet er 396
det avgjørende at kritikkverdige forhold i virksomheter avdekkes og opphører. CXXXV Det er i og for seg naturlig nok at det gjenopprettende perspektiv står sentralt, men det blir likevel noe snevert bare å ta utgangspunkt i dette perspektivet, fordi det forebyggende perspektiv som kanskje ikke er like iøynefallende da ikke kommer tilstrekkelig klart til uttrykk, og dermed kanskje ikke blir tillagt den vekt det fortjener. Arbeidstakere som sier fra varsler er altså både en viktig informasjonskilde overfor irregulære forhold, slik at de irregulære forhold kan bringes til opphør, og en viktig faktor for å forebygge slike forhold. CXXXV. Innst. O. nr. 6 (2006-2007) s. 9 (kursivert her). 397
Kapittel III Overordnede lovgivningsmessige perspektiver på varslingsproblematikken III.1 Varsling berører både virksomhetens og omverdenens interesser Siden betydelige offentlige interesser er knyttet til virksomhetenes drift, og siden reglene om varsling er av betydning i denne sammenheng, kan det på det overordnede lovgivningsmessige plan fremstå som et tankekors at reglene om varsling er å finne i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven regulerer først og fremst forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Forholdet til tredje-parter omverdenen står ikke sentralt i arbeidsmiljøloven. Varsling tar imidlertid i betydelig grad sikte på forhold som ikke nødvendigvis er i virksomhetens interesse, men kanskje særlig gjelder forholdet til omverdenen, så som kunder, klienter, pasienter, elever, osv., miljøhensyn, og kanskje også medeiere i et foretak; eksempelvis minoritetsaksjonærer. Det er derfor naturlig å reise spørsmålet og det ligger en betydelig utfordring i dette spørsmål om hensynet til tredje-parter er tilstrekkelig ivaretatt gjennom arbeidsmiljølovens regler, og hvordan hensynet til åpenhet og mulighetene for diskusjon i det offentlige rom, og offentlig tilsyn herunder ikke minst ytringsfriheten skal balanseres når arbeidsmiljølovens bestemmelser skal praktiseres. I den sammenheng er det et vesentlig spørsmål om det er trygt for arbeidstakere å si fra om forhold som bekymrer dem, og som knytter seg til den virksomhet som drives av deres arbeidsgiver. Det synes naturlig å ta utgangspunkt i den grunnlovsfestede ytringsfrihet, siden dette utgjør det overordnede rettslige utgangspunkt, og deretter omtale det utgangspunkt som er lagt for arbeidsmiljølovens varslingsbestemmelser. Etter denne gjennomgåelse presenteres utgangspunktene for spørsmålet om det er trygt for arbeidstakere å si fra om forhold som bekymrer dem. 398
III.2 Forholdet til den grunnlovsfestede ytringsfrihet Ytringsfrihet er en grunnleggende menneskerettighet i et demokratisk samfunn. Denne menneskerettighet har i Norge vært grunnlovsfestet siden 1814, jfr. Grunnlovens 100. Bestemmelsen, som ble revidert i 2004 og igjen i 2006, fastsetter uttrykkelig at ytringsfrihet bør finde Sted, CXXXVI og at Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte. Dessuten fastsetter bestemmelsen at innskrenkninger i ytringsfriheten bare kan fastsettes hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvarligt. CXXXVII Under revisjonen i 2004 ble både forholdet til arbeidstakeres ytringsfrihet og spørsmålet om deres adgang til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten spesielt kommentert av saksordføreren: Den grunnlovsparagrafen vi får vedtatt i dag, vil måtte medføre en styrking av ytringsfriheten for ansatte. Det skal være lov å si fra om uheldige forhold på arbeidsplassen, og ansatte i offentlig sektor skal selvsagt beholde sin ytringsfrihet fullt ut. Den praksis vi ser, f.eks. i en del kommuner, om at ingen ansatte får lov til å ytre seg i media om nær sagt noe forhold som har med kommunens virksomhet å gjøre, er klart i strid med det vernet Grunnloven nå vil gi ansatte. CXXXVIII I umiddelbar tilknytning til dette uttalte saksordføreren seg også spesielt om varslerne, og presiserte at grunnlovsbestemmelsen «skal ikke hindre ansattes mulighet til å si fra om kritikkverdige forhold, enten i privat eller offentlig sektor, og såkalt «whistle blowing», og offentlig ansattes mulighet til å ytre seg innskrenkes heller ikke». Denne sterke og enstemmige understrekning fra Stortingets side av såvel hensynet til arbeidstakernes ytringsfrihet som av hensynet CXXXVI I den eldre språkform som benyttes i Grunnloven betyr bør det samme som skal etter dagens språkbruk. CXXXVII I denne sammenheng bemerkes bare at grunnlovsbestemmelsen i det vesentlige tilsvarer Den europeiske menneskerettskonvensjon [EMK] art. 10, jfr. også FNs Internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter [SP] art 19. CXXXVIII Martin Engeset. 399
