NOTAT Ansvarlig advokat: Roy M. Slettvold Til: Fra: Dato: 24. mai 2016 Emne: Vår ref.: 2989421-v2 Helgeland Kraft AS v/ove Brattbakk Advokatfirmaet Selmer DA v/roy M. Slettvold Helgeland Kraft AS omdanning til konsern kommentarer til vurdering av saksunderlag fra Advokatfirmaet Lund & Co DA i brev av 18. mai 2016 til Rana kommune v/rådmannen 1 INNLEDNING Advokatfirmaet Lund & Co DA ved advokat Ulf Larsen ("Lund & Co") har i brev av 18. mai 2016 til Rana kommune på vegne av kommunene Brønnøy, Vefsn, Alstahaug og Rana, som til sammen eier 64,8 % av aksjene i Helgeland Kraft AS ("HK"), vurdert saksunderlaget for omdanning til konsern som eierkommunene har mottatt fra HK. Vurderingen fra Lund & Co er lagt ved og understøtter et saksfremlegg til politisk behandling i Rana kommune fra rådmannen hvor det innstilles på at kommunestyret utsetter beslutning om omdanning av HK til konsern inntil eierkommunene har klargjort og konkretisert en felles eierstrategi. Vi har siden våren 2015 bistått HK i arbeidet med sikte på omdanning av HK til konsern, og er bedt om å kommentere vurderingen fra Lund & Co. Som rådgiver for HK er vi vel kjent med det saksunderlaget som er utarbeidet for konsernomdanningen og de vurderinger og avveininger som administrasjonen og styret har lagt til grunn for utarbeidelsen av saksgrunnlaget. 2 GENERELLE KOMMENTARER Vurderingen fra Lund & Co inneholder i betydelig utstrekning generelle kommentarer om forhold som kommunene løpende må ta stilling til i egenskap av å være eiere i HK, uavhengig av om HK omdannes til konsern. Det være seg betraktninger om konkretisering av eierkommunenes eierstrategi, avkastning, videreføring av bedriftsforsamling mv. som vi ikke finner grunnlag for å kommentere nærmere. I vurderingen punkt 4 fra Lund & Co er det gitt kommentarer til konkrete spørsmål som er reist med utgangspunkt i saksunderlaget som HK har sendt ut. Kommentarene inneholder slik vi leser de ingen vesentlige innvendinger mot det som er fremlagt, men etterlyser mer nærmere begrunnelser og forklaringer omkring Adresse: Postboks 1324 Vika, 0112 Oslo, Norge Tlf.: +47 23 11 65 00 Faks: +47 23 11 65 01 www.selmer.no Foretaksnr.: 947 739 611
enkelte forslag og den valgte gjennomføringsmodellen for konsernomdanningen. Vi kommenterer dette nærmere under punkt 4 nedenfor. Hovedinnvendingen i vurderingen fra Lund & Co mot å gjennomføre konsernomdanningen i henhold til det saksunderlaget som HK har utarbeidet fremgår å være at kommunenes eierstyring vil bli mer indirekte og avledet enn det har vært historisk sett som følge av de foreslåtte vedtekter og instrukser som skal gjelde etter omdanningen. Denne hovedinnvendingen i vurderingen fra Lund & Co bygger på en åpenbar feilaktig forståelse av den styringsdokumentasjonen som er utarbeidet og vedlagt saksunderlaget som HK har sendt kommunene. Vi skal i punkt 3 nedenfor redegjøre nærmere for dette. Forankret i den feilaktige forståelsen av styringsdokumentasjonen anføres det i vurderingen fra Lund & Co at kommunene bør fullføre arbeidet med eierstrategien og utsette beslutning om omdanning av HK til konsern til etter at eierstrategien er vedtatt. Det anføres i denne sammenheng at kommunene har god tid på seg til å vedta konsernomdanningen i det Stortinget ved lovbehandlingen av endringene i energiloven om selskapsmessig og funksjonelt skille før påske vedtok å utsette fristen for å gjennomføre skillet til 1. januar 2021. Vi går i dette notatet ikke nærmere inn på å kommentere de ulemper det vil ha for HK dersom den fremdriften det er lagt opp til for omdanning til konsern utsettes så godt ute i prosessen, men gjør regning med at administrasjonen og styret i HK har klare synspunkter på dette. 