Sensorveiledning 2012 (laget av Arnhild Dordi Gjønnes) Noe bearbeidet av Ingun Sletnes

Sensorveiledning 2012 (laget av Arnhild Dordi Gjønnes) Noe bearbeidet av Ingun Sletnes 2.11.2015 1 a). Kan Vask og Rens AS klage til KOFA? Vask og Rens AS har deltatt i konkurransen og har dermed rettslig klageinteresse, jf. klageforskriften 6 andre ledd. KOFA kan vurdere om Vak og Rens har fått god nok begrunnelse ved avvisningen og om de har blitt avvist på en korrekt måte og spørsmålet om innsyn. 1 b). Kan Super Vask klage til KOFA? Super Vask har deltatt i konkurransen og har dermed rettslig klageinteresse, jf. klageforskriften 6 andre ledd. KOFA kan vurdere om begrunnelsen er god nok, om evalueringen har foregått på riktig måte og spørsmålet om innsyn. 2). Omfattes sykehuset Friskus av anskaffelsesregelverket? Offentlige sykehus eies av helseforetak i Norge. Helseforetak er egne rettssubjekter. Sykehuset er omfattet av anskaffelsesloven, se loa 2 og forskriften, se foa 1-2 andre ledd. Her må dere sjekke ut at helseforetakene går inn under a), b) og c). Det kan gjøres raskt. Det er åpenbart at helseforetakene, og dermed sykehusene er offentligrettslige organer. (I praksis vil nok slike avtaler bli inngått av helseforetakene, og ikke de enkelte sykehus) 3). Hva slags anskaffelse gjøres her? Anskaffelsen gjelder vask av arbeidsklær, håndklær og sengetøy, altså en vaskeritjeneste. Hvorvidt dette er en prioritert tjeneste eller uprioritert tjeneste kan være vanskelig å avgjøre. Dette er en uprioritert tjeneste som er omfattet av (FOA) vedlegg 6 uprioriterte tjenester kategori (27) Andre tjenester. Den har CPV-koden 98310000. Dere har jo ikke tilgang til CPV-koder på eksamen. Derfor er spørsmålet vanskelig å avgjøre. I sensorveiledningen ble det sagt følgende: «Studentene har ikke tilgang til CPC/CPV-koder. Dersom de bommer på om dette er en uprioritert tjeneste og heller sier at det er en prioritert tjeneste, så bør ikke det telle mye i negativ retning, så lenge de ser sammenhengen mellom anskaffelsen og terskelverdiene». Jeg (Ingun) ser at KOFA i flere saker tidligere behandler dette som prioriterte tjenester, i en sak sies det at det er en prioritert tjeneste som går inn under vedlegg 16. (Sak 2011/229). Også i sak 2008/119 fulgte KOFA del III. Derimot i sak 2011/148 behandles en slik anskaffelse 1

som en uprioritert tjeneste, det samme gjelder sak 2112/122. Det er mulig at klassifiseringen er blitt endret i 2010, for nå står det kloakk og avfallstømming, rensing og lignende tjenester i vedlegg 16 og det passer dårlig på vaskeritjenester. Se også Dragsten som i sin bok fra 2013 som legger til grunn at dette er uprioriterte (andre) tjenester. 4). Hvilke deler av FOA gjelder for anskaffelsen? Anskaffelsen er anslått til å ha en verdi på ca. 8 mill, se foa 2-3 om beregningen. Det er ikke oppgitt mva. Tjenesten er en uprioritert tjeneste jf. foran som følger FOA del I og del II. Uprioriterte tjenester følger disse kapitlene uavhengig av tjenestens verdi. 5). a) Hvilke krav stiller FOA til konkurranseformen? Sykehuset har valgt konkurranseformen begrenset anbudskonkurranse. Sykehuset står fritt til å velge konkurranseform når anskaffelsen omfattes av del II, jf. 5-1. Dette er en anskaffelsesprosedyre som bare tillater de leverandører som invitert av oppdragsgiver/kvalifisert til å levere tilbud, men som ikke tillater forhandlinger, jf. foa 4-2 b. 5). b) Er kontraktsperioden OK? Det inngås her en rammeavtale og slike kan som hovedregel ikke inngås for mer enn fire år, jf. foa 6-1 (4). Her inngås det en kontrakt for fire år (3år pluss opsjon for ett år). Det er OK etter anskaffelsesregelverket. 6). Er kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene som er stilt til leverandørene lovlige? Sykehuset skal kreve at leverandører levere skatteattest, jf. foa 8-7 (1). Kravet gjelder bare for norske leverandører. Det fremgår ikke av oppgaveteksten om denne begrensningen er lagt inn. Sykehuset kan stille krav til erfaring, gjennomføringsevne og økonomisk kapasitet. Dette er lovlige kvalifikasjons- eller utvelgelseskriterier etter foa 8-4 (1). De to første er tekniske kvalifikasjonskrav, det siste gjelde leverandørenes finansielle og økonomiske stilling. Krav til erfaring må stilles generelt. Det kan ikke som her løftes fram dokumentasjon kun av egen erfaring. Egenerfaring med leverandører fra tidligere oppdrag kan være problematisk dersom oppdragsgiver kun legger en subjektiv vurdering til grunn. Bruk av egne erfaringer forutsetter at erfaring er en del av det generelle kvalifikasjonskravet, det må være tillatt å legge fram erfaring fra andre oppdragsgivere, slike erfaringer må kreves og dokumenteres på samme måte og de må vurderes på samme måte som andre erfaringer. En tommelfingerregel er at slik 2