til å sikre at det blir varslet, herunder hensynet til å sikre varslernes rettsstilling, må nødvendigvis tillegges særlig vekt, og utgjøre et grunnleggende utgangspunkt for den nærmere forståelse av varslingsbestemmelsen i arbeidsmiljølovens 2-4. III.3 Det overordnede utgangspunkt for reglene om varsling i arbeidsmiljøloven Siden Grunnloven er den overordnede lov, må arbeidsmiljølovens bestemmelser nødvendigvis sees på bakgrunn av Grunnlovens bestemmelse. Arbeidsmiljølovens forarbeider er da også basert på disse prinsipielle utgangspunkter. Det påpekes således at Grunnloven 100 er en sentral tolkningsfaktor når grensene for den arbeidsrettslige lojalitetsplikten skal trekkes i forhold til ytringer, og at det følger av Grunnloven 100 at innskrenkningen i den ansattes ytringsfrihet må være relevant og saklig i det enkelte tilfelle og ikke gå lenger enn nødvendig. Det legges videre til grunn at det prinsipielt sett ikke [er] grunnlag for å trekke et skille mellom varsling og ytringer av politisk og faglig karakter og at deltakelse i faglig debatt innenfor eget og virksomhetens fagfelt som hovedregel vil være beskyttet av den grunnlovsfestede ytringsfrihet. Ytringsfriheten vil videre beskytte retten til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Også i disse tilfellene skal det svært mye til før en ytring kan regnes som illojal og ikke vernet av ytringsfriheten. Allmennheten vil normalt ha en berettiget interesse i å få vite om uetiske eller ulovlige forhold. CXXXIX CXXXIX Ot.prp.nr.84 (2005-2006) s. 15-16. Merkes kan også Kommunalkomitéens enstemmige uttalelse i Innst.O.nr.100(2004-2005) avsnitt 11.2 om at det er «viktig å få slått fast at arbeidstakere har en rett til å varsle» og at «det er avgjørende å styrke vernet av ansatte som bidrar til å avdekke korrupsjon og misbruk av offentlige midler». I den forbindelse viste komiteen enstemmig bl.a. til behandlingen av forslaget til revisjonen av Grunnloven 100 i St.meld. nr.26(2003-2004) om ytringsfrihet, og til Kontroll- og konstitusjonskomiteens påpekning av «at dagens rettstilstand knyttet til ansattes ytringsfrihet ikke er klar nok». 400
Sammenfatningsvis må arbeidsmiljølovens bestemmelser sees som en videreføring av de prinsipper som ble lagt til grunn under revisjonen av Grunnlovens 100, og arbeidsmiljøloven bygger altså på det prinsipielle utgangspunkt at arbeidstakere skal ha rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Denne rett skal gå foran en mulig interesse fra arbeidsgivers side om at slike forhold ikke skal avdekkes. På det prinsipielle plan er det ikke mindre viktig at det dessuten er utgangspunktet at det er en offentlig interesse at uetiske eller ulovlige forhold kommer til allmennhetens kunnskap. Disse overordnede prinsipper må legges til grunn ved tolkningen av arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstakeres rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, selv om disse bestemmelser er plassert i arbeidsmiljøloven. Den lovtekniske plassering av varslingsbestemmelsene er i denne sammenheng av ganske underordnet betydning. III.4 Forholdet til det psyko-sosiale arbeidsmiljø Dersom disse overordnede prinsipper skal kunne bli en realitet i praksis, vil det være avgjørende at arbeidstakerne kan varsle om kritikkverdig forhold, uten at dette vil få noen negative konsekvenser for dem. Det er da heller ingen tvil om at arbeidsmiljøloven bygger på dette utgangspunkt, ikke bare ved forbudet mot gjengjeldelse på grunn av