3 KOMMENTARER TIL VURDERINGENE FRA LUND & CO OM INNDIREKTE OG AVLEDET EIERSTYRING I vurderingen fra Lund & Co punkt 3.1, tredje avsnitt, siste linje og i det videre på side fire er det inntatt et eksempel som skal illustrere hvordan eierstyringen blir mer indirekte: "Dersom det etter omdanningen til konsern er aktuelt å fusjonere nettvirksomhet med et annet nettselskap er dette et spørsmål som i dag (vår understrekning) må forelegges generalforsamlingen i Selskapet til avgjørelse. En slik beslutning må av generalforsamlingen treffes med flertall som for vedtektsendring. Kommunene har således i dag (vår understrekning) avgjørende innflytelse på et spørsmål om fusjon av et virksomhetsområde med et annet selskap. Etter omdanningen til konsern (vår understrekning) er utgangspunktet at det er konserndirektøren som vil være generalforsamling (vår understrekning) i nettselskapet, jf. punkt 5.1 i utkast til instruks for daglig leder i HK Holding AS" Deretter gjengis punkt 5.1 i utkast til instruks for daglig leder (konserndirektøren) i HK Holding AS. I denne sammenheng skal forøvrig bemerkes at det er styret i morselskapet som representerer morselskapet i generalforsamlinger i datterselskapene. At utkastet til instruks for daglig leder i HK Holding AS bemyndiger daglig leder til å representere HK Holding AS i generalforsamlinger i datterselskapene fratar ikke styret den overordnede rollen i forhold til daglig leder, og styret står fritt til å instruere daglig leder i enkeltsaker, å fravike instruksen i enkelttilfeller ved selv å representere HK Holding AS i generalforsamlinger i datterselskapene eller å kalle tilbake fullmakten, jf. aksjeloven 5-2. Advokatfirmaet Selmer DA 2/7
I vurderingen fra Lund & Co punkt 3.1 sjette avsnitt på side fire omtales hvordan daglig leders fullmakt i tillegg er innsnevret og tillagt styret ved salg av aksjer i datterselskap og fusjon gjennom bestemmelsene i utkast til instruks for daglig leder i HK Holding AS punkt 3.1. I tillegg til den siterte uttalelsen over vedrørende fusjon, gjengir Lund & Co avslutningsvis i punkt 3.1, sjette avsnitt på side fire et sitat i notatet fra HK til eierkommunene datert 18. mars 2016 om hvordan eierne blir berørt av konsernetableringen slik: "Styringsstrukturen vil blant annet sikre at det ikke kan gjennomføres salg av aksjer i datterselskapene uten at dette er behandlet og vedtatt av eierkommunene på generalforsamling i Helgeland Kraft Holding AS." I 3.1, siste avsnitt på side fire etter at sitatet er gjengitt skriver Lund & Co: "Vi kan ikke se at ovenstående er korrekt, tvert imot er det som vist ovenfor i gjengivelsen fra utkast til instruks for daglig leder forutsatt at dette tilligger styret i morselskapet." I 3.1, første og andre avsnitt på side fem umiddelbart etter oppsummerer Lund & Co sin gjennomgang av forslaget til styringsdokumenter slik: "Poenget er imidlertid at etter en omdanning i tråd med det foreliggende forslag har Kommunene ingen formell innflytelse som eier på så vidt viktige spørsmål som for eksempel fusjon av virksomheten i et datterselskap med et annet selskap. Det er selvfølgelig grunn til å tro at administrasjonen og styret i morselskapet vil holde eierne i holdingselskapet informert om viktige beslutninger. Men ved at kommunen ikke er sikret noen direkte og formell innflytelse (vår understrekning) ligger det en risiko for at Kommunene som eiere vil bli forelagt slike planer på et sent stadium i prosessen, hvor muligheten til å øve innflytelse regelmessig vil være mer begrenset. Etter vårt syn vil det derfor være dekkende å si at ved