informasjon må være av nyere dato, nedfelt skriftlig og leverandørene må være kjent med at oppdragsgiver skal bruke denne erfaringen. Her må studenten vurdere om sykehuset har brutt kravet til likebehandling ved å legge vekt på en slik erfaring. Det er nokså åpenbart at slik kravet her er stilt er dette i strid med likebehandlingskravet i loa 5 og foa 3-1. De som tidligere har utført tjenesten for sykehuset får en fordel. Kravene til dokumentasjon av de tekniske kravene hvis dere behandlet saken etter del III må følge reglene i foa 17-9. Kravet til erfaring de siste tre år (tjenestekontrakt) er ok, se foa 17-9 (1) c nr. 1. Bemanning og organisasjonsplan kan dere koble til 17-9 (1) a og ikke minst 17-9 (1) e nr. 3. Det anses å være er ok å innhente referanser, ikke bare bygge på dokumentasjon vedlagt tilbudet, men det må opplyses om det som her. (Dragsten s. 336) Hva med kvalifiseringsdokument? Her er det laget et kvalifiseringsdokument (kvalifikasjonsgrunnlag). Det er gitt regler om slike i foa 2-6. det er helt unødvendig å lage slikt her fordi det ikke er behov for å utdype/supplere kunngjøringe. Oppdragsgiver har således ikke plikt til å utarbeide dette dokumentet, men det er heller ikke forbudt. 7). Er sykehuset sin fremgangsmåte i forhold til å begrense antall leverandører som får inngi tilbud lovlige? Sykehuset kan begrense antall leverandører som skal få være med å gi tilbud i en begrenset anbudskonkurranse, jf. foa 8-6 som gjelder utvelgelse av overtallige kvalifiserte leverandører (en såkalt "avskalling"). Dersom sykehuset ønsker det, må dette være klart og tydelig kommunisert i konkurransegrunnlaget sammen med kriteriene. Dette er gjort i konkurransegrunnlaget. Sykehuset har satt en øvre og nedre grense, og sykehuset har fastsatt kriterier som de vil bruke ved utvelgelsen (kvalitet). Alle kvalitetskravene skal benyttes ved vurderingen, i og med at ikke noen er valgt ut. Spørsmålet som må reises er om disse kriteriene er objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Se punkt 6). Selv om kvalifikasjonskriteriene som sykehuset har oppstilt i konkurransegrunnlaget er lovlige, er evalueringen av leverandørene vilkårlig. Det er vanskelig å se at sykehuset har benyttet kriteriene på en objektiv og ikke-diskriminerende måte slik som foa krever. 8). Kan det gis tilleggsfrist for supplering av kvalifikasjonsdokumentene? HMS-erklæring her er reglene endret siden oppgaven ble gitt, glem det punktet. Spørsmålet som må diskuteres er hvorvidt ettersendelse av redegjørelse for bemanning er en supplering av kvalifikasjonsdokumenter, eller om det er ettersendelse av dokumentasjon som ikke er levert. I dette tilfellet er det to regler som er av interesse. Foa 12-3 gjelder tilleggsfrist for ettersendelse av dokumentasjon. Foa 12-4 gjelder supplerende opplysninger. Det er umulig 3