varsling i 2-5 (1), men bl.a. også ved forbudet mot trakassering eller annen utilbørlig opptreden i 4-3 (3), og ved kravet om at oppsigelse krever saklig grunn, jfr. 15-7 (1). Betydningen av et godt ytringsklima i virksomheten er dessuten kommet til uttrykk i 3-6 om interne rutiner for varsling, jfr. nedenfor kapittel IV.11. I denne sammenheng må bl.a. merkes arbeids- og sosialkomiteens uttalelser i Innst. O. nr. 6 (2006-2007) avsnitt 2.5: Flertallet understreker betydningen av en sunn og åpen kommunikasjonskultur og den betydning dette har for et godt arbeidsmiljø og en effektivisering av forvaltning og økonomi. Sammenfatningsvis er det ingen tvil om at arbeidsmiljøloven er utformet slik at varsling skal kunne finne sted, og at det skal være trygt for arbeidtakere å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Betydningen av disse overordnede utgangspunkter må ikke tapes av syne når reglene i arbeidsmiljøloven om varsling skal praktiseres. 401
Kapittel IV Nærmere om arbeidsmiljølovens regler om varsling IV.1 Oversikt over bestemmelsene Den sentrale bestemmelse er 2-4 (1), som fastsetter at arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Etter 2-4 (2) må arbeidstakerens fremgangsmåte ved varslingen være forsvarlig, men arbeidstaker har uansett rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling. Det samme gjelder varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Dessuten fastsetter 2-4 (3) at arbeidsgiver har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med denne bestemmelse. Det er i 2-5 (1) uttrykkelig fastsatt at gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med 2-4 er forbudt. Bestemmelsen fastsetter dessuten, at dersom arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med første punktum, skal det legges til grunn at slik gjengjeldelse har funnet sted hvis ikke arbeidsgiveren sannsynliggjør noe annet. Etter 2-5 (2) gjelder tilsvarende ved gjengjeldelse mot arbeidstaker som gir til kjenne at retten til å varsle etter 2-4 vil bli brukt, for eksempel ved å fremskaffe opplysninger. Endelig fastsetter 2-5 (3) at den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med første eller andre ledd, kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige regler. Arbeidsgivers plikt til å legge forholdene til rette for varsling er fastsatt i 3-6. Bestemmelsen fastsetter at arbeidsgiver, i tilknytning til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, skal utarbeide rutiner for intern varsling eller sette i verk andre tiltak som legger forholdene til rette for intern varsling om kritikkverdige forhold i virksomheten i samsvar med 2-4, dersom forholdene i virksomheten tilsier det. 402
IV.2 Begrepet varsling Begrepet å varsle varsling må forståes i vid betydning. I tråd med bestemmelsen formål, å verne varsleren, må det være tilstrekkelig at arbeidstaker har sagt fra, uansett om detter har vært gjort skriftlig eller muntlig, skarpt og poengtert, eller mer avdempet og forsiktig. Det fremgår av lovforarbeidene at bestemmelsen omfatter både tilfelle hvor arbeidstaker gir opplysninger, dokumenter osv. til media, faglige forum, tilsynsmyndigheter osv. utenfor virksomheten, og tilfeller hvor arbeidstaker tar opp spørsmål internt i virksomheten, overfor kolleger, tillitsvalgte, representant for ledelsen osv., inkludert kritiske ytringer som er en del av den alminnelige interne kommunikasjonen i virksomheten. CXL Det er neppe upraktisk at opptakten til varsling begynner med at en arbeidstaker blir oppmerksom på at det må være noe som ikke er helt som det skal være, eller som begynner å lure på om det kan være noe som ikke helt stemmer. I slike tilfelle kan arbeidstaker finne det nødvendig å rådføre seg med noen, kanskje be om bistand, og eventuelt også foreta visse nærmere undersøkelser. CXLI Forsvarlighetskravet setter nok grenser for hvor langt en arbeidstaker kan gå når det gjelder slike undersøkelser, men innebærer nok også at visse undersøkelser avhengig av de nærmere omstendigheter må foretas for at aktsomhetskravet skal være oppfylt. Arbeidstaker må altså gå frem på