omdanningen til konsern vil Kommunens eierinnflytelse bli mer fjern og avledet, og eierskapets karakter av finansielt eierskap bli mer fremtredende enn det har vært historisk sett (vår understrekning) når man ser på mulighetene for direkte eierinnflytelse på strategiske selskapsbeslutninger." Det foran siterte gjengir kjerneargumentasjonen i vurderingen fra Lund & Co om hvorfor eierkommunene bør fullføre arbeidet med eierstrategien og utsette beslutning om omdanning av HK til konsern til etter at eierstrategien er vedtatt. Vurderingen fra Lund & Co overser imidlertid eller unnlater å gå inn på at det i forslag til vedtekter for HK Holding AS 3 er inntatt bestemmelse om at HK Holding AS skal eie samtlige aksjer og forvalte eierskapet i HK Vannkraft AS, HK Strøm AS og HK Nett AS, det vil si de datterselskapene som skal drive henholdsvis kraftproduksjons-, omsetnings-, og nettvirksomhet. Forslag til vedtekter for HK Holding AS 3 lyder slik: "Selskapets virksomhet er å eie samtlige aksjer og forvalte eierskapet i [HK Vannkraft AS], [HK Nett AS], [HK Strøm AS], å eie aksjer og forvalte eierskapet i andre selskaper med naturlig tilknytning til slik virksomhet, samt yte lån og stille sikkerhet for selskaper som konsernet har eierposisjon i. Videre skal selskapet eie og forvalte fast eiendom." Advokatfirmaet Selmer DA 3/7
Etter sin ordlyd innebærer vedtektene 3 at salg av selv én aksje i disse datterselskapene vil være i strid med vedtektene og utenfor konsernsjefens og styrets kompetanse. Vedtektene knesetter således at eierkommunene må medvirke til slike salg gjennom vedtektsendring i HK Holding AS. Tilsvarende vil gjelde ved fusjon og rettede emisjoner, som vil innebære at HK Holding AS ikke lenger vil eie "samtlige" aksjer, i det angjeldende datterselskapet. Kommentarene i vurderingen fra Lund & Co som er gitt i punkt 3.3, tredje avsnitt er således heller ikke korrekt eller dekkende. Lund & Co skriver her: "En omdanning til konsern i tråd med Selskapets forslag vil som nevnt gjøre Kommunenes eierstyring i Selskapet mer avledet og indirekte. Vedtektene i det nye holdingselskapet vil heller ikke være til hinder for at eierskapet i de underliggende datterselskapene endres, f. eks ved fusjon av nettvirksomheten med et annet selskap, opptak av nye eiere ved rettet emisjon osv." Forslag til vedtekter for HK Holding AS og instruks for daglig leder i HK Holding AS sett i sammenheng er således utformet slik at kommunenes eierstyring er videreført uendret sammenlignet det som i dag gjelder, men tilpasset den nye formelle selskapsorganiseringen. Eiernes direkte medvirkning i den forberedende saksbehandlingen omkring spørsmål om salg av aksjer og/eller fusjon i datterselskaper vil skje gjennom de eiervalgte styremedlemmene i HK Holding AS, tilsvarende som utsalg eller fusjon av et virksomhetsområde i dagens HK. Det har fra HKs side gjennom hele prosessen bevisst vært tatt hensyn til og fokusert på at kommunenes eierstyring videreføres uendret sammenlignet med det som i dag gjelder, men tilpasset den nye formelle selskapsstrukturen. Administrasjonen og styret har vært vel kjent med at eierkommunene har ønsket å diskutere og komme til enighet om felles eierstrategi. Lund & Co har sin vurdering under 3.2 vist til et møte som HK hadde med eierkommunene 13. april 2015 om dette. Etter at Olje- og energidepartementet 15. april 2015 la frem sitt høringsnotat om innføring av selskapsmessig og funksjonelt skille la HK til rette for et eiermøte 11. juni 2015. På dette møtet informerte HK om det kommende lovpålagte kravet om etablering av konsern og HKs oppstart av prosess for etablering av konsern for