å supplere dokumentasjon som ikke er innlevert, som i dette tilfellet, redegjørelse av bemanning. Det kan vanskelig kalles for å supplere dokumentasjon. KOFA har i sak 2009/163, uttalt at det er klart at dokumentasjonen ikke kan anses som «supplerende» eller «utdypende», når leverandørene i utgangspunktet ikke hadde levert dokumentasjonen. Den nye dokumentasjonen oppdragsgiver etterspurte fra disse leverandørene måtte derfor betraktes som ny dokumentasjon. (KOFA-saken ble behandlet som en del III sak, men reglene i del II og del III er på dette punktet like) Oppdragsgiver hadde dermed heller ikke hjemmel i foa 21-4 for å gi tilleggsfrist for ettersending av denne dokumentasjonen. Innklagede pliktet da å avvise vedkommende leverandør etter FOA 20-12 (1) bokstav a, da disse ikke kan anses for å oppfylle «de krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen», idet leverandøren ikke hadde innlevert den etterspurte dokumentasjonen for kvalifikasjonskravene og oppdragsgiver heller ikke hadde hjemmel for å be om at slik ytterligere dokumentasjon ble ettersendt. 9). Når skal de «avskallede» leverandørene få begrunnelse? Vask og Rens har etter foa 11-14 annet ledd bokstav b krav på en kort begrunnelse på avvisningstidspunktet. Spørsmålet som må drøftes er om begrunnelsen som ble sendt ut til de «avskallede» leverandørene var gode nok. Det er ikke gitt at begge leverandørene ble «avskallet» på samme grunnlag. Her skal det gis en begrunnelse som fanger opp det. Det kan enten skje ved individuell begrunnelse, eller ved at oppdragsgiver begrunner hvorfor de leverandørene som fikk være med videre får være med, se veilederen s. 236. Sykehuset kan ikke bli hørt med at de skal få begrunnelsen på et senere tidspunkt. Den skal gis når Vask og Rens blir overtallig. Veilederen uttaler på s. 236 at ett av formålene med kravet til begrunnelse er å gi leverandøren mulighet til å påklage beslutningen. Dette for at leverandøren skal kunne ta nødvendige skritt for fortsatt å kunne delta i konkurransen. 10). Er tildelingskriteriene lovlige og har sykehuset fulgt anskaffelsesreglene for tildeling av kontrakt? Når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, følger det av foa 13-2 (2) at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand, og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. 4

Tildelingskriteriene her er pris, miljøegenskaper og kompetanse og erfaring. Kontrakten skal tildeles på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Det er miljøkriteriet og tildelingskriteriet kompetanse og erfaring som må diskuteres. Når det gjelder å bruke miljø som tildelingskriterium er det fullt lovlig, se forskriftsteksten og også sak C-513/99 Concordia. Miljøkravets tilknytning til kontraktens gjenstand ved å stille krav til energiforbruket i utførelsen av vaskerioppdraget, må kunne anses oppfylt. Spørsmålet som kan vurderes er om kravet til Svanelisens er i strid med kravet til forutberegnelighet, da det inneholder flere kriterier enn det som det skal legges vekt på ved tildelingen. Her skulle det legges særlig vekt på energiforbruket i utførelsen av vaskerioppdraget. Av kravet til forutberegnelighet i LOA 5 følger det at tildelingskriteriene skal være tilstrekkelig klart utformet, jf. KOFA 2003/211 og 2005/104. I dette ligger det at tildelingskriteriene skal være formulert slik at det er mulig for alle rimelig opplyst og påpasselige leverandører og tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf. EU-domstolens dom C-19/00. Her må det kunne argumenteres for at dette kommer klart og tydelig frem i den nærmere beskrivingen av sykehusets konkurransegrunnlag. Derimot vil dokumentasjonskravet «Svanelisens eller annen dokumentasjon verifisert av akkreditert 3. part dvs. organer akkreditert etter standard EN 45000-serien eller tilsvarende standard» være ulovlig. Her begrenser sykehuset den tillatte dokumentasjonsmåten, med enten Svanelisens eller annen dokumentasjon verifisert at 3. part, dvs. organer akkreditert etter standard EN 45000-serien eller tilsvarende standard. Begrensningen er her at det må være en standard. I sak for KOFA 2008/119 kommer KOFA til at dette ikke vil være tillatt etter foa 17-3 (8). (Se foran om forholdet del II og del III). Selv om saken gjaldt en kontrakt over EØSterskelverdi, vil man ikke komme til noe annet under denne terskelen. Det som er viktig er at sykehuset må godta annen egnet dokumentasjon. Kompetanse og erfaring er også brukt som tildelingskriterium. I KOFA-sak 2009/88, uttales det at dersom tildelingskriteriene overlapper kvalifikasjonskriteriene etter konkurransegrunnlaget, vil kompetanse og erfaring være et ulovlig tildelingskriterium. I KOFA-avgjørelsen hadde oppdragsgiver brukt erfaring, kompetanse, resultater, ved evaluering av tildelingskriteriet kvalitet. Det er ikke tillatt å benytte kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandøren som tildelingskriterier. De samme kriteriene kan ikke gjentas. Kompetanse og erfaring vil ofte være krav som beskriver leverandørens egnethet og dermed lett være kvalifikasjonskriterier, dersom det ikke kommer tydelig frem at det under tildelingskriteriene er andre forhold enn de som er beskrevet under kvalifikasjonskriteriene, 5