forsvarlig måte, bl.a. slik at det utvises fornøden aktsomhet ved varsling. I tråd med det som er formålet med reglene om varsling å verne varsleren, og at varsling både er lovlig og ønsket synes både det å søke råd, og det å foreta visse undersøkelser, å måtte være omfattet av reglene om varsling, bl.a. slik at gjengjeldelsesforbudet i 2-5 får anvendelse. Arbeidstaker vil ellers kunne bli ansett for ikke å ha varslet på forsvarlig måte. Likedan må formentlig også den som gir arbeidstakeren råd og bistand en annen arbeidstaker, så som en CXL Ot.prp.nr. 48 (2005-2006) avsnitt 9, s. 50 CXLI En lege stusser f.eks. over den medisinering som har vært gitt til en pasient som har vært behandlet av en annen lege eller ved en annen avdeling, og ber om nærmere opplysninger om bakgrunnen for hvorfor den foretatte medisinering ble gitt f.eks. ved å rette en anmodning dette til helseforetakets administrasjon. 403
kollega, leder, tillitsvalgt ansees for omfattet av varslingsreglene. CXLII Varsling skjer vanligvis for å påkalle arbeidsgivers oppmerksomhet på et forhold, regelmessig i den hensikt at arbeidsgiver vil treffe de nødvendige tiltak slik at forholdet kan opphøre. Det kan imidlertid ikke være noe vilkår at den arbeidstaker som sier fra, har den hensikt eller håp om at slike tiltak vil bli truffet. Det kan tenkes at arbeidstaker anser det for fullstendig usannsynlig at noe vil bli gjort fra arbeidsgivers side, og at varsling derfor egentlig er ganske håpløst. Det kan også tenkes at arbeidstakers motiv for varsling først og fremst er å sikre seg selv at arbeidstaker selv ikke skal bli bebreidet for at et kritikkverdig forhold foreligger, og dermed ønsker å ha ryggen fri. IV.3 Kritikkverdige forhold De kritikkverdige forhold det varsles om, vil kunne være relatert til arbeidsmiljøet, det kan være tale om ukultur, korrupsjon, ulovligheter, uetisk og annen skadelig aktivitet m.v., CXLIII forhold som innebærer en trussel for liv eller helse, CXLIV det kan være at sikkerhetsforskrifter ikke er overholdt, CXLV og det kan være tale om misbruk av offentlige midler, forurensing, osv. I lovforarbeidene er dette oppsummert slik at uttrykket kritikkverdige forhold omfatter straffbare forhold (økonomisk kriminalitet, miljøkriminalitet, vold, brudd på helse-, miljø og sikkerhetsregler, osv)... andre ulovlige forhold som ikke er straffbare... [og] antagelig brudd på andre I lovforarbeidene er det også uttalt at brudd med virksomhetens CXLII Det kan være at råd søkes hos noen som ikke er ansatt hos arbeidsgiver, f.eks. en advokat. Det at arbeidstaker søker advokatens råd må være omfattet av varslingsreglene. Advokaten selv er imidlertid ikke ansatt hos arbeidsgiver, og kan derfor ikke være omfattet av arbeidsmiljølovens bestemmelser om varsling. CXLIII Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 305. CXLIV Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 129. CXLV Eksempelvis nevnes Borgarting lagmannsretts dom av 8. oktober 2009 [LB- 2009-36995] om varsling om brudd på strålevernforskriften, manglende kontroll av sveiseskjøter m.v. Lagmannsretten fant varslingen berettiget, og bemerket bl.a. at de påviste forhold var svært alvorlige, og det var tale om arbeid med radioaktivt materiale med den risiko for helseskader dette kan innebære. Varsling var skjedd først til avdelingsleder, deretter til administrerende direktør, og endelig til Arbeidstilsynet. 404
etiske retningslinjer omfattes, samt alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. CXLVI Når det gjelder brudd med virksomhetens etiske retningslinjer er det forutsatt at det må være tale om rutiner som er tydelig uttalte og som er nedfelt i skriftlige dokumenter som er gjort kjent for ansatte og ledelse. CXLVII Det vil være kritikkverdig forhold om virksomheten skulle drives med lønns- og arbeidsvilkår som er vesentlig lavere enn det som ellers legges til grunn i bransjen, f.eks. slik lønns- og arbeidsvilkår er kommet til uttrykk i landsomfattende tariffavtaler, i tariffavtaler for større deler av bransjen, eller på annen måte. Spesielt vil det være kritikkverdig