HK. Samtidig ble eierkommunenes ønske om å utarbeide en felles eierskapsmelding og prosessen for dette diskutert. HK ga da klart til kjenne at denne prosessen ikke måtte gripe inn i eller kobles opp i mot den kommende lovpålagte prosessen om konsernetablering. I referatet fra eiermøtet er dette nedfelt slik: "Innledningsvis ble det fra Helgeland Kraft's side sterkt og klart presisert at denne prosess ikke har sammenheng med, må koples til eller har betydning for den igangsatte pålagte prosess knyttet til konsernetablering". Denne klare uttalelsen må sees i sammenheng med at HK i redegjørelsen for oppstart av arbeidet med konsernetablering like klart i møtet hadde gitt til kjenne at konsernetableringen ville bli gjennomført uten vesentlige endringer som berører styringsstruktur, eiermessige forhold utover nødvendig tilpasning av eksisterende styringsdokumenter til ny formell selskapsorganisering. I referatet fra eiermøtet er dette er dette nedfelt slik: Advokatfirmaet Selmer DA 4/7
"Overgangen vil bli gjennomført uten vesentlige endringer som berører styringsstruktur, eiermessige forhold utover nødvendige tilpasing av eksisterende styringsdokumenter til ny formell selskapsorganisering." Blant de møtende eierrepresentantene og ledelsen fra HK som møtte var det etter enighet om at prosessen for konsernetablering og utarbeidelse av eierskapsmelding med felles eierstrategi kunne skje i to adskilte løp. Styringsdokumentene som er vedlagt saksunderlaget som HK har sendt eierkommunene er lojalt meislet ut i samsvar med den konsensus som ble etablert på eiermøtet 11. juni 2015. Ved at kommunenes eierstyring er videreført uendret i styringsdokumentene sammenlignet det som i dag gjelder, men tilpasset ny formell selskapsorganisering, er det etablert trygghet for at eierkommunene kan sluttføre diskusjonene omkring en felles eierskapsmelding med den tiden det måtte ta. Avhengig av hva eierkommunene måtte bli enige om kan de senere beslutte å gjennomføre de endringer i styringsdokumentene som da vil være nødvendige, herunder spørsmål om hvem som kan være aksjonær, innføring av stemmerettsbegrensninger, omsetningsbegrensninger, mv. eller avvikling av bedriftsforsamlingen. Lund & Cos kommentarer og problematisering omkring dette i vurderingen punkt 3 er således lite treffende. 4 KOMMENTARER TIL KOMMENTARENE FRA LUND & CO TIL KONKRETE SPØRSMÅL SOM ER REIST Vi viser her innledningsvis til våre generelle kommentarer i punkt 2 foran. 4.1 Konkrete spørsmål 4.1.1 Bortfall av aksjonæravtalens tvisteløsningsregel Som Lund & Co skriver, kan det "anføres mange gode argumenter for å endre bestemmelsen om at tvisteløsning skal skje ved voldgift". Blant annet ser vi at stadig flere offentlige aktører bevisst velger det offentliges tvisteløsningsorganer (domstolene) fremfor løsninger som voldgift. En tvist om forkjøpsrett er i utgangspunkt en sak mellom selgende aksjonær og de(n) som ønsker å utløse forkjøpsrett. En løsning med alminnelige domstoler er etter vårt skjønn likevel naturlig når det gjelder spørsmålet om forkjøpsrett, da slike tvister også vil kunne involvere kjøpende (nye) aksjonær og selskapet selv. 4.1.2 Instruks for valgkomiteene Vi oppfatter Lund & Co DAs kommentarer i hovedsak som generelle i forhold til KS' anbefalinger om god eierstyring, og kommenterer derfor kun at personlige varamedlemmer er valgt fremfor numeriske for å sikre at styret i HK Holding AS til en hver tid sammensettes i henhold til bestemmelser om at styret i dagens HK skal sammensettes slik at de syv eierdistriktene er representert i styret (dagens vedtekter 9). 4.1.3 Styresammensetting i datterselskapene Lund & Co har her reist spørsmål om ikke valgkomiteen også bør innstille til medlemmer av datterselskapene. I denne forbindelse viser vi til at det i punkt 2.3, første avsnitt siste setning i instruks for styret i HK Holding AS er bestemt at: Advokatfirmaet Selmer DA 5/7
