Har du kjøpt katta i sekken? Erik Thyness og Anders Ryssdal Frokostseminar, 17. februar 2016
Hva er temaet? Kjøp av "virksomhet" Aksjer eller andre selskapsandeler "Innmat" Børsnoterte selskaper (public-to-private) 2
Hvordan er rettstilstanden? Dette er et "prosesseminar" Hva skjer når noe går galt? Kjøpsrett, ikke selskaps- og verdipapirrett Passer kjøpsloven på virksomhetsoppkjøp? Standardisering av kontraktene - "SPA" 3
Forhandlingssituasjonen Nesten alltid en auksjonsprosess Særpreg: Finansielle rådgivere Stram regi med datarom, formell spørsmålsprosedyre, velregissert "management presentation" Tidsfrister Krav om at kjøper verdsetter - "indicative offers" Eksklusivitet som gulrot Generelt press på å bli ferdig: Betydningen av at man går fra fase til fase Den psykologiske betydning av å sette en pris Virkning for kontrakten: Selger har ofte overtaket 4
Hva særpreger kontraktene? Omfangsrikdom (med sideavtaler og omfattende vedlegg)) Standardisering Inspirert av engelsk og amerikansk rett og kontraktspraksis "Garantier" som definerer hva som er en mangel Bakgrunnsretten valgt bort Gjelder den likevel? Mens bakgrunnsretten er kjøpervennlig, er SPA'ene selgervennlige Spørsmål: Ser man skogen for bare trær? Er det en katt gjemt et sted i den store sekken? 5
Kontraktene Omfattende og - tilsynelatende solid dokumentasjon Høyt presisjonsnivået mht. pris, oppgjør, myndighetstillatelser m.v. Klare garantier om juridiske forhold: Avtaler, ansatte, husleie, lovlig drift, skatt, patenter og varemerker m.v. Juridiske, finansielle og operasjonelle DD-rapporter som regel resultat av forstandig håndverk MEN: Omfatter garantiene det som er vesentlig for muligheten til å tjene penger på den bedriften som kjøpes? 6
Grunner til tvist 7 "Katta i sekken" eller "verden utviklet seg annerledes"? Man har alltid (fått) betalt for mye eller for lite Årsaken er som oftest den etterfølgende utvikling Jusen møter virkeligheten: Grunnleggende skille mellom fortid og fremtid Forholdsvis strengt ansvar for verifiserbar historisk informasjon Stort rom for selgeroptimisme mht. forventinger om fremtiden Årsakssammenheng mellom gale opplysninger og avtalt pris kan ofte diskuteres Den typiske situasjonen Sterkt innslag av emosjonelle faktorer Kjøper er hellig overbevist om at hun er lurt Men er hun egentlig det, og kan hun godtgjøre det faktisk og rettslig?
Voldgiftspraksis vår erfaring SPA'ene gir normalt anvisning på voldgift Her som ellers: Defleste saker forlikes underveis Det "store bildet" av voldgiftspraksis: Selger frifinnes i halvparten av sakene Svært begrenset erstatning i halvparten av de sakene der det blir statuert ansvar Noen kjøpere blir tilkjent substansielle beløp, men sjelden mer enn halvparten av sitt fulle krav 8
Hvor langt (eller kort) garantiene rekker Utgangspunkt: Bedriften går langt dårlige enn forventet, og kjøper føler seg lurt Det grunnleggende problemet: Det er ikke er gitt noen garanti for utviklingen etter transaksjonstidspunktet Selger bare ansvarlig for avvik fra estimater og prognoser hvis de var uforsvarlige Søk etter feil i historiske regnskaper også krevende: Rom for skjønn mht. periodisering Rom for skjønn mht. avsetninger Uvitenhet som "frifinnelsesgrunn" Revisorgodkjennelse som "frifinnelsesgrunn" Rammes opplysningssvikten ikke av en spesifikk garanti, er ansvar normalt betinget av grov uaktsomhet 9
Reklamasjon, undersøkelsesplikt og bevisbyrde Reklamasjonskrav kan være snubletråd Korte spesifikke frister harmonerer dårlig med virkeligheten etter et oppkjøp Kjøpers undersøkelsesplikt er normalt ikke opphevet i SPA'ene, men tvert imot understreket Kjøpers undersøkelsesplikt slår bare igjennom overfor selgers forsettlige eller grovt uaktsomme brudd på opplysningsplikten Betydningen av gjennomført due diligence Betydningen av kjøpers bransjekunnskap Kjøper har bevisbyrden og den kan være tung å bære Særlig krevende å få gjennomslag for (grov) uaktsomhet eller forsett hos selger 10
Lærdom I: Due diligence Krav kun etter lite mindretall av alle bedriftsoppkjøp due diligence virker! Sjelden med krav knyttet til forhold av tradisjonell forretningsjuridisk art Hyppigere med krav knyttet til økonomiske/regnskapsmessige forhold Andre områder iblant mer stemoderlig behandlet Driftsmessige forhold Korrupsjon og andre former for uetisk forretningsdrift 11
Lærdom II: Utforming av garantier Streng regnskapsgaranti Hva er denne bedriftens kritiske variabler Hvilke historiske fakta er kritiske for fremtidig inntjening Vær bedriftsspesifikk eller i det minste bransjespesifikk Stor forskjell på objektive og subjektive garantier Ikke sats på at en generell informasjonsgaranti skal fange opp det som mangler 12
Utmåling av krav Avtalene gir normalt enten anvisning på erstatning eller "kompensasjon" sjelden prisavslag En velkjent men ofte nokså teoretisk - rettslig forskjell mellom erstatning og prisavslag er at prisavslag skal være forholdsmessig (som funksjon av avtalt kjøpesum), mens erstatning skal reflektere faktisk verdireduksjon Forskjell i tidsmessig ståsted? Prisavslag skal tilsvare forskjellen i verdi på transaksjonstidspunktet basert på det rettslig relevante informasjonsbildet i forkant (vanligvis at de historiske forhold er i samsvar med avgitte garantier) sammenlignet med det som viser seg å være korrekt Erstatning skal i prinsippet kompensere for faktiske konsekvenser av avvik fra garanti men hva betyr det i praksis? Er tapet av det man kjøpte hadde lavere verdi enn man hadde grunn til å tro eller det som skjedde etterpå? 13
Hvorfor barberes kjøpers krav? Fortid vs ettertid også i tapsutmålingen Bevisbyrden forhold for forhold Vanskeligere å sannsynliggjøre inntjeningstap (som har multippeleffekt) enn balanseposter (som ikke har det) Men erstatning for inntjeningstap er slett ikke umulig 14
Sideblikk til en sparsom rettspraksis Høyesteretts tilnærming Rt. 1959 s. 581 kjøp av kjøttforretning: Ved salg i 1954 av en kjøttforretning opplyste megleren: "Omsetning nu ca. 150.000 kroner pr. år som bør kunne økes" Opplysningen var uriktig da omsetningen i 1953 var NOK 116.700 og i 1952 NOK 126.000 Forretningen solgt for 28.000 kroner Selger dømt til å betale erstatning på 8.000 kroner Påstand om at omsetningens størrelse ikke hadde vært motiverende for kjøperen, at denne hadde tapt retten til å kreve erstatning fordi han ikke undersøkte forretningsbøker og at reklamasjon var fremsatt for sent, ble forkastet. Hvilket forklaringsskjema benytter Høyesterett her? Hvilken betydning har det for en kolonialforretnings utsikter fra 1954 og fremover at opplysninger om omsetningen i 1952 og 1953 var korrekt oppgitt? 15