om virksomheten utad i forhold til allmennhet, kundekrets, myndigheter osv. samtidig gir uttrykk for at den anvender de anerkjente lønns- og arbeidsvilkår i bransjen. Det gjør selvsagt ikke forholdet bedre om det skulle opereres med forskjellige lønnsog arbeidsvilkår i offisielle sammenhenger f.eks. i arbeidsavtaler som presenteres overfor offentlige myndigheter mens realiteten er at det er vesentlig dårligere vilkår som blir anvendt i praksis. Særlig kritikkverdig blir det om virksomheten skulle true med å anvende gjengjeldelsestiltak av forskjellig art overfor ansatte eller andre, for å forhindre at de reelle forhold kommer frem i lyset. At et forhold er kritikkverdig ut fra en arbeidstakers egen politiske eller etiske overbevisning, er som utgangspunkt ikke omfattet av bestemmelsen. Ytringer i den anledning vil imidlertid være rettmessige innen de vide rammer som følger av Grunnlovens 100. I lovforarbeidene er bl.a. uttalt: Kritikk av forhold som ikke er ulovlige eller uetiske er det ikke naturlig å regne som varsling, som for eksempel sykepleiere som går ut med kritikk av budsjett- eller bemanningssituasjonen på sykehuset der de arbeider. CXLVIII Som nevnt er imidlertid slike ytringer dekket av arbeidstakeres ytringsfrihet i henhold til Grunnloven 100. Det må derfor merkes at de særlige regler i 2-5 om forbud mot gjengjeldelse, bevisbestemmelsen og erstatningsansvar for ikke-økonomisk skade ikke omfatter slike ytringer. Det generelle arbeidsrettslige saklighetskrav herunder proporsjonalitetsprinsippet vil likevel innebære at gjengjeldelse for å ha uttalt seg innen ytringsfrihetens grenser ikke vil være rettmes- CXLVI Ot.prp.nr.84 (2005-2006) s. 37, jfr. s. 50. CXLVII Ot.prp.nr.84 (2005-2006) s. 50. CXLVIII Ot.prp.nr.84 (2005-2006) s. 37 og s. 50. 405
sig, og erstatning vil kunne kreves etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Innen den offentlige sektor vil også det generelle forvaltningsrettslige saklighetskrav få anvendelse, med tilsvarende resultat. Lovforarbeidenes eksempel er hentet fra helsesektoren, men helsesektoren er i denne sammenheng ikke særpreget tilsvarende vil gjelde for en rekke andre offentlige virksomhet, innen så vel statlig som fylkeskommunal og kommunal sektor. Sløsing med offentlige midler vil være kritikkverdig forhold, og tilsvarende gjelder i privat virksomhet, selv om grensene for hva som kan tolereres nok er noe videre for private virksomheter. Tilsvarende må legges til grunn for så vidt gjelder uhensiktsmessig drift og annen uhensiktsmessig bruk av virksomhetens ressurser. Samtidig må det påpekes at det i mange tilfelle kan være tale om en glidende overgang fra eksempelvis kritikk av en vanskelig budsjett- og bemanningssituasjon og over til det som vil være varsling av kritikkverdig forhold, så som når det eksempelvis gjelder helsesektoren mulig fare for liv og helse for så vel ansatte som pasienter m.fl. CXLIX Således vil en vanskelig budsjettsituasjon kunne innebære innsparinger med hensyn til oppfølgning og vedlikehold av bl.a. avansert teknologisk utstyr, med påfølgende økning av risikoen for skader på så vel betjening som pasienter. Dersom det i tillegg har vært nødvendig å gjennomføre redusert bemanning, kan en markert risikoøkning ha blitt resultatet. Er resultatet av budsjettinnstramningen blitt en faglig sett uforsvarlig situasjon, må det legges til grunn at det foreligger et kritikkverdig forhold i den betydning uttrykket er brukt i 2-4 (1). Det kan være at det kritikkverdige forhold refererer seg til varslerens egen arbeidssituasjon. Det kan neppe være tvil om at også varsling om slike forhold omfattes av arbeidsmiljølovens regler om varsling. Det er eksempelvis tale om samarbeidsproblemer som grenser opp mot mobbing, eller andre forhold som gjelder det fysiske eller psykososiale arbeidsmiljøet. CXLIX Administrative problemer med f.eks. et elektronisk pasientjournalsystem ved et helseforetak vil kunne avbøtes ved innspill om bedre rutiner etc., og et slikt innspill vil i utgangspunktet ikke være varsling om kritikkverdig forhold. Det vil imidlertid være kritikkverdig forhold om de administrative problemer ikke blir tatt alvorlig, og selvsagt dersom det skulle skje, at det ble foretatt omfattende og irregulær flytting av datoer for pasientbehandling. 406