"Styret skal sørge for at daglig leder orienterer valgkomiteen for valg av styre i Helgeland Kraft Holding AS om styresammensetningen i datterselskapene." Valgkomiteen vil dermed ha anledning til å diskutere styresammensettingen med daglig leder i HK Holding AS, og eventuelt orientere styret i HK Holding AS direkte dersom valgkomiteen ønsker en annen styresammensetting i et datterselskap. 4.1.4 Modellen med hjelpekonsern Lund & Co har stilt spørsmål om nødvendigheten av å opprette hjelpekonsern ved konsernomdanningen. Valg av fremgangsmåte for etablering av det nye konsernet er primært begrunnet i å unngå skatt for HK og HKs eiere, herunder som følge av eventuelle historiske disposisjoner. Dette har resultert i at transaksjonene foreslås gjennomført som fusjoner og fisjoner, en såkalt fusjonsmodell. Det vil da være nødvendig å stifte minst et morselskap og ett datterselskap på siden for å få dette til. Ved å opprette et hjelpekonsern med mor og datterselskaper slik strukturen vil bli etter konsernomdanningen vil det redusere kapitalbehovet ved gjennomføring av transaksjonene. Stiftelsen av stabsselskapet, og dermed fire datterseksaper, er nødvendig for å få til en skattefri overføring av stabsfunksjonene fra dagens og over til HK Holding AS. Videre vil det av hensyn til gjennomføring av transaksjonene, herunder ved konsesjonssøknader, flytting av obligasjonslån, henvendelser til kontraktsparter og andre tredjemenn i forbindelse med overføring av avtaleforhold til nye konsernselskaper være hensiktsmessig at HK tidlig har oversikt over de nye selskapenes organisasjonsnumre. Strukturen vil også legge til rette for etablering av regnskapsmessig separering av de nåværende virksomhetsområdene i HK i tiden frem mot gjennomføring av konsernomdanningen og lette denne regnskapsmessig. 4.1.5 Due diligence ved omdanning til konsern Due diligence vil bli gjennomført som grunnlag for verdsettelse av virksomhetsområdene i HK. Den vil være begrenset og tilpasset det som er nødvendig i henhold til nedenstående. Fusjoner og fisjoner er i utgangspunktet skattepliktige, men kan gjennomføres skattenøytralt. For å oppnå skattefri fisjon følger det av skatteloven 11-8 første ledd at aksjekapitalen skal fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom overdragende og overtakende selskap. Skattedirektoratet har uttalt følgende om kravet til verdsettelse i brev datert 20. januar 2012: "Det følger av sktl. 11-8 første ledd at nominell og innbetalt aksjekapital skal fordeles i samme forhold som fordeling av nettoverdiene. Med nettoverdier menes virkelig verdi/markedsverdi av de verdier som fordeles. Ved fisjon av selskap forutsettes det at det er reell markedsverdi som legges til grunn for fordelingen. Normalt vil det kunne være hensiktsmessig for partene å dokumentere markedsverdier gjennom fremleggelse av en uavhengig verdivurdering." Advokatfirmaet Selmer DA 6/7
Typiske tilfeller hvor fisjoner blir skattepliktige som følge av feil fordeling av nettoverdier, er tilfeller hvor eiendeler eller gjeld er uteglemt fra verdsettelsen, slik at verdsettelsen er objektivt feil, eller hvor latent skatt knyttet til virkelig verdi av eiendeler (for eksempel eiendom) ikke er hensyntatt korrekt. I henhold til den siterte uttalelsen fra Skattedirektoratet har HK besluttet at det skal foretas en ekstern og uavhengig verdivurdering. Advokatfirmaet Selmer DA 7/7