som skal vurderes. Se KOFA 2009/132. Tildelingskriteriene omfatter kontraktens gjenstand. Lianakis-avgjørelsen fra EU-domstolen stiller et skarpt skille mellom kvalifikasjon- og tildelingskriterier. Forholdet mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier er behandlet i veilederen i kap. 9.3.3 11). Er begrunnelsen for tildeling korrekt? Meddelelsen om tildelingsbeslutningen skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers valg med hensyn til tildeling av kontrakt, jf. foa 11-14 nr. 1. Veilederen behandler kravet begrunnelse på s. 234-236. Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til på objektivt grunnlag å vurdere om den konkrete anskaffelses-prosedyre har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket. Det skal redegjøres for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i forhold til tildelingskriteriene. Sykehuset har i sin begrunnelse kun gitt en generell henvisning til en helhetsvurdering ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget. Det vil være helt umulig for Super Vask å gjøre seg opp en oppfatning av hva sykehuset har lagt vekt på. Begrunnelsen er ikke i samsvar med FOAs krav. Kan Super Vask få en nærmere begrunnelse? Før endringen av regelverket 1. juli 2012, hadde oppdragsgiver en plikt til å gi en nærmere begrunnelse etter anmodning, jf. foa 11-13 (4). Nå har oppdragsgiver kun plikt til å gi en begrunnelse etter regelverket. Konkurransen i denne oppgaven skjedde i 2010. Sykehuset hadde da plikt til å gi en nærmere begrunnelse. Etter dagens regelverk kan oppdragsgiver gi en nærmere begrunnelse, men er ikke forpliktet. Men når den opprinnelige begrunnelsen ikke er i samsvar med regelverket vil jeg (Ingun) si at oppdragsgiver, dvs. sykehuset har plikt til å gi en supplerende begrunnelse som tilfredsstiller kravene i foa. Denne må sendes damtilge som hadde krav på begrunnelse opprinnelig. 12). Har Vask og Rens AS og Super Vask krav på innsyn? Begge leverandørene har krav på innsyn i saksdokumentene i saken, jf. offentleglova av 19. mai 2006 nr. 16 3. Når det gjelder innsyn i tilbud og protokoll etter anskaffelsesregelverket kan det etter offentleglova 23 tredje ledd gjøres unntak fra innsyn til valget av leverandør er gjort. Pris kan være et sentralt tildelingskriterium og en egenskap ved tilbudet som det er viktig for leverandøren å få kjennskap til. Sykehuset må derfor opplyse om totalprisen på tilbudet. Når det gjelder delpriser har det vært en oppfatning av at dette kan oppfattes som forretningshemmeligheter. Det må foretas en vurdering av slike forhold i den konkrete sak. Frostating lagmannsrett har i kjennelse av 23. 10.2012, gått langt i å la lovbestemt taushetsplikt vike for innsynsretten. Her måtte Nord-Trøndelag fylkeskommune gi innsyn i prisskjema. Bakgrunnen for dette syn i denne sak, var for at leverandøren skulle kunne føre dokumentet som bevis i en sak. KOFA har nylig i en stornemndssak (2012/9 Kongsvinger 6

kommune) behandlet spørsmålet om innsynsrett i priser. Her går KOFA ganske langt i å si taushetsplikt, men i den saken var det snakk om innsyn i en sak der konkurransenmåtte avlyses og kunngjøres på nytt. Husk at hver sak må vurderes konkret. Offentleglova regulerer hvilke dokumenter det skal gis innsyn i. Utgangspunktet er at alle saksdokumenter, journaler og lignende er åpne for innsyn. Det finnes flere unntak fra dette, og det praktisk viktigste er unntaket for andre tilbyderes drifts- og forretningshemmeligheter, se offl 13.. Det betyr at man ikke kan få innsyn i forretningshemmeligheter. I en prinsipputtalelse fra Justisdepartementet datert 20.01.2011 uttales det at kjerneområdet for taushetsplikten er næringsopplysninger som andre kan ha nytte av i egen virksomhet, m.a.o. forretningshemmeligheter i mer tradisjonell forstand. Ved tilbud om levering av fysiske varer vil opplysninger om produksjonsmetoder og nye produkter som er under utvikling, være typiske eksempler. Ved tilbud om levering av tjenester kan det i tillegg dreier seg om informasjon om strategier og liknende, og ved oppdrag som gjelder bygging og annet entreprenørarbeid kan opplysninger om arbeidsteknikker være å regne som forretningshemmeligheter. Dessuten, fremgår det av brevet, kan informasjon om markedsanalyser, økonomiske utregninger og prognoser, konkrete forretningsstrategier og liknende ha en slik karakter at konkurrenter kan utnytte dem. 13). Skulle sykehuset ha avlyst konkurransen? Tildeling av kontrakt på basis av ulovlige tildelingskriterier medfører at konkurransen må avlyses. I slike situasjoner er det ikke mulig å reparere skaden ut å måtte avlyse. Se KOFA 2009/132. 7