I rettspraksis er det bl.a. lagt vekt på i erstatningsrettslig sammenheng at arbeidsgiver skulle ha vært varslet om forholdet, jfr. bl.a. Rt. 2004 s. 1844 (kalibreringstekniker), Rt. 1993 s. 616 (Moelven), jfr. også Rt. 1997 s. 786 (Falken). IV.4 Intern varsling Det er i lovforarbeidene lagt til grunn at forsvarlighetskravet, jfr. nedenfor kapittel IV.5, innebærer at intern varsling bare helt unntaksvis vil kunne falle utenfor varslingsretten. CL ) Med intern varsling siktes det til varsling i henhold til rutiner som virksomheten har fastsatt, f.eks. i henhold til 3-6, eller til en ansvarlig person i virksomheten. Varsling til verneombud eller tillitsvalgt er forutsatt alltid å ville være forsvarlig. Uttrykket tillitsvalgt synes i denne sammenheng å måtte forståes slik at det ikke bare omfatter lokal tillitsvalgt, men også mer sentrale tillitsvalgte for fagforening eller fagforbund. I denne sammenheng kan merkes følgende uttalelse i lovforarbeidene: Det ligger innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet etter lovutkastet 2-4 å ta opp kritikkverdige forhold med overordnede eller andre i virksomheten i henhold til virksomhetens rutiner for varsling eller på en annen måte som er ryddig i forhold til hvordan virksomheten er organisert. Det vil være forsvarlig å varsle til en ansvarlig person i virksomheten. Ansvarlig person vil være en representant for ledelsen som har påvirknings- eller beslutningsmyndighet i forhold til de spørsmålene som varslingen gjelder. Dette betyr at arbeidstaker etter omstendighetene må kunne velge å gå forbi nærmeste leder i linjen, noe som kan være hensiktsmessig for eksempel der de forhold det varsles om nettopp gjelder nærmeste leder. Det kan her vises til Europarådets sivilrettslige konvensjon artikkel 9 som forplikter staten til å gi hensiktsmessig vern til arbeidstakere som sier fra til ansvarlig person eller myndigheter. Å si fra til verneombud eller tillitsvalgte vil alltid være en forsvarlig framgangsmåte. CLI CL Innst. O. nr. 6 (2006-2007) s. 10. CLI Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 51. 407
Grensedragningen mellom intern varsling og varsling utad er ikke nødvendigvis skarp, f.eks. når det gjelder konserner. I slike forhold har Høyesterett ut fra lojalitetskrav bl.a. lagt vekt på det fellesskap som det til tross for ulike selskapsenheter lett vil være innenfor det samme konsern, og at arbeidstakeren hadde sørget for den store spredning av sin e-post, som lett ville resultere i at innholdet også ble brakt videre til personer utenfor konsernet. CLII Slik intern varsling er angitt i lovforarbeidene, kan det neppe være tvil om at det å sende e-post til samtlige av sin arbeidsgivers ansatte i et distrikt noe over 60 personer samt til tre personer i et tilknyttet selskap, vil måtte karakteriseres som varsling utad. Så vidt stor spredning ville også lett resultere i at innholdet ble brakt videre til personer utenfor konsernet, slik påpekt av Høyesterett. Fellesskapet mellom de ulike selskapsenheter synes likevel å måtte tillegges vekt, slik at det må anses for intern varsling dersom en arbeidstaker i et datterselskap velger å gå til ansvarlig person i en overordnet selskapsenhet. Selve det forhold at arbeidstaker da går utenfor sin arbeidsgiver datterselskapet og for så vidt til andre enn den personkrets som er tilknyttet det selskap hvor arbeidstaker arbeider, kan i seg selv ikke være avgjørende. I denne sammenheng kan også merkes en dom av Oslo tingrett, hvor en arbeidstaker i et norsk heleid datterselskap hadde varslet konsernets utenlandske hovedselskap. Oslo tingrett bemerket bl.a.: Hvis ledelsen for noen datterselskaper bryter disse [av konsernet fastsatte] retningslinjene er det de som ikke lojalt følger selskapets interesser. CLIII IV.5 Forsvarlighetskravet IV.5.1 Begrunnelse Etter 2-4 (2) må arbeidstakerens fremgangsmåte ved varslingen være forsvarlig. Dette vilkår er begrunnet i at det er behov for noen kjøreregler som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når kritikkverdige forhold i virksomheten avdekkes. CLIV Dette er endog CLII Rt. 2003 s.1614 (Telenor), avsnitt 44 og 45. CLIII Oslo tingretts dom 29. sept. 2005 Siemens Business Services as. CLIV Innst. O. nr. 6 (2006-2007) s. 10. 408
uttrykt slik at det er jo ikke det at arbeidstakeren sier i fra som kan være problematisk, men måten det skjer på! CLV IV.5.2 Hovedpoenget Forsvarlighetskravet innebærer at arbeidstakeren må være i aktsom god tro med hensyn til sannheten i det som blir lagt frem i forbindelse med varslingen. Vurderingen av arbeidstakers forhold vil måtte skje ut fra den oppfatning som arbeidstakeren ut fra sine forutsetninger hadde grunn til å anta på det tidspunkt da arbeidstakeren sa fra om forholdet. Det avgjørende må være om arbeidstaker har vært i aktsom god tro om sannheten i det som framsettes. Dersom arbeidstaker har gjort det han eller hun kan for å bringe riktige fakta på bordet, er dette tilstrekkelig, selv om informasjonen i ettertid viser seg å ikke være korrekt. Dersom det foreligger uriktigheter og arbeidstaker skjønte eller burde ha skjønt dette, taler det derimot for at handlemåten må anses uforsvarlig. CLVI Dessuten får forsvarlighetskravet betydning ved valg av fremgangsmåte, altså om arbeidstaker vil varsle internt eller til omverdenen. IV.5.3 Aktsomhetskravet med hensyn til sannheten av forhold det varsles om Kravet til arbeidstakerens aktsomhet skal ikke stilles for strengt, og vil for øvrig være relativt, avhengig av en rekke omstendigheter, så som arbeidstakerens stilling, faglige kompetanse, den tid som er til rådighet, og karakteren av de opplysninger det er tale om. Poenget er at arbeidstaker ikke skal gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. Kravet om forsvarlig grunnlag relaterer seg for det første til riktigheten av faktiske opplysninger. For det andre omfatter det vurderinger og slutninger som arbeidstaker gir uttrykk for og som er utledet av de faktiske opplysningene, CLV Ot.prp.nr.84 (2005-2006) s. 39. CLVI Innst. O. nr. 6 (2006-2007) s. 10. 409
for eksempel hvorvidt forholdene er lovstridige. Det vil ikke være avgjørende om arbeidstaker i etterkant viser seg å ta feil. Det avgjørende vil være hva denne arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på det tidspunktet da varslingen skjedde. Hvor streng aktsomhet som kreves bør avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det er tale om. Det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet. CLVII Det følger av ovenstående at sannhetskravet ikke innebærer at arbeidstaker skal vite at kritikkverdig forhold foreligger. Det må være tilstrekkelig at arbeidstaker har grunn til å tro at ikke alt er slik det skulle være, og at det derfor kan foreligge kritikkverdig forhold. Det må imidlertid følge av sannhetskravet at den som varsler ikke må gi uttrykk for kritikkverdige forhold i større grad enn det er dekning for. Det usikre må derfor ikke utgis for sikkert, og antagelser kan ikke utgis for et faktum. IV.5.4 Bekymring, mistanke m.v. Har arbeidstaker bare en bekymring eller mistanke om at alt ikke er som det skal være, men uten nærmere faste holdepunkter for sin bekymring eller mistanke, vil arbeidstaker likevel måtte ansees for berettiget til å si fra om sin bekymring osv., og ha det vern som tilkommer en varsler. I slike tilfelle følger det imidlertid av forsvarlighetskravet at arbeidstaker ikke kan gå lenger enn til intern varsling. Varsling utad vil som hovedregel ikke være berettiget for så vidt er poenget at arbeidstaker ikke skal gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. CLVIII IV.5.5 Skadehensikt m.v. Har arbeidstaker til hensikt å skade eller sjikanere virksomheten, kan kravene til arbeidstakers aktsomhet neppe stilles høyere enn ellers. Under lovforberedelsen ble det lagt til grunn at også varsling CLVII Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 51. CLVIII Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) s. 51. 410